（民商法学专业论文）论知识产权侵权的归责原则.pdf

摘要 摘要 知识产权侵权归责原则问题并没有随着我国加入世贸组织后得到解决，相 反，该问题变得更加尖锐和突出。本文应用比较分析、法理分析、政策分析等 方法，考察其他国家立法及有关国际性条约，厘清基本概念，对过错责任原则 和无过错责任原则进行分析，共分四个部分，内容如下： 第一部分从立法、理论和实践角度指出我国在知识产权侵权归责原则上存 在的问题，即立法模糊、理论分歧较大，实践中无过错责任倾向性比较普遍。 第二部分通过对知识产权侵权行为的概念，侵权行为特征、民事责任体系、 归责原则等基础性概念进行法理分析，比较不同法系在这些基础性概念上的差 距，为下文对归责原则的法理分析进行理论上的铺垫。 第三部分先将知识产权侵权归责原则问题放到国际大背景下透视，明确归 责原则如只从法理角度去认识是不够的，知识产权侵权归责原则问题不仅仅是 技术性问题，而且还是政策性问题，然后对法律政策的概念、影响等进行论述， 并运用法律政策工具对t r i p s 协议进行解读。 第四部分重点分析无过错责任原则的不足之处和混合说在理论上存在的 软肋，从法理的角度去论证知识产权侵权应采过错责任原则。 关键词。知识产权侵权行为；过错责任原则；无过错责任原则；法律政策 珏 a b s t r a c t a b s t r a ct i n f r i n g e m e n tl i a b i l i t ya t t r i b u t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si sn o tt ob e r e s o l v e dw i t hc h i n a sa c c e s s i o nt ot h ew t oa n dt h ep r o b l e mh a sb e c o m em o r e a c u t e a n dp r o m i n e n ti nj u d i c i a lp r a c t i c e ，i nt h ef a c eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e n vi n f r i n g e m e n t d i s p u t e sa n dt r a d ed i s p u t e s i n c r e a s i n g i ti sb e c a u s eo fo n e s i d e du n d e r s t a n d i n go f c h i n a sc o u p st ot h ew o r l dc o n v e r g e n c e d e s p i t es o m es e n t e n c et a k e no nt h es u r f a c e i st h ep r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t y , i np r a c t i c e ，t h ec h a i no fc a u s a t i o ni s l e n g t h e n e d t h r o u g hi m p r o p e rw a y , a d dt ot h eb r o a d b a s e df a u l t ，t h ed u t yo fc a r ei m p o s e db yo t h e r i m p r o p e rm e a n s ，t h er e s u l ti st od i s g u i s ef o rn o - f a u l tl i a b i l i t yp r i n c i p l e ，t h e r ea r e m a n yr e a s o n sf o rt h ec o n f u s i o n ，t h em a i nr e a s o ni st h a tt h eg r e a td i f f e f e n c ei nt h e o r y o fp r i n c i p l eo fl i a b i l i t yo fi n f r i n g e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n dt h a tb a s i c c o n c e p th a sn o tb e e nc l a r i f i e d t h r o u g hc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，l e g a lt h e o r ya n a l y s i s ， t h ep o l i c ya n a l y s i se t c ，a n di n v e s t i g a t el a w so fo t h e rc o u n t r i e sa n dt h ei n t e r n a t i o n a l t r e a t y , c l a r i f yb a s i cc o n c e p t ，i ti su s e f u lt os o l v et h i sp r o b l e m ，t h i sa r t i c l et o t a l l yi s d i v i d e di n t of o u rp a r t s ，t h ec o n t e n t si sa sf o l l o w s ： f i r s tp a r tp o i n t ：舶mt h el a w m a k i n ga n df u l f i l l m e n t ，p o i n to u tt h ep r o b l e mt h a t o u rc o u n t r ye x i s ti np r i n c i p l eo ft h ei n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti n f r i n g e m e n tb e h a v i o r , n a m e l yl a w m a k i n gm i s t y , t h et e n d e n c yo f n o - f a u l tl i a b i l i t yi sm o r eu n i v e r s a l t h es e c o n dp a r t ：h e a v i l y a n a l y z et h ec o n c e p to fi n f r i n g e m e n tb e h a v i o r , i n f r i n g e m e n tb e h a v i o rc h a r a c t e r i s t i c , c i v i lc a s er e s p o n s i b i l i t ys y s t e mf r o m l e g a l t h e o r y , r e a l i z et h ed i f f e r e n c e ，i ti sr e a d yt of o l l o w i n gt e x t t h et h i r d p a r t ：f i r s t l yp u ti n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h t i n f r i n g e m e n t o nt h e i n t e r n a t i o n a lb i gb a c k g r o u n d , b e c a u s ei ti s n t e n o u g ht oa n a l y z ef r o ml e g a lt h e o r y , t h ei n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti sn o to n l yt e c h n i q u ep r o b l e m ，a n ds t i l lp o l i c yp r o b l e m ， t h e na n a l y z et h ec o n c e p t ，i n f l u e n c eo fl a wp o l i c y , m a k eu s eo fl a wp o l i c y st o o lt o a n a l y z et h et r i p sa g r e e m e n t n ec o n c l u s i o nt h a tt h i st e x tf i n a l l yg e t si s ：n l e i n t e l l i g e n tp r o p e r t yr i g h ti n f r i n g e m e n ts h o u l da d o p tt ot h ef a u l t r e s p o n s i b i l i t y p r i n c i p l e ，a n ds t r i c t l yl i m i tt h ee x t e n s i o no fr e s p o n s i b i l i t y i n a b s t r a c t t h ef o u r t hp a r tp o i n t ：a n a l y z et h es h o r t a g eo fn o n - f a u l tr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e e t c t h e i n f r i n g e m e n tb e h a v i o r o ft h ei n t e l l i g e n tp r o p e r t ys h o u l da d o p tf a u l t r e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e k e yw o r d s ：i n f r i n g e m e n ti ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；f a u l tr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ； n o n f a u l tr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ；l a wp o l i c y i v 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：枷 签字日期：力唧年，明矿日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：南毋n 卟 签字日期：卫1 年屠月，日 导师签名( 手瓢舒础 签字日期：少哆年， 月z 多日 引言 引言 近年来，如何确定知识产权侵权的归责原则无论是在我国法学理论界还是 实务界都是一个长期存在争论的课题。鉴于归责原则问题对于知识产权保护的 重要性，以及我国理论研究的现状，笔者认为有必要从侵权行为法的基础理论 出发，结合知识产权的特殊性，对知识产权侵权的归责原则进行系统地研究。 这个问题长期争论的原因是学者们对于知识产权侵权领域的一些基础性概念在 认识上存在很大的分岐。大家在不同的层面上就同一问题开展争论，往往很难 形成共识，更别说解决问题了。另外，如果单从法理角度去论证知识产权侵权 行为的归责原则，是很难有充分的说服力的，必须从别的角度去思考、论证。 知识产权是政府公共政策的制度选择，这是因为对一个国家而言，对哪些智力 成果授予知识产权，采取一个什么样的标准和水平保护知识产权，这是国家根 据现阶段的经济、科技发展状况，并且考虑未来社会发展需要所作出的一种政 策选择和制度安排。作为侵权法灵魂的归责原则更直接更鲜明的体现了这一特 点。本文试图利用政策工具对知识产权侵权归责原则进行分析，并结合我国国 情对知识产权侵权的归责原则作出取舍。 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 第1 章问题的提出 侵权行为的归责原则是侵权法的核心和灵魂，除民法通则第1 0 6 条对 其进行条文化表述之外，它一般渗透于相关的法条之中。在知识产权法领域， 我国专乖嵫、商标法、著作权法对侵权行为情形都进行了详尽的列举， 却鲜有对侵权人主观心理状态做出明确判断的，理论界对此也是莫衷一是，以 致于司法界对此类判决有时难以令人接受，本章从立法、司法、理论三个方面 将有关问题予以列出： 1 1 我国知识产权侵权行为归责原则的立法模糊性 1 1 1 专利法中关于归责原刖的规定 2 0 0 0 年我国第二次修订了专利法，规定了两种侵犯专利权的行为，即第 5 7 条规定的未经许可实施他人专利的行为和第5 8 条规定的假冒他人专利的行 为。假冒他人专利的行为属于故意侵权是没有问题的。那么，未经许可实施他 人专利时行为人的意志状态如何昵? 其6 3 条第2 款规定；“为生产经营目的使用 或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方 法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。一从条文位置 上看，这部分内容被安排在6 3 条。不视为侵犯专利权一这一条。而没有安排在 5 7 条。侵犯专利权一。这样很容易让人误解为，。不知一而侵权不视为“侵权一， 而且无需承担损害赔偿责任，却忽略了行为人应当承担停止侵权的责任。0 8 年 专利法将原第6 3 条第2 款独立成新法第7 0 条：“为生产经营目的使用、许 诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能 证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。一该情形不再列入。不视为侵犯专 利权”类别，这是立法的一大进步 1 1 0 着作权法 中关于归责原则的规定 我国原1 9 9 0 年的著作权法中本没有提及。不知一而侵权的情况，其4 5 条、4 6 条规定了。停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等一民事责 任形式，这似乎是规定了对停止侵害等侵权主张的无过错责任原则中华人民 2 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 共和国著作权法第4 6 条规定的十一类、第4 7 条列举的八类侵犯著作权的具 体的加害行为，亦没有明确追究行为人是否有过错。主张过错责任论者从侵权 行为方式本身去解读，如歪曲、篡改他人作品，没有参加创作，为谋取个人名 利，在他人作品上署名、剽窃、抄袭，未经著作权人许可，以赢利为目的复制， 发行其作品等行为本身就表明当事人具有故意，对这类侵权人责任的追究并不 需要因为法条上无“明知”字样而必须凭借无过错责任原则去追究其侵权责任。 但是，单从行为方式上去理解也有问题，如复制侵权，依过错论者的观点，复 制本身就是积极的行为，没有过错那是不可想象的，但现实情况纷繁复杂，有 文章就曾正确的举出了一个例子，复制者可以证明自己无过错，如受抄袭者欺 骗，经适当查询权利状况后仍未知晓实情，所以，作者和版权人就主张侵犯复 制权应归入无过错责任范围。单从行为方式去确定侵权人的主观心态进而决定 侵权适用的归责原则实不可取，因为行为和心态也并非一一对应关系。面对一 个关于“复制行为 的条文，就形成了截然不同的观点，而归责原则又是条文 的灵魂，所以关于归责原则的争论更是不可避免了。 但是在知识产权立法中，也并非泛善可陈。在国家版权局给山西省版权局 “关于出版社出版抄袭制品应承担何种责任的答复( 权办 1 9 9 6 1 7 3 号) 中，版权 局认为：“我国民法通则和著作权法未规定侵害著作权适用无过错责任原则。因 此，出版社应仅在有过错并造成损害后果的情况下，才就出版抄袭制品一事与 抄袭者共同承担损害赔偿责任。如果出版社没有过错，应由抄袭者独自承担损 害赔偿责任，但出版社应当停止出版发行抄袭作品，并依法返还不当得利。 在 这个批复中，一方面认定只有行为人有过错才认定其应当承担损害赔偿责任， 另一方面，作为出版社，即使没有过错，还是应当就原告提起的物上请求权承 担停止侵害的法律责任。同时作为原告还可以提起不以过错为要件的不当得利 的诉讼，要求出版社返还因侵害行为所获得的不当得利。尽管版权局的答复效 力层次不高，但作为官方的法律文本，至少可以表明官方对知识产权侵权归责 原则的态度。廖廖几句的答复，就从几个方面作了明确：一、我国著作权立法 不采用无过错责任原则；二、损害赔偿的前提是侵权人有过错；三、对无过错 侵权人也应承担相应的民事责任，对此归责的基础没有完全凭借归责原则，而 是借助不当得利这一民事制度。这一积极的成果在2 0 0 1 年修改后的著作权法 第5 2 条得到了立法确认：“复制品的出版者，制作者不能证明其出版、制作有 。郑成思知识产权论 m 北京，法律出版社，2 0 0 3 。2 7 s 3 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 合法授权的，复制品的发行者或电影作品或以类似摄制电影方法创作的作品、 计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品 有合法来源的，应当承担法律责任。 该条明确了对此类侵权采过错推定。 1 1 j 商标法 中关于归责原则的规定 2 0 0 1 年修订后的中华人民共和国商标法第5 2 条所规定的五种侵犯注册 商标专用权的行为，也未明确规定考虑行为人是否有过错。该条很明确将五种 情形定性为“侵犯注册商标专用权的行为修，对第二项的销售行为可以理解为： 只要销售了，就构成侵权，即在侵权的认定上采无过错责任原则。其次，该法 5 6 条第3 款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是 自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。一该条和第5 2 条是相互对 应的，强调在追究侵权人赔偿责任时要考察行为人的主观心态，这与t r i p s 条 第l 款规定的精神是完全吻合的。商标法实施条例第5 0 条对商标法第 5 2 条又进行了细化，“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮 寄、隐匿等便利条件一条文中突出强调了。故意 二字，所谓“故意 是 指行为人明知他人行为是侵害商标专用权的行为而仍提供便利条件。立法者突 出“故意 ，就是为了避免无限归责。 从上述三部法律的横向化、纵向化的比较来看，有关著作权立法中明确否 定在著作权侵权中采无过错责任原则，并且。损害赔偿”的前提是侵权人存在 “故意 ，而将其他的诸如“停止侵害一、“消除危险 、“返还财产 等委之于其 他民事请求权，而商标法更接近英美法系，只要“销售一就构成侵权，就 要。停止侵害”，这类似于“i n f r i g e m e n t ，如果“故意竹就要赔偿损失，这又类 似于英美法系中的“t o n ，也就是说，同为知识产权法的部门法，同为关于归 责原则的法条，它们的理论背景并不一样。 这种立法的模糊性在其他的民事立法中同样存在。到目前为止，除了1 9 8 6 年颁行民法通则第五章对侵权行为所作的规定以外，中国大陆立法尚未对 侵权行为归责原则做出明确的一般规定，统一的司法解释也没有即使正在制 定的侵权责任法草案( 2 0 0 8 年1 2 月2 2 日十一届全国人大常委会第六次会议审 议稿) 也没有解决这个问题，草案以过错主义为原则，无过错主义为类外，与 各国立法例相同，但对具体法律规定，何时适用无过错责任，因法条用语存在 歧义也存在解释上的困难。正因为立法的模糊性，理论上的争论也就不可避 4 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 免。当然，理论争论对整个法学的发展是大有益处的，立法的发展史也就是法 学的争鸣史，反过来，许多的法学问题也是在立法上得到明确后，争论就平息 了，甚至成为信条为我们所遵循。尽管法学，立法永远是在矛盾中行进，但相 当一部分东西已经成熟，我们的实践也需要更多成熟的东西。知识产权侵权归 责原则在理论上的争论，在立法上的模糊，在实践中的多种解读，都表明这一 问题远没有解决，而实践又迫切需要我们统一认识，共同应对国际国内中的知 识产权侵权案件。 1 2 知识产权侵权行为归责在实践中的无过错责任倾向 由于国际压力和理论界的引导，执法者和司法工作人员在实践中依据各自 对法律的理解进行执法或司法活动，形成了法律执行的不统一，再加上司法实 践中，对侵权行为认定中的“过错 的淡化趋势，对“过错 和“无过错 认 定的操作难度，导致在个案中对“过错 的认定似乎超出了一般人对自己行为 的预期，客观上也不适当的扩大了责任人的范围。一方面损害了法制的统一， 更重要的是导致了实质的不公平，因此，如何在实践中进一步达成共识，这是 一个我们不能不回答的问题。无过错归责的泛化，有可能致使知识产权法的发 展面临严重障碍。 2 0 0 2 年1 2 月中国深圳中级人民法院的“耐克滑雪夹克商标侵权案 中很明 显的体现了这种倾向。在该案中，法官的依法判决导致了实质的不正义：被告 并无任何过错，其行为完全符合国际贸易规则，结果却是承担侵权责任。哪北京 秀水街案也反映了这个问题：秀水街很多柜台销售仿冒的国外名牌产品，国外 商家将柜台的出租者秀水市场告上法庭。法院审理认为：秀水市场负有对市场 内存在的侵犯他人注册商标专用权的行为进行有效制止的义务，秀水市场应当 被认为相关摊主的侵犯商标专用权的行为提供了便利条件。我国法院并没有从 正面说明秀水市场的开办者如何存在侵权故意的，只是认为：秀水市场的开办 者有对其市场内的摊主的售假行为有及时制止的义务，客观上又存在售假的行 为，所以要承担连带责任。该案事实上也存在无过错倾向。而反复就这一问题 向我们施压的美国在这一问题的做法却耐人寻味，哈德罗案可以窥见一斑：哈 德罗克公司是一系列服装商标持有人，在c s i 公司开设的市场中发现有一部分 。周季刚谁在帮耐克狙击中国 j 经济，2 0 0 4 ( 1 1 ) s 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 摊位假冒该运动服装。基层法院认为：公司有义务采取合理措施防止侵权，该 法院实际上认为，无论公司是否知道其市场内的摊主销售的商品是否侵犯商标 专用权，公司对其市场内的摊主售出侵犯商标专用权的商品行为都应当承担连 带责任，这和我国法院的认识基本上相似，但美第七巡回法院却认为：对于“知 道或应当知道 的问题，尽管在共同侵权责任中的“应当知道一要求公司成为 一个理性人，但是这也没有要求公司有任何义务去搜寻或阻止其市场内的违法 行为。案情相似，结果迥异。我国法院真的象有的学者所说，是在帮着别国狙 击中国。无过错责任原则实际上为实务中的动辄连带归责提供了理论依据，是 其始作俑者，如此苛刻的连带会影响一个行业的发展的，因为面对无法预测的 风险，而法律又没有赋予其相应的权利手段，却要为第三者行为担责，这无异 于强制性利益捆绑。 1 3 知识产权侵权行为归贵原则的理论分歧 知识产权侵权应当采用何种归责原则，历来是一些知识产权法学者论争的 中心问题之一。目前，国内关于知识产权侵权应适用的归责原则的讨论，其观 点大致可分为三类： 1 3 1 过错责任原则说 该说知识产权侵权应适用过错责任原则“侵害知识产权( 民法通则第1 1 8 条) 属于一般侵权行为，应适用过错责任原则一_ 我国的知识产权侵权行为的归 责原则应当采用过错责任原则，而非无过错原则一。其理由主要有：( 1 ) 无过 错责任原则一般适用于环境侵权、高度危险作业等特殊侵权领域，而知识产权 侵权属于一般侵权行为类型。( 2 ) 从侵权法的发展历史来看，侵权行为归责原 则只针对损害赔偿，而损害赔偿的民事责任追究就要求行为人具有主观上的过 错。( 3 ) 多数国家及t r i p s 协议中确立的就是过错责任原则。 也有学者主张在适用过错责任原则的前提之下补充适用过错推定原则认 为只有权利人证明行为人实施了法律规定禁止的行为即推定其主观上具有过 错，行为人能证明其没有过错的，不承担损害赔偿责任。这一观点在主张知识 由田风常，陈文商标专用权中连带责任的认定问题 j 知识产权2 0 0 6 ( 4 ) 。刘波林，王自强侵害著作权的过错责任 j 著作权，1 9 9 6 ( 4 ) 姚欢庆知识产权侵权行为归责原则研究 j 浙江社会科学2 0 0 1 ( 4 ) 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 产权侵权应坚持过错责任原则的前提下，对过错责任原则的适用提出了新构想： 在知识产权侵权诉讼中，过错责任与过错推定应为二元归责原则，两者共同行 使认定侵权责任的使命。其具体的运作模式，概而言之，是法律赋予原告享有 选择适用过错责任原则还是过错推定原则的权利；如果原告选择自己举证，以 便有力地，具有针对性地向侵权人追偿损失，则该案适用过错责任原则；原告 放弃此种举证权利的，法院即责令侵权人举证，举证不能或者不成立的，推定 侵权人有过错，即在此情况下适用过错推定责任。 1 3 2 区分说 此观点以郑成思先生为代表，他认为，对知识产权，在侵权认定中应分别 不同情况，同时适用“过错责任 和“无过错责任 两种原则。具体而言，即 对直接侵权行为应适用无过错责任原则，对间接侵权行为适用过错责任原则， 即该学说主张在确认行为人的行为是否构成知识产权侵权以及判令侵权人停止 有关侵权行为时，不考虑行为人之过错，而在确定是否对权利人进行赔偿时方 考虑行为人的过错。 该说对损害赔偿适用过错责任与过错责任说并无不同，该说对间接侵权行 为适用无过错责任原则的理由有这几点：( 1 ) 知识产权为新兴的权利，其产生 远后于一般物权、债权、人身权，有其特殊性，不能完全套用传统的权利保护 规则，这种特殊性应在归责原则上得到体现。( 2 ) 因知识产权客体的无形性， 无意“i n 的可能性比较大，而被侵害人又很难举证，这也就决定了归责原则的 特殊性。( 3 ) “停止侵害 、“排除妨碍一等民事责任的成立并不需要行为人的 主观过错，如果对知识产权侵权行为适用过错责任原则，那么对此类侵权行为 就找不到相应的归责原则作为其理论基础。( 4 ) t r i p s 协议第4 5 条中确定的是 无过错责任原则，另外，世界上大多数国家在确认是否构成知识产权侵权并要 求侵权人停止有关侵权活动时，采用无过错责任，在确定是否赔偿被侵权人或 确定赔偿额度时，适用过错责任。， 1 3 3 无过错责任原则说 这种主张比较少，此说依据t r i p s 协议第4 5 条第2 款关于“无辜侵权 的 规定，即认为该协议对知识产权侵权行为适用的是无过错责任原则，并进而提 。吴汉东知识产权保护论 j 法学研究，2 0 0 0 ( 2 ) 雪郑成思侵害知识产权的无过错责任 j 中国法学，1 9 9 s 0 ) 7 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 出，我国已经加入世贸组织，为与国际接轨，我国应该明确规定知识产权侵权 行为应采用无过错责任原则。 。陈沽，赵倩加入w t o 与知识产权法律实务 m 】长鲁。吉林人民出版社，狮l ，2 8 i 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 经研究发现，知识产权侵权归责原则的争论很大程度根源于基础理论的分 歧，与其有关的基础性理论如侵权行为、归责原则、民事责任体系等在学界的 看法并不一致，因此，有必要先对其进行廓清，以为下文对知识产权侵权行为 归责原则的主张打下立论基础。 2 1 知识产权侵权行为的概念 至今为止，所有的知识产权多边条约，虽规定了知识产权保护的最低标准， 但未能规定一个大家普遍接受的知识产权侵权行为标准，在一个国家被认定侵 权的行为，在另外一个国家可能是合法行为，因此，知识产权侵权判定很大程 度上是国内法解决的问题。 2 1 1 英美法系侵权行为的概念 在英美法系，有两个词和中文的“侵权 概念相对应，一个是t o r t ，一个是 i n f r i g e m e n t ，表示着完全不同的含义。i n f r i n g e m e n t 的覆盖面较宽，它除了把t o r t 涵盖在内之外，还包括其他一切侵入他人权利或利益范围的行为，其构成不以 行为人的过错和受害人的客观损失为要件，即使行为人无主观过错或者客观上 未造成实际损害，但因为有法律的具体规定，则该行为仍构成i n f r i g e m e n t ，需就 其行为承担责任。英国的牛津法律辞典在i n f r i g e m e n t 词条中，专门注了一 句“这个术语较多地用在侵害专利权、商标权、版权等知识产权”。t o r t 则含有 “错误一、“过错的意思，只有错误或过失存在，t o r t 才可能产生。除主观要件 之外，t o r t 的构成还要求侵权人有侵害他人受法律保护的利益的行为，并且有实 际损害产生，即t o r t 的构成相当于我国侵权法中一般侵权行为的构成要件，一 旦被证成立，原告通常可以得到损害赔偿。 2 1 2 大陆法系侵权行为的概念 大陆法系学者一般认为没有损害则没有赔偿可言，自刑法从侵权法中分离 之后，侵权法剩下的主要课题就是如何在特定的社会中解决对损害的填补问题， 侵权法也就成了损害赔偿法，从古代社会的结果责任( 即加害责任) 到罗马法 的过错责任原则，直至无过错责任，涉及的都是损害是否需要赔偿，由谁赔偿 9 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 的问题。民事责任的目的就是如何保障受害人的这些利益如何得到恢复和弥补。 法、德、日、荷等国民法典有关侵权行为的规定从罗马法以来，侵权行为都是 作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。无论是一般侵权行为或特 殊侵权行为，都明确规定应负损害赔偿责任。大陆法系国家的民法典中对此大 多有明确的规定，德国民法中，第8 2 3 条的责任与第1 0 0 4 条的责任是明显区分 的。第8 2 3 条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、 所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任修，第1 0 0 4 条 则讲的是停止侵害责任，亦即与物权保护请求相对应的民事责任。法国民法典 第1 3 8 2 条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应 对该行为负赔偿责任。它在第三卷取得财产的形式下的第四篇第二章中以五个 条文规定了。侵权行为和准侵权行为一，每个条文都将侵权行为的责任形式归结 到“赔偿责任一上。日本民法典第7 0 9 条的规定：“因故意或过失侵害他人 权利时，负因此而产生损害的赔偿责任一。新荷兰民法典第1 6 2 条规定：“对他 人实施了归责的侵权行为的人有义务对该侵权行为对他人造成的损害进行赔 偿 ，同样都将受害者对加害者的损害赔偿请求权作为侵权行为的法律效果。 2 1 3 我国侵权行为的概念 在我国，民法通则颁布以前，我国民法学者大多将侵权行为法称为“侵 权损害赔偿法一。与此不同，民法通则第1 0 6 条第2 款规定：“公民、法人 由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责 任 ，这里。侵权一的后果是承担。民事责任一。而不仅是。赔偿责任一。该条 第3 款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 据此，有学者将侵权行为定义为：侵权行为指行为人由于过错侵害他人的财产 和人身，依法应承担民事责任的行为，以及以法律特别规定应当承担民事责任 的其他损害行为。也有学者从侵权行为法的规范对象及法律规范上的侵权行为 进行分析，主张从规范对象上讲，一个侵权行为必须有加害行为和损害结果两 方面的结合，与此相对应产生了法律规范上的两个效果，即制裁和f 、救，行 为和损害构成加害事实，制裁和补救构成法律责任 依据此种分析，可以将侵 权行为定义为足以构成法律责任对象的加害事实。王泽鉴对侵权行为的定义是： 。王利明，杨立新侵权行为法 m 北京：法律出版社，1 9 9 6 。1 1 。佟柔中国民法学【m 】北京：法律出版社1 9 9 0 ，5 5 7 王家福中国民法学【m 1 北京：法律出版社，1 9 9 1 ，4 0 9 加 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 “侵权行为指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任 的行为”这些定义均是以法律责任为出发点的，这也是大陆法系法学家所常用 的定义方法。正如法国一位比较法学家所说：“大陆法系的法学家并没有什么侵 权行为的概念，他们在表述中宁可使用“责任 这个字眼 。圆 我认为，概念内涵的确定和发展和一个国家法律的发展进程有关。文革后， 我国法制刚刚起步，立法上强调“宜粗不宜细 ，加上许多法律部门也不可能一 下完备，一部法律的出台往往承载了其他法律部门的部分功能，那么有的概念 也就难以做到功能清晰，逻辑严密。在1 9 8 6 年起草民法通则时，商标法、 专利法也已经颁行，民法通则自然要将其纳入，另外，2 0 0 7 年物权法 才出台，民法通则中不可能有物上请求权的概念，因此，将作为物上请求权 内容的停止侵害、排除妨害、返还原物，和侵权行为的损害赔偿请求权一起作 为第1 3 4 条的民事责任的承担方式，当然也是第1 0 6 条中侵权行为的责任承担 方式。在物权法颁行之前，对知识产权这种对世权的保护自然只能完全以 侵权法的名义加以保护，由此造成我国侵权行为法所使用的“侵权 概念大于 欧陆法系的侵权概念。简言之，我国民法是将主观状态与民事责任相联系的， 使用的是广义侵权概念，而大陆法系是将主观状态与损害赔偿责任相联系，使 用的是狭义侵权概念，但从我国知识产权有关立法来看，我国又倾向于英美法 系，如将“不知而侵入 的情形也视为侵权，但又不具备英美法在这个闯题上 的精细。英美法系将侵权行为作了两类划分，这样就和民事责任后果保持了一 致。侵权行为概念的扩张，势必也就影响到归责原则。归责原则必须为各种侵 权行为寻找相应的理论基础，很显然，就我国广义的知识产权侵权行为而言， 单一的过错责任原则是无法囊括所有的侵权行为的。如果主张知识产权侵权行 为适用过错责任原则，同时又主张侵权行为应在损害赔偿的基础上进行定义， 这就不可避免的造成知识产权侵权情形中的即发侵权，或间接侵权中的无过错 侵权无归责原则可用，或者，对此类行为就只能适用无过错责任原则，而无过 错责任原则在知识产权侵权中是否有适用的空间正是争论的焦点。 我国很多学者认识到了这一理论困惑，试图从基础理论上进行澄清，认为： 归责原则强调的是行为者是否应承担责任的判断依据。“责任是归责的结果，但 归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否，取决于行为人的行为 王家福中国民法学【m 】北京：法律出版社，1 9 9 1 ，4 0 9 。王泽鉴侵权行为法基本理论 m 北京；中国政法大学出版社，1 9 9 6 6 6 l l 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 及其后果是否符合责任的构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求根据，而 并不以责任的最终成立为最终目的。一而我们在界定侵权时，强调侵权行为是 要承担责任的行为，这种界定将侵权行为与侵权责任等同起来，从而归责成为 了判断是否侵权行为的标准，这从理论上混淆了行为与责任的关系，将侵权责 任承担与侵权认定的判断都视为归责原则应该解决的问题，从而导致了理论上 的混乱于是有学者主张，可抛开民事责任及归责原则给知识产权侵权行为下 一个定义，即侵权行为是对他人合法权益造成损害的不法行为。对于侵权行为， 行为人是否应承担民事责任以及承担何种形式的民事责任，这是侵权行为法的 归责原则，民事责任方式及其适用所应解决的问题，而非侵权行为的概念所应 解决的问题。 该学者试图完全抛开民事责任，归责原则来给侵权行为下定义是不妥的，因 为归则原则应是侵权法中的灵魂，直接体现了侵权行为法的立法取向和价值功 能。在侵权行为法中，侵权行为的概念、侵权行为的分类、侵权责任的构成要 件、举证责任的分担、免责条件、损害赔偿的方法及原则、减轻责任事由等， 都需要以归责原则为指导，都受归责原则的制约，可以说，整个侵权行为法的 内容和体系都是建立在归责原则基础之上的，很难想象没有归责原则指引的侵 权行为的认定。侵权行为和侵权责任也是互相依存的，。只要侵权行为得到认定， 侵权人就要承担侵权责任，侵权行为得不到认定，行为人就不应该承担责任。 无须承担侵权责任的行为人，其行为也不是侵权行为，只要承担了侵权责任， 行为人的行为必是侵权行为。侵权责任的唯一要件就是侵权行为 。 2 2 知识产权侵权行为的特征 知识产权侵权行为属于一般侵权行为，自然与一般侵权行为存在共性之处， 它们有着共同的违法特质和承担着相同或相似的法律责任。但是知识产权客体 的非物质性，无形性又使得知识产权侵权行为具有与其他侵权行为不同的法律 特征，认清这些特征对于认定复杂多样的知识产权侵权行为是具有积极意义的， 我们在理解知识产权侵权的归责原则时也应该紧紧把握其特点。可以说，知识 产权侵权行为的特点就是知识产权这一权利本身的特点在侵权领域中的反映 。王利明侵权行为法归责原则研究【m 1 北京：中国政法大学出版社，l ”7 ，1 7 。张广良知识产权侵权民事救济【m 】北京：法律出版社2 0 0 3 2 7 。李锡鹤侵权行为两论 j 华东政法学院学报，2 0 0 2 2 ) 1 2 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 具体言之，与知识产权侵权有关的知识产权的特点有： 其一、权利客体的无形性。知识产权侵权行为所涉对象为无形的知识产权 本身，包括识别性标识、先进技术和思想表达等，知识产权和有形财产的差别 使知识产权易被侵权，这一客观差别催生了英美法系两个侵权概念即t o r t 和 i f r i n g e m e n t 。 其二、权利效力的拟制对世性。因其无形性，那么它的对世性就并不显著， 不象有形财产那样，权利人可以通过对财产本身的占有、支配、处分等行为来 实现自己的权利。知识产权的对世性更大程度上依赖于法律的拟制、提升，如 对知识产权范畴的“商业秘密也只是在2 0 0 3 年世界贸易组织才将其从“对人 权提升为“对世权 。美国知识产权权威威斯顿( g e w e a t o n ) 教授曾在日内瓦 的a t r i p l 9 9 9 年大会上告诉大家，这种提升的好处是强化了越来越成为企业核 心财产的商业秘密。把它作为“对人权 保护时，它仅仅是t o r t 的保护对象， 要认定侵害了它，必须证明相对人有主观过错。提升为“对世权 之后，它成 为l a wo fp r o p e r t y 的保护对象，再认定侵权，就无需证明相对人的过错，这就 更便于保护它了。 事实上，尽管从法律上提升为对世权，但从客观上并不能使 知识产权的保护和一般有形财产的保护那样容易，因为这一外观上的对世性是 建立在拟制的基础上，如专利权、商标权都需经过法律的授权，要在知识产权 局等行政机构登记注册，只有著作权是一经创作完成就自动产生，但世界版 权公约也要求作者在作品封面印刷标记，以起到权利宣示、对世的作用，但 侵权人却不一定看到这些登记，法律通过赋予侵权人的注意义务来推定侵权人 在确实不知情的状态下也构成侵权即只要“i n ”也属侵权。知识产权领域的一系 列理论和立法都源于这一特点。 其三、权利内容的两重性。知识产权侵权行为往往既涉及到财产权又涉及 到人身权，其中，有的知识产权以财产权为主( 如专利权、商标权等) ，有的知 识产权以人身权为主( 如著作权、发现权等) ，因此，知识产权的保护兼具财产 权保护和人身权保护的两重特征，但又很难单纯适用财产权和人身权的保护规 则。 2 2 1 知识产权侵权行为的隐蔽性 知识产权侵权行为的隐蔽性主要是由于知识产权的非物质性特点，权利人 。郑成思侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护 j 环球法律评论，2 0 0 3 年，( 4 ) 1 3 第2 章知识产权侵权归责原则基础理论研究 无法控制他人的非法使用。本来在传统环境下，无形的智力成果尚可“固化” 为商标标识、专利产品、图书资料、唱片乐谱等物质载体，侵权责任的举证就 有相当难度：而在网络空间中，一切知识产品都表现为数字化的电子信号，人 们感知的只是计算机终端屏幕上瞬时生灭的数据和影像，从而使侵害行为认定 带来更多的疑难。这一特点表现在诉讼程序上就是举证难 2 2 2 知识产权侵权行为的复杂性 知识产权侵权行为复杂性体现在两方面：首先、知识产权侵权行为涉及的 主体远比一般的民事案件广泛，一般的民事案件只有在共同侵权的情况下，才 会形成主体的复杂性，而且基本上是一事一地一时，即使这几个要素间有差异 也不大，而知识产权侵权行为和结果的认定却可以追溯到比较远的距离如在 著作权的侵权案件中，涉及的主体往往有：抄袭剽窃者、出版者、销售者，其 中，抄袭剽窃作品又可能属于职务作品，这又会牵连到侵权人所在单位，销售 者如是租赁柜台经营，那又会涉及到柜台出租者，在有形财产的流通过程中，我们 可以凭借善意取得制度予以切断，而知识产权侵权领域根本就没有这种制度设 置。从目前我国立法和理论现状来看，这一问题大多依归责原则来解决。复杂 的客观现实和相对单一的理论间的矛盾十分尖锐。其次，知识产权侵权行为的 复杂性表现在行为方式的多样化上，对知识产权侵害一般表现为剽窃、假冒、 篡改、仿制、擅自使用等，而对有形财产权的侵权行为所涉及对象为有形物， 侵权行为一般表现为侵占、毁损和妨害等。 2 3 归贵原则的基础理论 2 3 1 归责原则的概念 对。归责一的含义，有多种解释：有学者