（刑法学专业论文）论共同犯罪的实行过限.pdf

2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得 安徽大学 或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：顾强 签字日期：2008 年 4 月 23 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 安徽大学 有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权 安徽大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在解密后适用本授权书） 学位论文作者签名：顾强 导师签名：韩轶 签字日期：2008 年 4 月 23 日 签字日期：2008 年 4 月 23 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 电话： 通讯地址： 邮编： 3 目录 摘 要 abstract 引 言 1 一、共同犯罪实行犯罪的概说2 （一）实行过限的规定2 （二）实行过限的界说4 二、共同实行过限犯存在的范围8 （一）组织犯与实行过限8 （二）实行犯与实行过限11 （三）教唆犯与实行过限14 （四）帮助犯与实行过限17 三、刑法中的事实错误与共同犯罪的实行过限20 （一）组织犯的事实错误与实行过限20 （二）实行犯的事实错误与实行过限21 （三）教唆犯的事实错误与实行过限23 （四）帮助犯的事实错误与实行过限24 四、罪数形态与共同犯罪的实行过限26 （一）结果加重犯与实行过限 26 （二）法规竞合犯与实行过限 29 （三）转化犯与实行过限 30 4 （四）牵连犯与实行过限31 五、实行过限犯的刑事责任 33 结 语35 参考文献 36 致 谢39 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录 40 i 摘 要 共同犯罪是刑法理论中最为复杂的问题之一，是一种相对于单个人犯罪的 特殊犯罪形态。共同犯罪的实行过限是指在共同犯罪的过程中，实行犯出于犯 罪的故意或过失，实行了超出共同犯罪故意的范围的其他犯罪行为。共同犯罪 的实行过限不能脱离共同犯罪这一过程而单独存在。笔者认为，应当立足于犯 罪共同说来探讨实行过限行为，只有犯罪的共同说才能说明共同犯罪人之间存 在犯意联络，才能形成共同犯罪故意，才能有实行犯超出共同犯罪故意实行其 他的犯罪行为，否则，不可能有超出共同犯罪故意的过限行为存在。 实行过限行为存在于组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯之中。实行犯的行 为超出了组织犯组织的概括性犯罪或明确限定的具体罪的范围，应以实行过限 论；不能以组织犯对实行犯可能实行的犯罪有所预见就让组织犯承担刑事责任， 组织犯预见的实行犯实施的其他行为应是过限行为。实行犯共同实行概括性犯 罪时，是否有过限行为的发生，应根据对概括、抽象的危害结果的认识及意志， 结合各实行犯的动机、目的等进行综合判断。如果某实行犯超出共同犯罪故意 实行了其他实行犯当时不明知、但事后认可的行为，应认为存在实行过限；部 分实行犯的不反对态度不能认为存在共同故意，应认为其他实行犯的行为是实 行过限；部分实行犯的不作为行为和其他实行犯的过限行为不存在共同犯罪故 意。教唆犯教唆他人实行犯罪时，应从重合性过限和非重合性过限等方面进行 考察是否存在实行过限，实行犯的过失行为造成加重结果不认为是实行过限； 帮助犯对实行犯进行帮助后，若实行犯重复利用帮助犯的帮助，实行犯的行为 应认为是实行过限。 实行犯的行为超出共同犯罪故意的范围，从而产生了不同构成要件的错误。 笔者认为，解决不同构成要件的错误，应根据法定符合说，过限行为由实行犯 单独负责；对于单一错误，共犯和实行过限犯在重合的限度内成立共同犯罪； 对于双重错误，组织犯和帮助犯不负刑事责任，教唆犯负教唆未遂的刑事责任。 笔者不赞成结果加重犯中存在实行过限的观点，实行犯对加重结果的态度应限 于过失；对于法规竞合犯是否存在实行过限，要做具体地分析；在转化犯和牵 ii 连犯中存在实行过限。对以上各种问题的考察，目的在于确定由哪一个共同犯 罪人对实行过限承担刑事责任。主客观相统一的原则，是判断行为人的行为是 否构成犯罪的基本原则；行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的唯一根据； 根据罪责自负的原则来确定由实行犯对过限行为负责。 关键词：关键词：共同犯罪 实行犯 过限行为 刑事责任 iii abstract crime is common in criminal law theory one of the most complex issues, is a single individual in relation to the specific crime patterns of crime. the implementation of a common crime is limited in common crime in the process of implementation for crimes committed intentionally or involuntarily, the implementation of the common criminal intent beyond the scope of other criminal acts. the implementation of a common criminal restrictions can not be divorced from common crime and the separate existence of this process. in my view, should be based on common crime that have to discuss the implementation of restrictions, only a common crime that can describe common perpetrators of contact between the fan yi, to form a common crime deliberately, in order to implement common crimes committed beyond the deliberate implementation of other crimes , otherwise, there can be no common criminal intent beyond a limit of existence. implement a limited presence in the organization acts committed, the implementation of committed, instigator of the offenders and help. implementation of the acts committed beyond the organizations general organization committed a crime or explicitly limited the scope of the specific crimes should be limited to implement the theory; unable to organizations committed to implementing the possible crimes committed in the foreseeable let organizations committed criminal responsibility , who organized the foreseeable implementation of the other acts who should be off limits acts. implementation of joint exercise of general crimes committed when they have had limited acts, should be based on broad, abstract understanding of the results of the harm and will, with the implementation of committing the motive to carry out comprehensive judgment. if a practice common crimes committed beyond the deliberate implementation of the implementation of other offenders was not knowingly, but later accepted, that there should be implementation of the restrictions of the implementation of the guilty is not opposed to co-exist can not be considered deliberate, that should be implemented committed other acts is the implementation of the restrictions of the implementation of committing acts of omission and other restrictions implemented guilty of a common criminal acts deliberately does not exist. abetting others to commit crimes when implemented, should be a limit of coincidence and non-coincidence of the restrictions in practice to inspect whether there is a limit, the implementation of the fault committed acts of aggravated results do not think the practice is too limited to help offenders committed to the implementation of help, if implemented committed by repeat offenders to help implement committed acts that should have implemented restrictions. implementation of the acts committed beyond the scope of common crime intentionally, thereby creating a different element of error. the author believes that address different elements of a mistake, should be in accordance with the statutory line with that the restrictions implemented by the acts committed individually iv responsible for a single error, and an accomplice committed in the implementation of the limited overlap within the limits of the establishment of common crime; for a double error, committed organization and committed to live up to criminal responsibility, instigator negative abetting attempted criminal responsibility. i do not agree with the results add to the crime in the implementation of a limited point of view, committed to increase the implementation of the outcome of the attitude should be limited to the fault committed to the existence of competing regulations implementing the restrictions, specific analysis to be done in the transformation and ian liana committed in implementation of the restrictions. all of the above issues on the inspection tour, which aims to establish a common criminal by the people on the implementation of a limited criminal responsibility. the principle of integrating the subjective and objective is to determine whether the acts constitute a crime of the basic principles of the criminal acts of a person is the sole basis for criminal responsibility; own guilt in accordance with the principles set by the implementation of the restrictions on who is responsible for acts . key words: common crime; implement guilty; executive beyond the limit； criminal responsibility 引 言 1 引引 言言 共同犯罪在刑法理论中占有非常重要的地位，也似乎成了一个永恒的主题。 共同犯罪是司法实践中多发性的犯罪形态之一。在共同犯罪的过程中，实行犯 除了实行基本的犯罪构成要件行为之外，还实行了其他行为，这个行为是否过 限行为，如何认定过限行为，我国刑法没有对此做出规定。司法实践中存在着 把超出共同犯罪故意的实行行为看作共同犯罪故意支配下的行为、以及把共同 犯罪故意支配下的行为视为实行过限行为的错误做法，不当地扩大或缩小了共 犯刑事责任的范围，影响了对过限行为的认定。我国刑法理论的通说认为，超 出共同犯罪故意的犯罪不是共同犯罪，但学者们对实行过限问题的观点各不相 同。 过去，刑法学者们对共同犯罪的研究主要集中在共同犯罪的构成、共犯的 身份、共犯的种类等方面。比较而言，象共同犯罪的实行过限的微观问题处于 次要甚至是忽略的地位，专门研究此问题的论文较少。大陆法系国家刑法对实 行过限作了明确的规定，英美法系国家在判例中作了原则规定。因此，实行过 限中的共犯与过限，不同构成要件的错误与实行过限等在理论上有探讨的必要。 笔者将借鉴已有的研究成果、结合司法实践对实行过限进行探讨，以期对司法 实践有一定的指导意义。 一、共同犯罪实行过限的概说 2 一、一、 共同犯罪实行过限的概说共同犯罪实行过限的概说 共同犯罪是人类历史上最古老的犯罪形态之一，它较一个人单独犯罪具有更 大的社会危害性，历来都是统治阶级立法打击的重点。中国古代第一部典籍尚 书胤征有“歼厥渠魁，胁从罔问”的规定，渠魁就是首犯，对首犯严惩不贷， 对被迫或胁从犯，可免于追究。 中外一些国家的刑事法律不但对共同犯罪这一宏 观问题做出了规定，而且还对共同犯罪的实行过限这一微观问题从不同方面做出 了详细的规定，确立了处罚原则。 （一）实行过限的规定（一）实行过限的规定 1 1、外国刑法中实行过限的规定、外国刑法中实行过限的规定 （1）大陆法系国家刑法关于实行过限的立法规定。大陆法系国家是实行成文 法的国家，许多国家的刑法都对共同犯罪的实行过限作出了明确的规定，不过， 各国刑法学者对实行过限的称谓不同。意大利刑法学者称共同犯罪实行过限为共 同犯罪的偏离，意思是指某一或某些实行犯罪在共同犯罪过程中实行了其他共同 犯罪人不希望发生的犯罪。 意大利刑法典第 116 条第 1 款规定， “当实施的犯 罪不同于某个共同行为人希望的犯罪时，如果结果是他的作为或不作为的结果， 他也得对该犯罪负责。 ” 但在意大利学术界对此规定多持批评的态度： 刑法典第 116 条用明确的表述形式规定当实际实施的犯罪不同于某个共同犯罪人希望的犯罪 时，该行为人应对实际实施的犯罪承担客观责任，即仅仅根据行为和结果的因果 关系来认定刑事责任。这种极端严厉的规定实际上是滑向了要求主体为他人的行 为承担刑事责任的边缘。因为这无疑是将他人起意实施、主观上与主体无关的行 为反根据纯粹客观的联系就当作主体所希望的行为来处理。 在意大利，司法实践 处理该问题时，一般采取了一种较为缓和的方法，他们认为，如果要共同行为人 对某一他所不希望的犯罪承担责任，该犯罪的结果必须是行为人能预见的结果。 根据意大利刑法典第 116 条第 1 款的规定，如果其他共同犯罪人的行为，是 某一共同犯罪人不希望发生的犯罪的原因，那么他们也应该对不希望发生的犯罪 承担刑事责任。如果严格执行该款的规定，无疑会导致将行为人主观上无罪过的 徐岱： 中国刑法近代化论纲 ，人民法院出版社，2003 年版，第 126 页。 意杜里奥帕多瓦尼： 意大利刑法学原理陈忠林译，法律出版社，1998 年版，第 332 页。 论共同犯罪的实行过限 3 行为按照故意犯罪处罚的结果。为避免该款因客观归罪性质而被宣布违宪，意大 利宪法院肯定了司法实践力图缓和规定客观归罪性质的做法，强调只有在犯罪结 果具有客观可预见性时，共同犯罪人才应对共同犯罪过程中其不希望发生的犯罪 负责。意大利刑法学界普遍认为，意大利宪法法院的上述解释，实际上是要求主 观上仅有过失的人，应该按照故意犯罪处罚。 俄罗斯刑法典也对共同犯罪的实行过限作出了明确的规定。俄罗斯刑法典第 36 条规定， “实行犯实施不属于其他共同犯罪人故意之内的犯罪，是实行犯的过度 行为，对实行犯的过度行为，其他共同犯罪人不负刑事责任。 ” 实行犯的过度行 为，这是实施未包括在其他共同犯罪人故意之内的行为，在这种情况下，只有实 行犯对过度行为负责，而其他共同犯罪人只对他们共同故意行为承担刑事责任。 所有的过度行为，依据实行犯偏离共同犯罪人意图的方向，分为量的过度行 为和质的过度行为。量的过度行为通常是指实行犯实行的犯罪与其他按照共同犯 罪人的意图应该实施的犯罪属于同类。如果教唆犯教唆他人盗窃，而实行犯实行 了抢夺，就不是量的过度行为。在此情况下，教唆犯应承担预备盗窃的刑事责任， 而实行犯应该按照实际实行的犯罪承担刑事责任。如果对两个客体造成损害，而 教唆犯的故意只是要对一个客体造成损害，这种情况是量的过度。在实行量的过 度行为时，实行犯所实行的犯罪超过了共同犯罪人的故意，实行的是同类的危害 程度更重的犯罪。实行犯实行的犯罪与共同犯罪人的行为有因果关系。对于质的 过度行为而言，实行犯实行的是与教唆或帮助他实行的犯罪不同类的犯罪。在这 种情况下，实行犯侵害的客体完全是未包括在共同犯罪人故意之内的不同客体。 比较意大利刑法和俄罗斯刑法关于共同犯罪实行过限的规定，可以看出，俄罗斯 刑法在这方面的规定较为合理，而意大利刑法在这方面的规定不尽合理，无疑是 客观归罪。笔者认为，认定行为人的行为构成犯罪，应根据主客观相统一的原则， 要求行为人主观上具有罪过，客观上实施了严重的危害行为。否则，仅根据客观 行为来认定行为人的行为构成犯罪是错误的。 （2）英美法系国家刑事法判例中关于实行过限的有关规定。英国刑事法判例 中，规定了处理实行过限问题的一般原则。这个原则在 1968 年“皇家诉安徒森和 陈忠林： 意大利刑法纲要 ，中国人民大学出版社，1999 年版，第 237-238 页。 黄道秀译： 俄罗斯联邦刑法典释义 （上册） ，中国政法大学出版社，1998 年版，第 88 页。 黄道秀译： 俄罗斯联邦刑法典释义 （上册） ，中国政法大学出版社，1998 年版，第 88-89 页。 一、共同犯罪实行过限的概说 4 莫里斯”一案的批准中得以充分的阐述： “当两个人合谋从事一项犯罪时，彼此要 对为促成这项犯罪的行为负责，包括要对由此产生的意外结果负责。但是，如果 其中一个超出了彼此同意的范围，另一个人不能对这种未经他同意的行为负责。 至于这种行为是属于合谋的范围还是超出了这个范围，要有每一个案件的陪审官 具体判定。 ” 2 2、我国古代刑律中关于实行过限的立法规定、我国古代刑律中关于实行过限的立法规定 关于共同犯罪的实行过限，我国古代的唐律早就有所反映。 唐律对实 行过限虽未设一般性规定，但对于个别罪名则特别明示了处罚原则，例如： 唐 律贼盗规定， “其共盗，临时有杀伤者，以强盗论，同行人不知有杀伤情者， 止依窃盗法。 ” 据此，参与共同盗窃而非谋议强盗者，对他人之临时起意杀伤人， 如知情者应负同一责任，如不知情者，仅负盗窃之罪责。在以后各朝代的刑法中 也有类似于此关于共同犯罪实行过限的规定。在宋、明、清各朝中，对共同犯罪 的规定范围较大，把认识犯罪事实范围不同的故意犯都当作共同犯罪来看待，只 不过在处罚时按照行为人各自故意认识范围内的事实负刑事责任。 我国 1979 年 刑法及现行刑法都没有对共同犯罪的实行过限做出立法规定，但是刑法理论通说 认为，超出共同犯罪故意之外的犯罪，不是共同犯罪。共同犯罪人超出共同犯罪 故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实行该种犯罪行为的人负责，对其余的人不 能按照共同犯罪论。 笔者认为，由于我国新、旧两部刑法都没有对实行犯过限做 出立法规定，因此，明确实行犯在共同犯罪的过程中实行的行为是共同故意范围 内的行为还是超出共同犯罪人故意的范围，对于准确的确定行为人的刑事责任， 在理论上很有进行探讨的必要，明确过限行为和共犯行为的关系对司法实践也有 指导意义。 （二）实行过限的界说（二）实行过限的界说 1 1、实行过限的定义、实行过限的定义 对于共同犯罪的实行过限，刑法学界有不同的称谓，有称之为共犯过度、共 同过当；也有称之为实行过限、实行过度。关于共同犯罪的实行过限的定义，刑 欧阳涛： 英美刑法刑事诉讼法概论 ，中国社会科学出版社，1984 年版，第 78 页。 唐律疏议 ，中华书局，1983 年版，第 367 页。 蔡枢衡： 中国刑法史 ，中国法制出版社，2005 年版，第 201 页。 高铭暄、马克昌： 刑法学 ，高等教育出版社，北京大学出版社，2000 年版，第 170 页。 论共同犯罪的实行过限 5 法学界有两种不同的观点，一种观点认为共同犯罪的实行过限是共犯实施的行为。 如，有学者认为，过度行为是指共犯者在共同犯罪的过程中，实施了超过共同故 意范围的犯罪行为，即共犯者实施了其他共犯者未曾预见的犯罪行为。 另一种观 点认为，所谓实行过限是指被教唆人实行的犯罪超出了教唆犯教唆的罪。 当然， 该作者是从教唆犯的角度来给共同犯罪的实行过限下定义的，但是认为共同犯罪 的过限是实行犯所实行的过限行为。笔者认为，第一种观点认为共同犯罪的过限 是共犯所实施的行为是不妥当的。理由是，刑法学理论根据共同犯罪人在共同犯 罪中的分工为标准把共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯四种。组 织犯、教唆犯和帮助犯并不实行刑法分则各条文规定的犯罪构成客观方面的行为， 他们都是通过实行犯的实行行为来实现自己的犯罪意图。共犯是依附于实行犯而 存在的，没有实行犯也就没有共犯的存在。所以，称共同犯罪的过限是共犯实施 的行为是不妥当的。因此，笔者认为，实行过限是指在共同犯罪的过程中，实行 犯出于故意或过失的心理态度，实行了超出共同犯罪故意范围的其他犯罪行为。 2 2、实行过限的理论基础、实行过限的理论基础 关于共同犯罪的学说，在刑法理论上有犯罪共同说和行为共同说两种。犯罪 共同说认为，犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪， 或者说两人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。因此，共同犯罪的共同性 是犯罪的共同性，共同犯罪的关系是二人以上共犯一罪的关系，是否构成共同犯 罪应以客观的犯罪事实为考察基础。行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪 是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪，或者说，二人以上通过 共同的行为以实现各自的犯罪意图的犯罪，就是共同犯罪。行为共同说从主观上 的立场出发，认为犯罪是行为人主观恶性的表现，所以不仅数人共犯一罪为共同 犯罪，凡二人以上有共同行为而实施其犯罪的，皆为共同犯罪；同时，行为共同 说还认为，共同犯罪关系是共同表现主观恶性的关系，而不是数人共犯一罪的关 系，所以，共同犯罪不仅仅是一个犯罪事实，凡在共同行为人之共同目的范围内 均可成立。换言之，在行为方面，不要求行为人共同实施特定的犯罪，只要行为 具有共同性就可以成立共同犯罪；在意思联络方面，也不要求数个行为人必须具 林文肯、茅彭年： 共同犯罪的理论与实践 ，中国政法大学出版社，1987 年版，第 111 页。 魏东： 教唆犯研究 ，中国人民公安大学出版社，2002 年版，第 151 页。 一、共同犯罪实行过限的概说 6 有实施犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。拙 文讨论的共同犯罪的实行过限的前提是立足于犯罪共同说基础的共同犯罪，而不 是行为共同说基础上的共同犯罪，因为后者所指的共同犯罪不存在行为之间共同 实现犯罪的意思联络，所以也就说不上共同犯罪的故意。在此情况下，要求实行 犯有超出共同犯罪的故意之外实行其他犯罪是不可能的，另一方面实行过限是实 行犯的实行行为超出了共同犯罪人的共同故意的范围。这种过限行为既可以是超 出了共犯人的故意范围，也可以超出其他实行犯的故意范围。 3 3、实行过限的特征、实行过限的特征 实行过限是指在共同犯罪的过程中，实行犯出于故意或者过失实行了超出了 共同犯罪故意范围的其他行为。它有以下几个特征： （1）实行过限行为的人必须 是实行犯，而不能是共犯。事实上，在共同犯罪过程中，共犯也是可能实施过限 行为的，例如，甲教唆乙盗窃，乙接受教唆后，在进行盗窃预备后着手盗窃的过 程中，甲又和乙一起实行盗窃行为。有学者虽然认为共犯的行为也可能超出共同 犯罪人约定的范围，但共犯的过限行为不具有刑事可罚性。 笔者认为，这种观点 仅限于组织行为、帮助行为是非实行行为的情况下，对于解决组织犯和帮助犯刑 事责任是有道理的，如果将这种观点适用于刑法分则条文已将某些组织行为、帮 助行为犯罪化的，则是不合理的；并且对于解决教唆犯来说是值得商榷的。刑法 第 29 条第 2 款规定， “如果被教唆人没有犯被教唆的犯罪，对于教唆犯可以从轻 处罚或减轻处罚。 ”所以，一概认为共犯的过限行为并不具有可罚性的观点并不正 确。 （共犯的过限行为并不在拙文的讨论范围之内，以下不再展开论述-笔者注） （2）已实行的过限行为是在实行犯故意或过失的心理态度支配或制约下实行的。 如果过限行为并没有受到实行犯故意或过失的心理态度支配或制约，那么，就不 能让实行犯对此负刑事责任。 （3）实行过限行为是在共同犯罪的过程中产生。具 体而言，这种过限行为可以主要产生于三个阶段：a、犯罪预备阶段；b、犯罪实 行阶段；c、犯罪实行后阶段。在很多情况下，虽然犯罪行为已经实施完毕，但并 未出现犯罪的既遂形态，而可能出现犯罪未遂或犯罪中止。 （4）实行过限行为超 出了共同犯罪人故意所犯之罪的范围。 （5）实行过限行为是一种犯罪行为。如果 实行过限行为不构成犯罪，也就不需要考察该犯罪人是否承担刑事责任问题。刑 梁剑等： 实行犯过限行为研究 ， 中共中央党校学报 ，2004 年第 1 期第 43 页。 论共同犯罪的实行过限 7 法的罪刑法定原则要求不得处罚轻微危害行为以及缺乏处罚必要条件的行为，同 时，刑法不关心细小之事的格言也要求实行过限是一种犯罪行为。 4 4、实行过限的分类、实行过限的分类 关于实行过限的分类， 从不同的角度， 可以对其进行全方位、 多视角分类： （1） 以过限行为与共同犯罪行为在构成要件上是否具有重合性为标准，可以将实行犯 过限行为分为重合性的过限行为和非重合性的过限行为，前者指实行犯的过限行 为与共同犯罪行为在构成要件上存在部分重合的情形；后者是指实行犯的犯罪行 为与共同犯罪人在约定的犯罪不存在重合的情形。 （2）从实行犯实行的行为偏离 共同犯罪人约定的犯罪程度，可以将过限行为分为量的过限行为与质的过限行为， 前者指实行犯实施的过限行为与共同约定的犯罪行为同质，但在量上有差异；后 者指实行犯实施的犯罪行为与共同约定的犯罪行为性质完全不同，从而构成了不 同犯罪的情形。 （3）以过限行为的参照物为标准，可以将实行犯实行过限行为分 为对组织犯的过限、对实行犯的过限、对教唆犯的过限和对帮助犯的过限。 （4） 以实行犯实施过限行为的主观犯意的不同，可以将实行犯过限行为分为故意的实 行过限行为和过失的实行过限行为，前者指实行犯明知自己的行为可能超出其他 共同犯罪人约定的犯罪的范围，而希望或放任这种行为发生的行为；后者指实行 犯因过失而实施了与其他共同犯罪人约定不同的犯罪，并造成法定危害后果的行 为。 梁剑等： 实行犯过限行为研究 ， 中共中央党校学报 ，2004 年第 1 期第 56 页。 论共同犯罪的实行过限 8 二、二、共同犯罪实行过限存在的范围共同犯罪实行过限存在的范围 我国刑法理论根据共同犯罪人在共同犯罪过程中的分工为标准，把共同犯罪 人分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯四种。共同犯罪有两种基本形式，简单 共同犯罪和复杂的共同犯罪。在简单共同犯罪中，共同犯罪人都是实行犯；在复 杂的共同犯罪中，存在着组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯的分工。由于共犯的 犯罪意图是通过实行犯实行刑法分则犯罪构成要件行为而实现的，所以，在共同 犯罪过程中，实行犯的行为超出了共同犯罪人的共同犯罪故意范围，实行另外的 行为构成其他的犯罪的情况下，共同犯罪的过限就可能存在于以下范围；组织犯 的实行过限、实行犯的实行过限、教唆犯的实行过限、帮助犯的实行过限。 （一）组织犯与实行过限（一）组织犯与实行过限 组织犯这一共同犯罪人的种类是前苏联刑法学者提出来的，1952 年阿尔巴 尼亚刑法典最早将它在立法上加以反映，随后为 1960 年苏俄刑法典所采用。 1996 年俄罗斯联邦刑法典第 33 条第 3 款规定， “组织犯罪的实施或领导犯罪 的实行的人以及成立有组织的团伙或犯罪集团或领导这些团伙或团体的人是组织 犯。 ”我国刑法没有明文规定组织犯的概念，但在刑法理论和刑法条文中都是肯定 组织犯的。 我国刑法第 26 条第 1 款前段规定， “组织、领导犯罪集团进行犯罪活 动的“，指的就是组织犯。同时，我国刑法第 97 条规定， “本法所说的首要分子 是在犯罪集团或者在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。 ”由此可见， 刑法理论上的组织犯是指组织、领导犯罪集团或在犯罪集团中起策划、指挥作用 的犯罪分子。构成组织犯需要具备两个条件： （1）主观方面必须具有组织犯罪的 故意； （2）客观方面必须实施犯罪的组织行为。一般情况下，组织犯对于犯罪计 划中的一切犯罪都是明知的，但实行犯在实行犯罪过程中有时会实行一些超出计 划的犯罪行为，即实行过限。英美判例中有这样一条原则（见前文英国刑法判例 -笔者注） ，同谋犯对实行犯在实行共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的和 可能的后果承担责任。这一原则实际上是把共同犯罪计划和共同犯罪意图划等号， 因而过于严厉，带有明显的客观归罪色彩，受到学者们的批评，因而适用上逐步 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社，1999 年版，第 524 页。 二、共同犯罪实行过限存在的范围 9 受到限制。此后取而代之的是可预见原则，这种原则认为共同的犯罪意图并不是 要对一切具体行为都有相同认识，只要求能够预见到为执行共同犯罪计划而随时 发生的结果。这就是说，共同犯罪意图就是犯罪参与人对由共同策划决定的犯罪 行为的基本性质和由该行为基本性质决定的发展趋向方面有大体一致的认识，而 不要求对犯罪进行过程中的一切具体情节都有相同认识。 因此，在英美法系刑 法中，对于超出计划的犯罪行为，根据各方面的情况若组织犯的确能够预见的话， 那么就这些超出计划的犯罪行为组织犯要承担责任。 有学者认为，可预见原则对于我国刑法理论处理组织犯和实行过限问题进是 值得借鉴的，该学者还认为其他学者的以下观点是错误的：如果犯罪集团中的个 别成员实施了不是犯罪集团预谋的犯罪行为，超出了这个集团犯罪活动计划的范 围，就应当由这个成员单独负责，组织犯对此不负刑事责任。 该学者的理由是， 组织犯是共同犯罪故意的发起者，行为的策划者，是共同犯罪的核心，对整个共 同犯罪起着支配制约作用。由于组织犯在共同犯罪中的这种地位，对实行犯超出 组织犯组织计划范围的行为，如果组织犯对该实行过限不可能知道，主观上就不 存在罪过。因此，组织犯通常只对其组织、指挥、策划范围内的犯罪行为承担刑 事责任，对实行过限不应当承担刑事责任。但是，如果组织犯已预见到了这种可 能性，并且至少在意志因素上放任了这种行为的发生，那么他就应当对这种行为 承担刑事责任，这也是我国构成要件主客观相统一原则的必然结论。 笔者认为，该学者的观点值得商榷。理由是，组织犯的主观要件限于直接故 意，不存在间接故意的心理态度，换言之，组织犯的主观要件只能是直接追求犯 罪的发生，不存在放任某种犯罪发生的心理态度。组织犯的组织行为是一种有目 的的活动，其组织、领导犯罪集团正是他的意志所追求的表现，而指挥、策划犯 罪活动，也是基于一种积极的心理态度，不可能是出于听之任之的心理态度。况 且间接故意往往是在追求一种结果，而放任另一种结果的情况下发生。指挥、策 划犯罪行为，正是行为人所追求的，怎么可能是间接故意呢？ 有学者认为，依照 我国刑法 26 条第 3 款 “对组织领导犯罪集团分子， 按照集团所犯的全部罪行处罚” 储槐植著： 美国刑法 ，北京大学出版社，1996 年版，第 158 页。 陈兴良著： 共同犯罪论 ，中国社会科学出版社，1992 年版，第 385 页。 李琳： 实行过限问题研究 ， 年 5 月第 10 页。 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社，1999 年版，第 543544 页。 论共同犯罪的实行过限 10 的规定，我国刑法典对犯罪集团首要分子的定罪采用全部罪行负责说，集团所犯 的全部罪行就是集团成员所犯的全部罪行之和。 根据这种判断，可能会得出在犯 罪集团中根本不可能存在实行过限问题的结论。必须注意到，犯罪集团所犯的全 部罪行不能等同于集团成员所犯的全部罪行。尽管在多数情况下其外延是一致的， 但也不能排除某种情况下的确存在集团成员实行了超出集团共同犯罪故意之外的 行为，也就是实行过限行为，只能由实行该过限行为的犯罪分子自行承担刑事责 任。 考察犯罪集团中是否存在实行过限，除了考察组织犯对超出犯罪策划外的犯 罪行为是否能够预见外，同时也应当考察组织犯对该行为是否抱积极追求的态度。 由于犯罪集团的特殊性质，一般来说，其中的组织犯对实行犯是否可能实施与犯 罪集团所计划的犯罪有密切联系的犯罪应有更深刻的认识，因此，其认识可能性 明显及积极追求的心理态度要在具体案件中应根据一些实际情况加以充分考虑， 做出正确的评价和分析。 1 1、组织实施概括性犯罪与实行过限。、组织实施概括性犯罪与实行过限。在共同犯罪过程中，组织犯对犯罪活动 的整个进程起到发起、组织、领导、指挥作用，负责协调、策划、指挥整个犯罪 活动。在组织实施概括性犯罪中，组织实施目标不确定的犯罪并不是说没有任何 目的，只是说这种目的是概括性的，如，组织犯组织集团成员实施犯罪，让成员 搞些钱花花。在这种情况下，无论实行犯实行抢劫、盗窃、抢夺等哪种犯罪，由 于组织犯组织的概括性犯罪，对于实行犯在共同故意犯罪范围时实行的任何一种 犯罪，都不存在实行犯过限的问题。 2 2、组织实施选择性犯罪与实行过限。组织实施选择性犯罪与实行过限。组织犯建立犯罪集团并组织集团的成员 实施某几种明确的犯罪，有意识的把要实施的犯罪限制在某几种具体罪的范围之 内，只要实行犯在实行该几种犯罪时，实行行为没有超出共同犯罪人的共同故意 范围，组织犯就应当对实行犯的行为负全部责任。如果实行犯在实行共同故意犯 罪过程中，有实施了共同故意范围之外的其他行为，那么，组织犯对这种超出共 同故意范围实行的其他犯罪不负刑事责任。 3 3、组织实施单一性犯罪与实行过限。、组织实施单一性犯罪与实行过限。通常，组织犯在组织实施犯罪时，目标 是明确的、具体的。如，组织走私犯罪集团、盗窃犯罪集团、拐卖妇女儿童犯罪 周道鸾著： 刑法的修改与适用 ，人民法院出版社，1997 年版，第 111 页。 二、共同犯罪实行过限存在的范围 11 集团、贪污犯罪集团等，实行犯应在组织犯组织实施的该种犯罪故意范围内从事 活动，如果实行犯超出了共同犯罪故意范围实行其他的犯罪，那么组织犯对此不 负责任，应由超出共同犯罪故意范围的实行犯对此负刑事责任。 （二）实行犯与实行过限（二）实行犯与实行过限 作为共同犯罪人之一的实行犯，在 1919 年苏俄刑法指导原则中已经明文 加以规定。现行 1996 年俄罗斯联邦法典也继续沿用实行犯的概念，该法第 33 条第 2 款规定， “直接实施犯罪或者直接与其他人共同实施犯罪的人以及利用年龄 无刑事责任能力或本法典规定的其他情况而不负刑事责任的人实施犯罪的，都是 实行犯” 。1810 年法国刑法典使用了正犯一词，但未给正犯下定义。实行犯是 自己直接实行犯罪构成客观要件的行为，或者利用他人作为工具实行犯罪行为。 共同实行犯，也就是每一共同犯罪人都直接参与实行某一犯罪构成客观要件的行 为。 共同实行犯有以下几种表现情况： （1）各个共同犯罪人实行同样的犯罪构成 客观要件的行为。如甲、乙合谋潜入仓库盗窃，共同秘密窃取货物。 （2）各个共 同犯罪人实行不同的行为，但都属于犯罪构成客观要件的行为。如甲、乙共同对 丙进行威胁，乙接受丙交付的货物。 （3）各共同犯罪人实施某一犯罪，但分别对 不同犯罪对象实行犯罪行为。如甲、乙相约杀害丙丁夫妇，二人分工，甲杀死丈 夫丙，乙杀死妻子丁。 我国刑法典没有明文规定实行犯或正犯，但在条文中还是 暗含了并且在理论上经常使用这一概念。实行犯，就是自己直接实行犯罪构成要 件的行为或利用他人做工具实行犯罪的人。 实行犯是刑法分则规定的犯罪行为的 直接实施者，在共同犯罪中具有相当重要的意义。共同实行犯都具有实行犯罪的 故意，实行犯之间相互有意思联络，各实行犯不仅认识到自己在实行犯罪，而且 也认识到自己是在与他人一起共同故意实行犯罪。 1 1、实行概括性犯罪与实行过限、实行概括性犯罪与实行过限 （1）实行概括性犯罪与实行过限。共同实行犯有明确的犯罪故意，判断其实 行行为是否过限较容易，但对于概括的共同故意，想要判定其共同故意的范围， 就比较困难。司法实践中经常遇到共同故意不明确，没有具体的侵害对象等情况， 比如，共同实行犯间常常用“收拾一顿” 、 “教训一下” 、 “摆平” 、 “给点颜色看看” 、 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社，1999 年版，第 544-545 页。 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社，1999 年版，第 526 页。 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社，1999 年版，第 544 页。 论共同犯罪的实行过限 12 “搞点钱花花”等这样的犯意联络，这些词语的内涵外延含糊不清，在不同的客 观情况下、不同的主观心态下，理解起来会严重