（法学专业论文）刑事和解制度构建探析.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 刑事和解制度已渐成世界潮流。近些年来，我国实务界也纷纷开展了一些有益的 探索，取得了积极的成效。本文的写作着力于对制度层面的探讨，在梳理学界现有成 果的基础上，有选择地考察司法实务中的具体做法，在此基础上，对我国构建刑事和 解制度进行初步的探讨。 本文由六个部分构成： 第一部分为刑事和解概述。通过对刑事和解概念的研讨，以及与其他相关概念的 区分，对刑事和解制度的内涵给予界定。 第二部分论述建立刑事和解制度的必要性。本文认为，刑事和解制度符合构建和 谐社会、宽严相济的刑事政策以及司法实践的客观需要。 第三部分论述刑事和解的基本原则。本文认为我国刑事和解制度在构建过程中应 当遵循依法和解原则、自愿平等原则、公共利益保护原则、和解不成不加重处罚原则 等四项原则，这些原则应贯穿刑事和解制度的始终。 第四部分探讨刑事和解的案件范围和条件，从正方两个方面探讨了刑事和解的案 件范围，并提出案件范围并不等于即取得刑事和解的资格，其同时还应当具备相应的 条件。 第五部分探讨了刑事和解的参与人，分别讨论了这些主体的作用。 第六部分探讨了刑事和解制度的程序要素，从构建刑事和解程序的意义、刑事和 解的具体程序两方面展开论述。在具体程序中又提出从受理审查、启动程序、程序运 作、司法审查和权利救济五个方面进行制度设计。 本文在写作过程中受惠于诸多学者的前期研究成果。同时由于篇幅和时间所限， 只能有选择地对司法实践进行了考察，在此基础上形成本文主要论点。囿于水平，论 文不足之处在所难免，也期待在以后的学习工作中进一步改进和完善。 关键词：刑事和解基本原则案件范围参与人程序构建 力，j 肌歹弓冬 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mh a s 蹦a d u e d l yb e c o m eo n ek i n do ft r e n d si nt h e w o r l d ，j u d i c i a lp r a c t i c e s a l ea l s oc a r r i e do u ts o m eu s e f u le x p l o r a t i o ni nc h i n a m a n y l o c a lj u r i s d i c t i o n sa l et r y i n gt op u ti np r a c t i c et ou s ei tt or e s o l v em a n yc r i m i n a ld i s p u t e s ， a n dh a sa c h i e v e dp o s i t i v er e s u l t s t h i sd i s s e r t a t i o nf o c u s e so nt h ec o n s t r u c t i o no fc r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nc h i n a , b a s e do nt h ee x i s t i n ga c a d e m i ca c h i e v e m e n t sa n de m p i r i c a l i n v e s t i g a t i o n t h i sd i s s e r t a t i o nc o n s i s t so fs i xp a r t s ： t h ef i r s tp a r ti so nt h ed e f i n i t i o no fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n t t h r o u g ht h es t u d yo ft h e c o n c e p to fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n , a sw e l la st h ed i v i s i o n a lt oo t h e rr e l a t e dc o n c e p t s ，w e c a nh a v eab e t t e rg r a s po ft h i sc o n c e p t m e a n w h i l e ，t o g e t h e rw i t ht h ed i s c u s s i o no f c o n s t r u c t i o no ft h eh a r m o n i o u ss o c i e t ya n dt h ec r i m i n a lp o l i c yo ft e m p e r i n gj u s t i c ew i t h m e r c y , a sw e l la st h eo b j e c t i v er e p a i r e ro f j u d i c i a lp r a c t i c e ， t h es e c o n dp a r tr e f e r st ot h en e c e s s i t yo fc o n s t r u c t i n gc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m w i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c i t sh e l p f u lt oc o n s t r u c th a r m o n i o u ss o c i e t ya n dt oi m p l e m e n t t h ec r i m i n a lp o l i c yo f t e m p e r j u s t i c e 、丽t l lm e r c y , a n dm e e t t h en e e do f j u s t i c ep r a c t i c e t h et h i r dp a r ti so nt h eb a s i cp r i n c i p l e si n t h e p r o c e s so fb u i l d i n g c r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi nc h i n a i nm yp o i n to fv i e w , f o u rb a s i cp r i n c i p l e ss h o u l db es t r i c t l y a d h e r e dt o ，w h i c hi n c l u d e ：r e c o n c i l i a t i o nb yl a w , e q u a l i t ya n dv o l u n t a r y , p r o t e c t i o no f p u b l i ci n t e r e s t sa n dn oa g g r a v a t e dp u n i s h m e n ti fr e c o n c i l i a t i o nf a i l e d t h ef o u r t hp a r ti st h es t u d yo ft h er a n g eo ft h ec a s ea sw e l la st h ea p p l i c a b l e c o n d i t i o n so fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n , t h ep r o sa n dc o n so ft h er a n g eo fc a s ew i l lb e d i s c u s s e d t h e r a n g eo fc a s e sd o e sn o te q u a lw i t ht h eq u a l i f i c a t i o no fc r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o n , i ta l s os h a l lm a t c hs o m ec o r r e s p o n d i n gc o n d i t i o n s t h ef i f t h p a r te x p l o r e st h ep a r t i c i p a n t so fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n , r e s p e c t i v e l y d i s c u s s e st h er o l eo ft h e s eb o d i e s t h es i xp a r ti so nt h eb a s i ce l e m e n t so fc o n s t r u c t i n gt h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n 2 山东大学硕士学位论文 s y s t e mf r o mt h ed i s c u s s i o n o ft h e s i g n i f i c a n c e o fp r o g r a mc o n s t r u c t i o no fc r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o n , t h ea p p l i c a t i o no ft h es t a g eo fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nt ot h es p e c i f i c p r o c e d u r e s i nt h ep a r to ft h es p e c i f i cp r o c e d u r e s ，t h ef o l l o w i n ga s p e c t ss h o u l db e c o n s i d e r e d ：t h er e c e p t i o na n dt h er e v i e w , s t a r t i n gt h ep r o g r a m , p r o g r a mo p e r a t i o n , j u d i c i a lr e v i e wa n dr i g h t sr e m e d y t h o u g hw r i t i n gt h ed i s s e r t a t i o n , i l e a r nal o tf r o m m a n ys c h o l a r s a c a d e m i c a c h i e v e m e n t s ，a tt h es a m et i m e ，b e c a u s eo ft h er e s t r i c t i o no fm ya c a d e m i cc a p a b l i t y , t h e i n a d e q u a c yo ft h i sd i s s e r t a t i o ni so b v i o u sa n du n a v o i d a b l e ，a n dia ml o o k i n gf o r w a r dt o l e a r nm o r ei n t h ef u t u r et oi m p r o v et h es t u d yo fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n , b a s i cp r i n c i p l e s ，r a n g eo fc a s e ，p a r t i c i p a n t s ， p r o g r a mc o n s t r u c t i o n y j f j 歹弓 3 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s c h i n e s e a b s t r a c t 1 a b s t r a c t 2 i n t r o d u c t i o n 1 c h a p t e r1 s u m m a r yo fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n 2 1 t h em e a n i n go fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n 2 2 c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o na n dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e ni t sr e l a t e dc o n c e p t s 4 c h a p t e r2 n e c e s s i t yo fc o n s t r u c t i n gc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m 7 1 h e l p f u lt oc o n s t r u c tt h eh a r m o m o l l ss o c i e t y 7 2 h e l p f u lt oi m p l e m e n tt h ec r i m i l l a lp o l i c yo ft e m p e rj u s t i c e 晰也m e r c y 8 3 m e e t i n gt h en e e do fj u d i c i a lp r a c t i c e 8 c h a p t e r3b a s i cp r i n c i p l e so fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n 1 0 1 t h ep r i n c i p l eo f r e c o n c i l i a t i o nb yl a w 1 0 2 即kp r i n c i p l eo fe q u a l i t ya n dv o l u n t a r y 1 1 3 t 1 1 ep r i n c i p l eo f p r o t e c t i o no f p u b l i ci n t e r e s t s 1 2 4 硼1 ep r i n c i p l eo fn oa g g r a v a t e dp u n i s h m e n ti fr e c o n c i l i a t i o nf a i l e d 。1 3 c h a p t e r 毛t h e 脚o f c a s ea n dt h ec o n d i t i o mo fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m 1 5 1 r a n g eo fc a s e s 11 ； 2 c o n d i t i o n s 2 2 c h a p t e r5 p a r t i c i p a n t so f t h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n s 2 6 1 i n f l i c t o r , v i c t i ma n d1 1 l e i rk i t l la n dk i n b b 2 6 2 m e d i a t o r ：1 7 3 c o n f i r m o ro fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n s ：1 8 c h a r p t e r6 p r o g r a mb u i l d so fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n s 2 9 1 1 1 硷s i g n i f i c a n c eo fp r o g r a mc o n s t r u c t i o no ft h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n b 2 9 2 ms p e c i f i cp r o c e d u r e so fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n 3 0 c o n c l u s i o n ：；! ； 山东大学硕士学位论文 r e f e r e n c e 3 6 a c k n o w l e d g e m e n t s ：1 9 山东大学硕士学位论文 引言 刑事和解制度一般是指在刑事案件发生后，经由调停人的帮助，使刑事加害人和 被害人直接商谈，解决刑事纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是为了修复被加 害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害以及恢复加害人和被害人之间的和 睦关系，并使加害人能够改过自新、复归社会。 刑事和解制度自上世纪六七十年代逐渐发展起来，迄今方兴未艾。有学者提出， 当代刑事和解最早出现于加拿大的基切特纳市。1 9 7 4 年该市两个嫌疑人酒后实施了 一系列破坏行为，造成了2 2 名被害人的财产损失。他们在法庭上虽然承认了被指控 的罪行，但却未履行法院判决的赔偿金交付义务。在当地部门的努力下，两名加害人 与2 2 名被害人分别进行了会见，通过交流，两位加害人认识到自己的错误，并在半 年后将交清全部罚金，改过自新重新融入社区。该和解形式被认为是西方恢复性司法 的起源，随后该项制度相继在加拿大、英国、德国等发达国家的司法实践中建立起来， 并不断发展和完善。 近年来，刑事和解也在神州大地蔚然成风。尽管，我国刑事诉讼法尚未明确 规定该制度，但在构建和谐社会和贯彻宽严相济刑事政策的大背景下，各地公安司法 机关尝试运用刑事和解的方法来处理一些公诉案件的努力并没有因此止步，包括北 京、上海、重庆、河北、河南、山东、浙江、江苏、湖南等省市的公安司法机关均开 始在某些案件中探索适用刑事和解制度，取得了积极的效果。 本文旨在结合刑事和解理论和实践发展的脉络，梳理并形成在中国构建刑事和解 制度的可能路径，为中国刑事法治的发展贡献绵薄之力。 。参见莫晓宇：刑事政策体系中的民间社会 ，四川大学出版社2 0 1 0 年版，第2 0 5 - 2 0 6 页 山东大学硕士学位论文 一、刑事和解概述 ( 一) 刑事和解的内涵 1 我国学界关于刑事和解的界定 近年来，刑事和解研究在我国方兴未艾。综观我国学界对刑事和解概念的研究， 比较有代表性的观点大体有以下三种： ( 1 ) 有学者指出刑事和解是经由调停人的帮助，使刑事被害人和加害人径直协 商，从而化解冲突和纠纷的一种司法制度。其目的是修复刑事加害人和被害人的关系， 使加害人改过自新，回归社会。在此基础上，又有学者提出，刑事和解是在犯罪行为 发生后，经由社区服务人员的调停和帮助，被害人和加害人双方经过协商和调节，并 将和解内容交刑事司法机关进行审议，由其认可并作出判决。最终解决双方当事入刑 事纠纷，弥补被害人的损失，修复受损的社会关系，让被害人改过自新，回归社会。 o ( 2 ) 有学者认为，现在人们所讲的刑事和解，实际上并非刑事案件刑事部分的 和解，而是在刑事案件的民事部分和解之后，被害人对加害人的刑事处罚呈现一个宽 容的态度，有关机关通过审查，对加害人做出比较宽缓的处理。因此，刑事和解并不 是当事人对刑事部分的处分，这一点与辩诉交易有本质的区别。也有入主张刑事部分 也可以实现和解，但在目前的法律框架下做不到，刑事部分的和解需要留待将来立法 修改加以解决。这样定义是把刑事和解问题更多的来围绕着对被害人的补偿和赔偿， 通过具结悔过，赔偿损失和赔礼道歉进而达到和解解决刑事纠纷的目的。圆 ( 3 ) 以中国政法大学陈光中教授为代表的专家学者认为，刑事和解是一种以协 商合作形式恢复原有社会秩序的纠纷解决方式，是在刑事诉讼中刑事侵害人以认罪、 赔偿和道歉等形式与刑事被害人达成刑事谅解，在此基础上司法机关不再追究刑事侵 。史立梅：刑事和解的程序建构，载北京师范大学学报2 0 1 0 年第3 期；郭天武：论刑事和解中被害人权 利的保护，载社会科学研究2 0 1 0 年第3 期：赵运峰：刑事和解的价值分析和对象界定，载法律适用2 0 1 0 年第4 期。 o 卞建林等：构建刑事和解的中国模式以刑事谅解为基础，载政法论坛2 0 0 8 年第6 期；杜宇：刑事 和解和传统刑事责任理论，载法学研究 2 0 0 9 年第l 期 2 山东大学硕士学位论文 害人的刑事责任，或对其从轻处罚的一种刑事司法制度。 2 本文观点 笔者认为，刑事和解，是指在犯罪行为发生后，为达到恢复加害人和被害人的和 睦关系并使罪犯改过自新、复归社会的目的，经由调停人协助，使加害者和被害者直 接协商，解决纠纷冲突的活动。 结合我国司法实践经验，刑事和解通常具有以下特点和优势： 第一，纠纷解决的非对抗性。 传统的刑事司法着力于对犯罪嫌疑人的追诉和惩罚，刑事案件一旦进入刑事诉讼 程序，则为追诉犯罪、维护公共利益的需要而使得既有程序难以逆转，无论犯罪嫌疑 人( 审判阶段为被告人) 和被害人都难以左右诉讼结果，而只能按照法定程序完成诉 讼。因此，传统的刑事司法中加害人和被害人自始至终保持着一种对抗的关系。但是， 在刑事和解过程中，纠纷解决的方式是当事人双方在遵循平等、自愿的原则的基础上 进行平等对话、协商，司法机关不得强迫一方或双方进行和解。和解协议的达成也应 尊重双方当事人的意愿，不得存在强加的权利和义务，并且加害人和被害人均有权在 和解过程中自愿退出而不受追究。 第二，纠纷解决的自主性。 在法律允许的范围内，双方当事人可以自主选择开始刑事和解，决定是否启动刑 事和解程序，在程序进行中自主协商、自主决定就纠纷内容达成和解协议，甚至可以 自主决定协议内容，只要其不违反法律规定和公共利益；在和解不成时，双方当事人 也可以基于自主意志选择终结和解程序。但是，和解协议一旦达成，在内容上至少均 须达到双方的最低意愿，符合双方当事人的利益。国家公权力机关只对刑事和解的条 件、过程和内容进行审查和监督，而并不直接干涉和解协议的达成。 第三，刑事和解应有一定案件范围的限制，并需满足相应条件。 我国各地所尝试的刑事和解，并不适用于所有的刑事案件，一些地方在规范性文 件中更是直接限定了刑事和解适用的案件范围。如2 0 0 7 年9 月开始施行的太原市 人民检察院办理轻微刑事案件适用刑事和解的规定( 试行) 就规定，刑事和解适用 于符合下列情形之一的轻微刑事案件：( 1 ) 犯罪嫌疑人具有法定从轻、减轻或免除处 罚情节；( 2 ) 犯罪嫌疑人系过失犯、初犯、偶犯的；( 3 ) 犯罪嫌疑人系未成年人、老 。陈光中：刑事和解再探，载中国刑事法杂志2 0 1 0 年第2 期；陈光中、葛琳：刑事和解初探，载中国 法学2 0 0 6 年第5 期。 3 山东大学硕士学位论文 年人或在校学生的；( 4 ) 被害人有明显过错的；c 5 ) 案件由亲友、邻里、同事或同学 问纠纷引起的。同时，对手属于和解范围的案件，还需要满足一定的条件，主要包括： 有明确的被害人；犯罪事实基本清楚，证据确凿充分；加害人认罪并有悔罪表现等。 第四，被害人的诉讼地位得以彰显，更加有利于对其权利的保护。 传统的刑事案件解决方式片面追求对犯罪嫌疑人的追诉和惩罚，过度注重于对追 诉犯罪、维护公共利益的追求，而不顾被害人的意愿，将被害人置于刑事诉讼的附庸 地位。刑事和解制度弥补了传统刑事司法的这一不足，从而将被害人置于案件处理的 主体地位，并致力于恢复加害人和被害人的和睦关系。“在所有的犯罪案件中，除所 谓无被害人的犯罪，必然存在犯罪人、被害人及其双方的相互作用”，刑事和解制度 正是这一理念的体现，并将加害人、被害人双方的相互作用的空间进一步扩张，对于 更好的维护被害人的利益深有裨益。 ( 二) 刑事和解制度与相关概念的区分 1 刑事和解制度与民事诉讼调解制度 民事诉讼调解制度是指在人民法院的主持下，民事诉讼的双方当事人就民事权益 争议自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。根据民事诉讼法第9 条的规定，诉 讼调解是人民法院审理民事案件时贯彻的一项重要原则。其与刑事和解制度存在着 显著的不同，主要体现在以下三个方面： ( 1 ) 案件性质不同。民事诉讼调解是民事纠纷的一种纠纷解决方式，依据民事 诉讼法的相关规定执行；而刑事和解则是为解决刑事案件的纠纷解决模式。这也决定 了二者所依据的程序的性质不同。 ( 2 ) 适用阶段不同。民事诉讼调解仅适用于审判阶段，而刑事和解的适用可以 贯穿整个刑事诉讼程序，侦查、批捕、起诉、审判和执行阶段都可适用。 ( 3 ) 调解主体不同。民事诉讼调解其主体是人民法院，而刑事和解是双方当事 人在遵循平等、自愿基础上展开对话和协商，第三人的调解不是必要条件，即便在有 调解者的情形，调解主体既可能是办案人员，也可能是其他人员。 o 郭建安：犯罪被害人学，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 9 页。 口民事诉讼法第9 条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应 当及时判决。” 4 山东大学硕士学位论文 ( 4 ) 最后，达成协议的内容不同。民事诉讼调解是就民事权益进行处分，调解 的达成是民事诉讼终结的一种形式；刑事和解协议则不仅包括双方当事人和解的权 益，还包括办案人员对于案件的处理，且刑事诉讼程序也可能并不因此而终结。 2 刑事和解制度与辩诉交易 辩诉交易也是一种有别于传统刑事司法的制度，与刑事和解一样也采取了协商、 合意的形式。“布莱克法律词典对辩诉交易的定义为：辩诉交易是指在刑事被告人 就较轻的罪名或者数项指控中的一项或者几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让 步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协 商和被告人达成的协议。 二者之区别如下： ( 1 ) 意旨不同。辩诉交易的出现主要是基于诉讼经济的考虑，而刑事和解的出 发点是修复为犯罪所破坏的社会关系，促进社会和睦。 ( 2 ) 主体不同。辩诉交易是被指控犯罪的被告人和检察官之间达成协议，涉及 检察官对于国家刑罚权的直接处分：刑事和解则是加害人和被害人双方当事人之间为 达成谅解，对于自身权益在法律许可的范围内所进行的一种处分，国家机关并非和解 的主体，且加害人是否因和解成功而免受刑罚上的处罚也需要办案人员对其情节予以 考虑，依法作出撤销案件、不起诉或宽大处理。 3 刑事和解制度与恢复性司法国 在我国刑事和解的实践中，一些地方也将刑事和解称为“恢复性司法。学界在 探讨刑事和解的理论基础时，也常常将我国的刑事和解视为西方恢复性司法理论和实 践的舶来品。这也可见，二者之间所存在的紧密联系。恢复性司法实际上也是以被害 人为中心而对犯罪所作出的一种反应。 美国恢复性司法国际研究中心主任丹尼尔w 凡奈思曾给恢复性司法下过一个比 较全面的定义，即：“恢复性司法是对犯罪行为作出的系统性反应，它着重于治疗罪 行给被害人和社会所带来的或者引发的伤害。以恢复原有社会秩序为目的的犯罪矫治 实践或计划，主要通过以下几个方面得以体现：确认并采取措施弥补违法犯罪行为 带来的损害。吸纳所有的利害关系人参与其中。改变应对犯罪行为时社会与政府 国汪江涛：辩诉交易在中国，载法律教育网：h t t p ：w w w c h i n a l a w e d u c o m n e w s 1 6 9 0 0 1 7 3 2 0 0 4 7 r e l l 2 1 4 3 4 8 3 4 1 6 2 7 4 0 0 2 14 6 2 12 6 4 2 1 h t m 。 圆其英文是r e s t o r a t i v ej u s t i c e ，国内也有学者将其译为弥补性司法、恢复正义等，本文采“恢复性司法”这一名 词 山东大学硕士学位论文 之间的传统关系。 o 我国学者通常认为，恢复性司法对现代刑事司法理论和制度进行了全面的更新和 改造。刑事司法的任务主要不仅仅是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人因犯罪而对 被害人和社区造成的损失，以期达到一定“无害的正义 。 其中，刑事和解制度就是 恢复性司法制度理念的具体体现。 4 刑事和解制度和“私了一 “私了”并非是一个法律概念，而是民间对于当事人双方自行和解行为的一种俗 称，“私了的对象不仅包括民事案件、行政案件，也包括刑事案件。“私了 也是一 种和解行为，但是却是脱离公权力视野的。目前我国“私了”的情形比较复杂，民间 畏讼的心理，以及“私了本身就能给被害人和加害人带来实惠，使得这种解决纠纷 的方式在民间颇具市场，在我国的纠纷解决体制中也是不可或缺的。 由于“私了 是基于当事人双方的信赖而使得其缔结的契约得以实施，这种做法往往得不到我国法 律的有效保护，甚至某些“私了 本身就是违法行为。一方面，法治社会的发展要求 我们尽可能将一部分“私了”案件合法化，使其进入公权力的视野从而使得法律对其 监督和审查成为可能；另一方面，对于不符合法律规定的“私了 案件不予认可，也 是为了维护公共利益和塑造法律权威的应有之义。 刑事和解和“私了 同是和解行为，但是前者却是基于法律明文规定的，在公权 力视野范围内的展开，且必须按照法定条件和程序开展并受国家司法机关监督、审查。 因此，二者存在着严格的界限，不能将民间“私了 行为看做是刑事和解，也不能将 刑事和解看做属于双方当事人之间“私了行为。 。丹