（国际法学专业论文）我国涉外商事临时仲裁制度构建研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 我国涉外商事临时仲裁制度构建研我国涉外商事临时仲裁制度构建研究究 the research of the foreign ad hoc arbitration construction in china 作 者 姓 名： 林小雅 指 导 教 师： 徐 泉 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 在商品交易的发展过程之中，近代的民商事仲裁亦开始产生发展。近代民商事仲裁 作为一种民间纠纷解决机制，极富有自主性。众所周知，在仲裁事业发起初发展之时， 临时仲裁是世界上仅有的一种仲裁模式；一般来说，临时仲裁即是由纠纷双方当事人所 选定的第三人来对纠纷进行居间裁决。在一开始，仲裁制度的发展史可谓是与临时仲裁 的发展史相互重合的；然而在商品经济更进一步发展之后，为了填补临时仲裁中的缺陷 与不足，机构仲裁产生并逐渐发展。在当今世界，许多国家与地区同时认可临时仲裁制 度与机构仲裁制度，以供当事人自由选择认为对其有利的仲裁方式。然而，纵观我国现 行的仲裁立法便可以发现，我国对临时仲裁制度的考量略显欠缺，致使临时仲裁制度没 能够被完善地纳入现行的仲裁制度中。从国际上的实践来看，临时仲裁制度对于涉外商 事纠纷的解决有着十分重要的意义，对我国的对外贸易发展也有着十分积极的益处。本 文将从临时仲裁制度的产生与优势，结合其他若干问题进行些许探讨，并对如何在我国 建立涉外临时仲裁提出一些构想。 除引言与致谢外，本文分为五个部分。 第一部分的内容是对涉外临时仲裁制度研究的国内现状。本部分将通过对涉外临时仲 裁制度相关概念及其历史沿革的明晰，对涉外商事临时仲裁制度相关基本问题进行阐述。 第二部分，是对域外涉外商事临时仲裁制度的比较分析，通过对其他国家与地区涉 外商事临时仲裁的相关法律与实践现状进行分析，阐述在涉外商事中，临时仲裁制度的 重要性。 第三部分的内容论证从为促进我国经济稳步前进、 仲裁事业顺利发展等相关角度出 发，在我国大陆地区，建立起一套较为完善的涉外商事临时仲裁制度是有必要的。 第四部分的内容是结合我国现有的具体国情，探讨在我国大陆地区，建立临时仲裁 制度具有充分的可行性。 第五部分的内容则是对于我国涉外商事临时仲裁制度建设的一些具体构想： 从仲裁 立法的修改、仲裁行业协会的建立等方面提出建议，以图建立起一种在仲裁协会监管之 2 下的涉外商事临时仲裁制度，希望能借此为我国涉外商事临时仲裁制度的具体构建，提 供一些比较有建设性的意见。 关键词：涉外商事临时仲裁制度；仲裁立法；仲裁协会 1 abstract stem from the development of commodity trading, the commercial arbitration is an organization which deal with the commercial and civil affairs, it is full of full of democracy. at first there was only one kind of arbitration, that is, temporary arbitration, which means to let the third party make the judgments. the history of the commercial arbitration could equaled to the history of temporary commercial arbitration during this period, but later, as the shortness of temporary arbitration rose up, the arbitration agents occurred and generally got a development. nowadays, many nations and districts accept the temporary arbitration and the commercial arbitration agents at the same time, and the parties can choose the arbitration mode according to their interests. but in china, the consideration on the temporary commercial arbitration system is not enough, which made the temporary commercial arbitration not being adopted perfectly into the arbitration system. based on the international practices, the temporary commercial arbitration system is a very important measure to deal with the external commercial affairs and it also benefits our countrys external trading development. this essay, taking sorts of concerning factors into considerations, will concentrate on the emerging and development of temporary commercial arbitration and try to bring out some ideas about how to build up the external temporary commercial arbitration system in china. except the abstract and the conclusion, this essay will be divided into five sections. in section one, the domestic situation of the external temporary commercial arbitration will be described. the basic problems of the external temporary commercial arbitration will be expatiated through the concept explanations and analysis of the developing history. section two is about the necessary of the external temporary commercial arbitration. after comparing the concerning laws and common situations about the external temporary commercial arbitration in different countries and districts, the view of the necessary of the external temporary arbitration will be clearly understood. in section three, the necessary of the external temporary commercial arbitration will be explained from the view of improving our commercial arbitration career and economy. section four will discuss the practicability of building up the external temporary commercial arbitration in china proceeding from chinas actual conditions. in section five, there will be some specific ideas about how to build up the external 2 temporary commercial arbitration in china. advices of revising the arbitration legislation and establishing of the arbitration commission will be raised, trying to build up an external temporary commercial arbitration in the charge of the arbitration commission, hoping to make some practical contribution to the construction of chinas external temporary commercial arbitration. keywords:external temporary commercial arbitration system ； arbitration legislation；arbitration commission 1 目 录 引引 言言 . 1 一、涉外商事临时仲裁制度国内研究现状一、涉外商事临时仲裁制度国内研究现状 . 3 （一）临时仲裁的概念 . 3 （二）临时仲裁的历史沿革 . 4 （三）涉外商事临时仲裁 . 7 二、域外涉二、域外涉外商事临时仲裁的相关法律规定与现状外商事临时仲裁的相关法律规定与现状. 14 （一）域外涉外商事临时仲裁的相关法律规定 . 14 （二）域外涉外商事临时仲裁的现状 . 14 三、我国涉外商事临时仲裁制度建构的必要性三、我国涉外商事临时仲裁制度建构的必要性 . 16 （一）涉外商事纠纷当事人私权自治的重要保证 . 17 （二）完善我国仲裁制度的必然要求 . 18 （三）我国履行纽约公约相关义务的需要 . 19 （四）有利于提高我国涉外商事仲裁事业国际竞争力 . 19 四、我国建立涉外商事临时仲裁制度的可行性四、我国建立涉外商事临时仲裁制度的可行性 . 20 五、建设我国涉外商事临时仲裁制度的具体构五、建设我国涉外商事临时仲裁制度的具体构想想 . 20 （一）突破我国仲裁法对具体仲裁机构要求的限制 . 20 （二）建立仲裁协会 . 22 （三）涉外商事临时仲裁中仲裁规则的选用 . 23 （四）涉外商事临时仲裁中仲裁员的选任 . 24 （五）对涉外商事临时仲裁的司法支持与监督 . 26 参考文献参考文献 . 30 我国涉外商事临时仲裁制度构建研究 1 引 言 仲裁是一种常见的民间纠纷解决机制，它以当事人的“意思自治”为核心价值，从 而能与依赖公权力的诉讼这种纠纷解决机制相区别， 在世界范围内受到许多追求最大利 益的商事主体推崇。追溯仲裁这种高效简便的纠纷解决方式产生发展的历史，我们可以 发现， 仲裁一般分为临时仲裁与机构仲裁两种模式。 其中， 临时仲裁自古罗马时期开始， 就有着十分之顽强的生命力，因其富有自主性，故而广泛受到世界各地人们的青睐。固 然，随着国家权威的日渐兴盛，由于法院被视作国家权威的代表，故此人们开始选择诉 讼来解决纠纷，此时便演变成诉讼与仲裁两种纠纷解决机制相辅相成的模式。而在这之 后， 随着商品交换的顺利扩大， 仲裁事业也随之发展， 于是逐步从单一的临时仲裁模式， 转变为向机构仲裁发展， 此时世界上大部分国家通过仲裁机构的设置来强化对此项事业 的管理：例如，通过仲裁法等法律，对仲裁程序的监管以及仲裁庭成员的选任等等问题 上进行管理，令仲裁裁决的结果同诉讼一样，得到国家公权力的认可，使其同样富有权 威性。在经济全球化一步一步进行，机构仲裁得以迅速发展的同时，临时仲裁制度也并 未消亡，随着世界经济交汇融合的当今社会，临时仲裁制度在世界诸多国家都有不小的 发展，成为了一种重要的纠纷解决方式，在涉外商事领域，尤其如此。在世界上，不少 国家和地区的仲裁法律，如美国、英国、法国、德国、意大利、希腊、荷兰、奥地利、 比利时、丹麦、挪威，我国的香港以及澳门地区，都有着对临时仲裁制度的相关规定。 我国曾于 1986 年 12 月 2 日通过了全国人民代表大会常务委员会关于我国加入 ，至此正式地成为了纽约公约的缔约国；次年的 4 月 10 日， 我国最高人民法院又向全国各级人民法院发出通知， 据此要求各级人民法院 都应根据纽约公约的具体内容，承认在另一缔约国领土内做出的仲裁裁决结果，不 管这样的仲裁裁决结果是通过临时仲裁抑或机构仲裁作出的。在种种涉外商事纠纷中， 虽然我国作为纽约公约的缔约国，必须承认在另一缔约国内临时仲裁的裁决结果与 机构仲裁的裁决结果是拥有同等效力的；但另一方面，若当事人在我国境内进行仲裁， 却很难同样以临时仲裁的方式解决纠纷，因为我国的仲裁法对仲裁有比较多的限制：于 涉外商事案件的具体实务中， 假如纠纷的双方当事人对在某个确定的仲裁机构进行仲裁 达不成统一，就会直接导致纠纷无法通过仲裁解决；这也造成我国一方面必须遵守纽 西南政法大学硕士学位论文 2 约公约以及国内法的相关规定，承认其他缔约国的涉外商事临时仲裁裁决结果并予以 执行，但其他缔约国却可以以我国仲裁法并未规定临时仲裁为由，不对在我国发生的涉 外商事临时仲裁进行承认的后果，这无疑是一种权利与义务的不平等。 关于涉外商事临时仲裁争议，纵使在法学界仍有部分学者依据我国仲裁法之相 关规定认为我国仍旧排斥临时仲裁制度，但鉴于我国是纽约公约的缔约国，必须承 担承认外国临时仲裁裁决效力的义务，否则这就是对公约义务的违背，故此我国最高人 民法院也曾对此作出指示： “我国在原则上应承认外国临时仲裁的效力，对于订立临时 仲裁条款的，法院不受理起诉 1。 ”这样一来，从我国最高人民法院的态度就可以看出， 我国在原则上对临时仲裁的条款效力是予以承认的， 这种态度对于我国在涉外商事临时 仲裁中的案件各项实践工作具备一定的指导意义；但我们也应当看到，我国最高人民法 院强调“原则上”承认，这也就说明，在实践中也可能对涉外商事临时仲裁条款不予承 认。 随着我国经济的发展，对外交流的扩大，在近些年来我国对临时仲裁的态度已有许 多松动，尤其是在涉外商事领域；但我国至今仍旧缺乏一套完善具体的临时仲裁制度， 这无疑是与国际上许多国家与地区普遍采取临时仲裁与机构仲裁并行的做法相悖的。 归 根究底，还是由于我国以往的仲裁立法缺乏对临时仲裁制度的考量：1995 年我国仲裁 法仅仅规定了机构仲裁，未对临时仲裁有所规定。这种做法，与涉外商事中双方当事 人愿意采取临时仲裁的方式，追求便捷高效的纠纷解决目的不一致，故而可能造成在涉 外商事中，当事人就争议纠纷采取仲裁方式问题产生疑虑、不信任；这些问题也往往会 造成双方当事人不愿意在我国境内以仲裁方式解决商事纠纷， 使得我国丧失一部分仲裁 案件的管辖；从长久来看 ，既不利于我国仲裁事业的进步发展，也不利于我国对外经 济贸易的发展。自世界其他国家与地区仲裁事业发展的历史沿革中，往往可以得出临时 仲裁制度的重要性。故此，于本文中，笔者将对涉外商事中临时仲裁制度与机构仲裁的 优劣进行一些对比分析，通过借鉴世界其他国家与地区的一些先进经验，再结合我国法 学领域诸多专家学者对此问题的研究以及看法， 来提出一些在涉外商事领域建立起临时 仲裁制度的初步设想，以期能够在涉外商事中，通过发挥临时仲裁制度的优越性，促进 我国对外经济的发展以及仲裁事业的进步。 1最高人民法院 1995 年 10 月 20 日 关于福建省生产资料总公司与金鸽航运优先公司国际海运纠纷一案提单仲裁条款 效力的复函 。 我国涉外商事临时仲裁制度构建研究 3 一、涉外商事临时仲裁制度国内研究现状 （一）临时仲裁的概念 在我国，临时仲裁 （ad hoc arbitration） ，亦有学者将之称为“随意仲裁” ，是 指专为某种目的而服务的仲裁模式。 与临时仲裁相对应的则是机构仲裁 （institutional arbitration）这一仲裁模式。 在从前，我国曾有不少学者对临时仲裁的定义，一般是将在商事仲裁中是否有常设 仲裁机构的存在作为区分的标准。这种区分仲裁具体种类的方法虽然十分简单，但同时 也略显片面：它会令一部分人产生误解，认为临时仲裁就是一种完全排斥了仲裁机构的 仲裁方式。对临时仲裁的这种定义，其实只是一种狭义的解释，因为从根本上来看，无 论是临时仲裁或机构仲裁中哪一种具体仲裁方式，对一个具体案件纠纷，最后能够作出 仲裁裁决的， 实际上都是仲裁员， 而非一个仲裁机构 2， 国内学者康明也曾这样说道： “无 论是临时仲裁还是机构仲裁，争议最终都是由仲裁员组成的仲裁庭裁决，而不是某个机 构来直接裁决。 ” 3 临时仲裁与机构仲裁之间的根本不同点，从实践上来看，往往是机构仲裁这一仲裁 模式， 一般是依托于常设商事仲裁机构 4来解决商事仲裁纠纷的。 通过比较我们可以发现， 在仲裁中临时仲裁、机构仲裁，以及仲裁机构这三个概念之间有着许多重要的区别，而 它们三者的联系则在于： 虽然机构仲裁必然对常设仲裁机构依赖较大， 但在临时仲裁中， 常设仲裁机构也并不是一定被排除在外的。在国际上，常设仲裁机构通常于商事仲裁中 扮演不同的角色， 我们往往能够根据其具体职能的区别与不同， 来将其划分为不同类型。 有的常设仲裁机构侧重于协助仲裁的顺利进行， 这样的常设机构仲裁被称为宣传协 助型常设仲裁机构。它们经常承担着宣传商事仲裁积极作用，在社会上对商事仲裁这种 2乔欣主编： 比较商事仲裁 ，北京：法律出版社，2004 年版，第 38 页：基于商事仲裁机构本身的性质和功能，可 以认为广义的商事仲裁机构包括临时仲裁机构和常设仲裁机构：临时仲裁机构是根据当事人之间的商事仲裁协议， 为了解决特定协议项下的争议而设立的上市仲裁机构，也可以说，临时仲裁机构就是负责审理具体商事仲裁案件的 商事仲裁庭。 3康明： “临时仲裁及其在我国的现状和发展前景” ，沈四宝主编： 国际商法论丛 （第 3 卷） ， 北京：法律出版社，2001 年版，第 680 页。 4乔欣，前注2，第 38 页：常设仲裁机构则是固定性组织，具有自己的名称、住所、章程及仲裁规则，有自己的行 政管理制度和办事机构，一般有可供选择的仲裁员名册，它并不负责具体案件的审理，而是对上市仲裁解决争议事 实过程中的一般意义上的管理工作，如仲裁规则的拟定，组织和监督商事仲裁程序的实施等。 西南政法大学硕士学位论文 4 纠纷解决机制进行推广之类的任务；同时，宣传协助型常设仲裁机构往往在具体的商事 仲裁案件中给予当事人帮助，此类常设仲裁机构，虽然通常不承担具体案件工作，但在 当事人有商事仲裁需要时，它们会接受当事人的介入邀请，据此为当事人提供一定的服 务与协助： 例如为具体案件推荐仲裁员或者提供仲裁的地点。 这类常设机构当中的典型， 当属伦敦海事仲裁员协会（london maritime arbitrators association，简称“lmaa” ） 、 纽约海事仲裁员协会（society of maritime arbitrators,简称“sma”） ，以及香港国 际商事仲裁中心（hong kong international arbitration centre,简称“hkiac”） 。 而另外一些常设仲裁机构则注重对具体案件的管理， 这种常设机构被称之为全面管 理型常设仲裁机构。顾名思义，这类常设仲裁机构的功能较之宣传协助型更为完全，它 们主要负责管理具体的商事仲裁案件。此类机构的服务通常是有偿性的，它们的收益往 往用于维持此机构自身的运作经营。在具体的商事仲裁案件中，这些常设仲裁机构一般 有着比较严格程序：例如它们对一些材料式样进行规定，要求当事人提交的申请书必须 符合一定的内容、格式、以及数量，并对当事人或者仲裁庭的通知和联络做出一定的规 定。 5此类常设仲裁机构以国际商会仲裁院 （the icc court of arbitration， 简称 iccca） ， 以及我国的中国国际经济贸易仲裁委员会（china international economic and trade arbitration commission，简称 cietac）为典型。 结合当今国际的通行看法，学者们对临时仲裁的定义已经转变：从简单狭义地排斥 所有常设性仲裁机构介入，转变为即使有常设仲裁机构提供协助，只要此常设仲裁机构 不对此案件进行具体的管理与介入，这样的仲裁仍然被认为是临时仲裁。实际上，这种 定义方法更符合实践，临时仲裁往往发生于当事人在纠纷产生后临时订立一个仲裁协 议，由当事人协议选择或者任命仲裁员组成一个临时的仲裁庭，无需其他组织或团体对 此仲裁庭进行实质性管理，当裁决作出后，此仲裁庭即自行解散，无需宣告。 （二）临时仲裁的历史沿革 5国际商事仲裁院仲裁规则 （1998 年 1 月 1 日生效）第 3 条第一款：当事人提交的所有书面陈述或其他通讯以及 所有附件材料，应有足够份数以保证每方当事人、每位仲裁员及秘书处及秘书处各有一份。仲裁庭向当事人发出的 任何通讯都必须提供一份给秘书处。 国际商事仲裁院仲裁规则 （1998 年 1 月 1 日生效）第 4 条第三款：申请书应 当包含但不限于以下内容：a）各方当事人名称全称、基本情况与地址；b）请求仲裁的争议的性质及情况描述；c） 所请求的救济，在尽可能的程度下应写明金额；d）有关协议，特别是仲裁协议；e）所有有关事项，包括仲裁员人 数、按第 8 条、第 9 条和第 10 条确定的仲裁员指定方式及指定的仲裁员人选；f）对仲裁地、适用法律规则和仲裁 语言的任何评论。 国际商事仲裁院仲裁规则 （1998 年 1 月 1 日生效）第 4 条第五款：一旦有足够的份数且应缴费 用已经预交，秘书处应立即向被申请人发送一份申请书以及附件材料，以便被申请人答辩。 我国涉外商事临时仲裁制度构建研究 5 1.临时仲裁的产生 现代仲裁制度肇始于临时仲裁。 在史料中对临时仲裁的最初记载出现在公元前六世 纪的古希腊，但那时仲裁大多意味着在村庄内人们出现纠纷提请年长者裁决，或者解决 城邦国家之间的纠纷；著名古罗马法学家亦曾在民法大全中宣称，人们可以对已发 生的纠纷进行诉讼，也可以选择进行仲裁。 6除此之外，远在古远的希腊神话之中，也有 仲裁这种纠纷解决机制初现的端倪：特洛伊王子帕里斯受宙斯所托，裁决三位争论不休 的女神中哪一位才是最美丽。 虽然这些关于仲裁的记载并非是今日社会中真正意义上的 仲裁，因为这时期可“仲裁”的事项范围十分宽广，并不限于商事纠纷，认可其权威的 并不是国家法律，仲裁的结果也不由法律的强制力来保障实施，但它已然具备临时仲裁 的许多基本特征，正因此，有学者认为： “仲裁和人类社会的历史一样源远流长。 ” 7 2.临时仲裁的形成与发展 欧洲是近代商事仲裁的发源地。自中世纪以来，伴随着贸易活动的发展，商品交换 流通越发频繁，个人自治的意识取向也得到了更多的认同；自由化的市场经济从产生到 逐渐确立，经济争议与纠纷变得多样化、复杂化。相伴于商品经济的迅速发展，国家法 院制度逐渐成熟，通过诉讼这一方式，社会上许多纠纷都能得以解决；而且，虽然同样 是常见的纠纷解决方式，但诉讼相对于仲裁来说的优势在于：诉讼的结果有国家的强制 力保障实施，而这正是仲裁这种纠纷解决机制欠缺的。但是，人们也越来越意识到，诉 讼往往意味着更多的公权力参与进入， 但自由化的市场呼吁着更高效更便捷的纠纷解决 机制：这种纠纷解决机制必须是高效的，同时又必须是公平的，它必须能够符合资本主 义市场经济利益最大化的客观需求。于是在商品经济更进一步发展后，经济交往中的摩 擦与纠纷日渐增多，单单依靠诉讼这种纠纷解决机制显然力不能逮，这迫使人们追求一 种快捷迅速的纠纷解决方法，这无疑便临时是仲裁制度发展的新契机；也可以说，临时 仲裁的产生与发展是回应了社会发展的需要；同时，临时仲裁制度的产生与发展也符合 人们意思自治需求进一步扩大的需要。 这些需求最终促进了仲裁立法的产生；而走在世界前端，第一个回应这些时代需求 6德.哈尔荣德（dr ra.harald jung） ， 仲裁的选择与实施中国与联邦德国的法律与实践 ，米尉中译， 比较法 研究 ，1989 年第 3-4 期，第 3 页。 7同上注，第 3 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 的国家无疑是英国：在 1697 年，英国首次颁布了仲裁法案；在仲裁事业进一步发展之 后，英国又于 1889 年，颁布了它的第一部仲裁法“因此英国被公认为世界第 一个颁布仲裁法的国家。 ” 8在此之后，许多国家陆续出台了自己国家的仲裁相关法律: 在欧洲，瑞士于 1887 年颁布仲裁法令，法国也在 1807 商法典中对仲裁进行了了一些规 定， 而后另外一些欧洲国家也相继对此进行立法； 而其他国家与地区也不甘于后： 在 1920 年， 美国纽约州通过了自己的仲裁法； 作为亚洲的先驱者， 明治维新后的日本政府于 1890 年，在民事诉讼法中对仲裁程序进行了专章的规定。至此，临时仲裁制度开始得到世界 诸国的法律认可，逐步法律化，获得了国家强制力的支持；同时，临时仲裁也开始逐渐 更多地于服务于民商事领域。在机构仲裁之前，临时仲裁制度作为近代商事仲裁初始唯 一的存在模式，可谓对近代商业文明的进步产生了极大的推动作用。 此后人类的科学技术于 19 世纪再次得到突破性发展：工业革命的文明硕果在世界 范围内得以传播，生产力又一次的飞跃，使得社会分工日渐明确，促进了现代化工业的 产生；商业文明在这个时代得到了前所未有的发展，商品交换的速度进一步加快，交易 量猛增，此时单纯的临时仲裁制度已经不足以应对复杂的经济社会需要。 9其后，作为临 时仲裁的后续发展而诞生的机构仲裁，也在 19 世纪中叶应运而生，这种相较于临时仲 裁更为成熟的仲裁方式有着一系列的优点：在机构仲裁这种模式中，固定的仲裁机构是 机构仲裁的稳定依托，同时机构仲裁一般会对双方当事人合意的形式要求更多，比如要 求若双方选用仲裁此种商事纠纷的解决方式，必须将此内容预先确立在双方的契约内。 此类要求，往往能够使得当事人在商业交往中产生的纠纷能够获得更加稳定的解决方 式。直到今时今日，机构仲裁这种仲裁模式也未停止进步与发展；在当今世界各国家与 地区，常设仲裁机构林立，多达一百多家以上。 当然，繁荣发展的机构仲裁制度，也不能全面取代临时仲裁制度的存在；如今临时 仲裁制度并未随着机构仲裁的进一步发展而消失，而是被世界上多个国家继续采用。在 一些国家，如葡萄牙和希腊等，临时仲裁是它们主要的仲裁模式。故此，即使是在机构 仲裁迅速发展的今天，临时仲裁的生命力仍不容小窥，世界上很多国家对临时仲裁这种 原始的商事仲裁模式始终是接纳并且承认的；我们应该清楚地看到在许多地方，比如国 8石育斌： 国际商事仲裁研究 ，上海：华东理工大学出版社，2004 年版，第 10 页。 9同上注，第 12-16 页：因此复杂化、多样化的商业纠纷也日益增多，而具有临时性和无行政性管理型临时仲裁制度 面对日趋频繁复杂的商事纠纷，在一定程度上已经不能适应经济发展的需要。这是因为 19 世纪以后的纠纷已经不再 是朋友或者家族等简单的争议，而发展为一种以契约为纽带的广泛的商业纠纷。 我国涉外商事临时仲裁制度构建研究 7 际海事等领域的纠纷中，临时仲裁制度仍然在发挥着十分重要的作用。 （三）涉外商事临时仲裁 一般来说，涉外商事仲裁是指：双方当事人选择某一国家或地区的仲裁员或仲裁机 构，在合同中事先订立仲裁的条款，抑或事后另行签订的仲裁协议中进行约定，一旦产 生相关的摩擦与纠纷，就由选定的仲裁员或仲裁机构根据前述的相关约定，对涉外经济 纠纷、海商事争议等等案件进行依法裁决，并对双方的权利义务的划分作出决断的法律 制度；而涉外商事临时仲裁的概念则包含涉外仲裁与临时仲裁两方面的内容：它既包括 在涉外经济贸易、海事运输等国际商务来往中摩擦与纠纷发生时，纠纷的双方当事人依 照事前之合同约定或者事后的书面协议将案件提交临时仲裁； 也包含了在其他国家已确 定的临时仲裁裁决结果，在我国境内取得承认和执行。 1.涉外商事临时仲裁制度与涉外机构商事仲裁制度的区别与联系 （1）涉外商事机构仲裁的概念 涉外商事机构仲裁是指： 纠纷双方当事人在事前或者事后约定了某一个常设仲裁机 构，然后由其对双方所提交的某项涉外商事争议纠纷进行裁决的仲裁；一般来说，这个 常设仲裁机构，可能是据某国之内法，又或者某种国际公约来设立的。总体来看，涉外 商事机构仲裁这种仲裁制度较之涉外商事临时仲裁具有较强的稳定性， 而充当中立裁决 机构的这个常设仲裁机构，通常具备健全和完善的组织机构以及运营管理制度。 10 （2）涉外商事临时仲裁制度与涉外商事机构仲裁的区别 首先， 在当事人自主性方面： 临时仲裁这一制度， 由于其本身是仲裁的最原始形式， 所以也最能体现当事人意思自治：依具体争议的不同，双方当事人能够充分商议、自行 协定，确定仲裁的具体程序、规则、仲裁庭的成员、仲裁的地点。所以，在涉外临时仲 裁中，无论于哪一个环节，双方的当事人都具有平等的自主性，在一般的涉外商事经济 纠纷中，临时仲裁更能营造出一种友好的协商气氛；俗语有云： “冤家宜解不宜结” ，可 10张斌生主编： 仲裁法新论 ，厦门：厦门大学出版社，2008 年版，第 128 页：机构仲裁可以有效的组织仲裁庭， 当一方当事人未按规定选定仲裁员时，仲裁机构可以代为指定仲裁员；甚至在当事人认为有必要时，仲裁机构也可 以扶助当事人递送文书，证据，还可以在必要时负责分配记录人员和翻译人员等。 西南政法大学硕士学位论文 8 以说，涉外商事临时仲裁更有利于不同国籍的各方在解决争议之后继续保持商业往来； 而在涉外商事机构仲裁中，由于仲裁更多地依靠具体的常设仲裁机构进行，而这些仲裁 机构对于仲裁都有自己的规定，故而双方当事人的自主性无疑要受到许多的限制。 其次，在仲裁规则的确定性方面：在涉外商事临时仲裁中，仲裁规则往往具备一定 的不固定性。当事人除了对哪些纠纷应该采取仲裁这一纠纷解决机制取得一致外，还必 须对仲裁程序的各种规则都进行商议， 原本涉外商事临时仲裁是为了迅速快捷地解决问 题，但若双方不能得出一致，那么时效利益就会受到损害；而涉外商事机构仲裁更多的 依靠既有的仲裁规则，涉外商事机构仲裁中承担具体仲裁事由的常设仲裁机构，往往依 照一国之内法的规定，能够提供多种不同国家文字的仲裁规则，以备不同国家的当事人 采用；当事人无论是在争议发生前事先进行约定，又或者在争议后才取得一致，只要他 们之间有一个合法有效的仲裁协议， 他们就可以通过某个固定的常设仲裁机构对争议进 行仲裁，而仲裁的依据就是这些固定的仲裁规则。这些规定是事前由专业人士依照一国 有效法律所制定的，故而可以在不同仲裁案件中重复使用，其内容往往囊括了绝大部分 的仲裁过程，这就避免了当事人对仲裁规则事项的争议，同时，这种事前的规定也能够 获得更为有力的监督。 再次，在具体仲裁案件中的专业性上：从仲裁规则是否固定这一因素上来看，涉外 商事临时仲裁制度较之涉外商事机构仲裁，对固定仲裁规则的依赖度较小，也因此涉外 商事临时仲裁在专业性上比较起机构仲裁，并没有太大的优势；毕竟涉外商事临时仲裁 最贴合“双方当事人意思自治”这一原则，故而双方选择的具体仲裁员素质何如，往往 就决定了此项临时仲裁案件的解决质量；而涉外商事机构仲裁则不同，涉外商事机构仲 裁往往依托一个具有严密管理、监督体系的常设仲裁机构，这些机构无疑拥有大量稳定 且较为科学的事前规则，规定了具体仲裁案件的方方面面，如：选定仲裁员、仲裁员的 回避与更换、具体费用、仲裁程序中的各种时效与期限、仲裁的地点与时间等 11，它们 无疑在专业性上更具优势。 在解决案件所需的费用上，两者也有一定的区别：在涉外商事临时仲裁中，当事人 所需支出的费用无疑较之机构仲裁更低， 这是因为涉外商事临时仲裁的最大好处在于当 事人选出合适的仲裁员之后快速地解决问题，经由双方选择的仲裁员往往更具有“性价 11康明： 商事仲裁服务研究 ，北京：法律出版社 2005 年版，第 12 页：根据当事人协议，选定仲裁员，在必要时根 据仲裁规则确定应该会比的仲裁员的更换；收转仲裁申请和答复文件并收取费用，督促当事人遵守各种期限，确定 仲裁地，安排记录和翻译人员等等，在必要的时候还可以对相关联的仲裁案件进行协调。 我国涉外商事临时仲裁制度构建研究 9 比” ，故此解决纠纷所需要的各种花销与调查费用都会减少许多。这也是涉外商事中的 当事人倾向于选择临时仲裁的原因之一：减少在机构仲裁中，由常设仲裁机构收取的， 较为高昂的各种费用。在涉外商事临时仲裁中，当事人也可以无须提前预付仲裁费用而 在仲裁后支付，例如伦敦海事仲裁协会条款 2012（the london maritime arbitrators association terms 2012）有类似规定，作为保障，临时仲裁员可以以留置其裁决书的 方式，保证仲裁裁决作出之后当事人按事先约定支付仲裁费用； 12而在涉外商事机构仲 裁中，当事人所选定的常设仲裁机构一般要向当事人收取一定的费用，这些费用通常是 以规则的方式规定好的，少见额外的变通。为了保障仲裁能够顺利进行，一般来说，涉 外商事机构仲裁的收费规定比较完善而严格，同时，费用也较为高昂。 其后，在监督方面：涉外商事临时仲裁中的自主性成分较多，更多依赖于临时仲裁 员（庭）的素质，一般来说并没有一个固定的组织或机构会对临时仲裁过程进行较为全 面的监督，这就为案件的解决的带来了一些不稳定的因素，例如：在一个仲裁案件上有 可能出现某些徇私舞弊之举，当事人可能通过不正当的手段影响仲裁裁决结果，导致临 时仲裁的基本目的无法实现；而在涉外商事机构仲裁中，由于当事人自仲裁员名册中选 择了仲裁员之后，仲裁的进行往往还要受常设仲裁机构的监督，于是在稳定性和安全性 比之涉外商事临时仲裁，显得更为可靠。 最后，在对案件中涉及的各种商业信息以及商业秘密的保密性方面：在涉外商事仲 裁中，临时仲裁中的参与人完全由当事人选定，这对于商业信息以及商业秘密的保护无 疑是更为妥当的，也更加有利于维护当事人双方的商业利益；而由仲裁机构对案件进行 仲裁时，由于其要对仲裁程序进行全程的管理，故而仲裁案件中各种信息的保密性会受 到一定的限制。 （3）涉外商事临时仲裁制度与涉外商事机构仲裁制度的联系 如前所述，无论是在涉外商事临时仲裁，抑或涉外商事机构仲裁中，扮演至关重要 角色的都是案件的仲裁员，仲裁的顺利进行，裁决结果的合理性，无一不依赖于仲裁员 的职业素养、个人素质以及其在常年累月中积攒达成的实务经验。虽然对于涉外商事临 12the london maritime arbitrators association terms 2012the award.23：as soon as possible after an award has been made, the tribunal shall give written notice thereof to the parties which notice will also inform the parties of (a) the amount of the outstanding fees and expenses of the tribunal and (b) that the award will be made available to be sent to or collected by the parties upon full payment of such amount. at the stage of notification neither the award nor any copy thereof need be served on the parties and the tribunal shall be entitled thereafter to refuse to deliver the award or any copy thereof to the parties except upon full payment of its fees and expenses. 西南政法大学硕士学位论文 10 时仲裁和涉外商事机构仲裁，当事人的选择有所不同，但是于仲裁的进行依赖于仲裁员 这一点上，两种制度在实质上没有差别。故此两种仲裁模式各有优缺点，针对不同的涉 外商事争议，他们能够发挥不同的功用：当出现一些标的额不高或者有时效限制的争议 时，当事人出于方便及时的考量，往往会选择临时仲裁的方式；而在一些标的额较大的 复杂争议中，当事人就可能会考虑到机构仲裁更具有稳定性与安全性，故而选择机构仲 裁的方式解决争议。 但是，不管是涉外商事临时仲裁制度，还是涉外商事机构仲裁制度，在今时今日的 世界经济交往中，都代表着一种高效的纠纷解决方式；当事人可能会基于某种理由，选 择其中一种仲裁方式来解决纠纷，但他们最终的目的，都在于快速妥善地解决问题，故 此这两种仲裁方式至今仍能继续向前迈进发展。 2.我国对涉外商事临时仲裁制度的态度 比之世界其他发达国家与地区，我国的仲裁事业相对来说，起步较晚。1994 年 8 月 31 日，在中华人民共和国第八届全国人民代表大会第九次会议上， 中华人民共和国 仲裁法得以顺利通过，然后自 1995 年 9 月 1 日开始得以正式施行。仔细观察仲裁法 及其后的相关司法解释，我们可以发现我国