（经济法学专业论文）我国公路特许经营法律问题研究.pdf

中文摘要 为筹措公路建设资金，加快公路发展步伐，我固借鉴发达国家公路特许经 营的成功经验，开展了公路特许经营的尝试与探索。实践证明，此举有效地盘 活了公路资产，促进了公路建设的资金良性循环。然而，由于现行法律制度不 完善、操作过程不规范、投资环境不理想，公路特许经营在实践中遇到了许多 意想不到的困难与问题，阻碍了公路特许经营的健康发展。因此，在当前情况 下，丌展公路特许经营专项法律研究十分必要。本文采取系统研究与重点分析 相结合的方法，对我国现行公路特许经营活动中存在的主要法律问题和现行立 法缺陷作了较为细致的分析与研究，并在此基础上，就如何解决法律与实践之 间的矛盾提出了通过立法加以完善的思路与对策，希望能对加快我国公路特许 经营的立法进程，建立、健全公路特许经营的法律体系有所助益。 本文共分四章。第一章简要介绍了公路特许经营、公路特许经营权、公路 特许经营协议的概念、法律性质和它们之间的逻辑关系，并就公路特许经营基 本模式进行了分析。笔者提出：公路特许经营的法律关系既不是单纯的行政管 理法律关系，也不是单纯的平等民事法律关系，而是两个法律关系的交叉融合。 第二章首先介绍了发达国家公路特许经营的起源、发展、立法状况和立法经验； 接着分析了我国公路特许经营的起源、发展及当前立法存在的主要问题。第三 章针对我国近年来公路特许经营实践在经营权转让、公路建设、运营及移交四 个环节中遇到的主要法律问题，从立法角度加以分析和研究，揭示了公路特许 经营立法滞后是阻碍我国公路特许经营发展的主要原因。本章还着重对公路经 营权转让、质押、公路移交中存在的法律真空进行了详细分析，并就如何填补 立法空白提出了自己的独创性见解。第四章就如何加强公路特许经营立法，建 立和完善公路特许经营法律j j ；l 范体系，提出了若干对策和建议。 关键词：公路特许经营特许经营权特许经营协议 a b s t r a c t f o l l o w i n gt h es u c c e s s m le x p e r i e n c ei nd e v e l o p e dc o u n t “e s ，c h i n ah a se x p l o r e d t h ef r a n c h i s e o p e r a t i o n i ni t sh 培h w a yf o rt h ep u r p o s e so fr a i s i n gf h d sa 1 1 d a c c e l e r “n gh i g h w a yc o n s t r u c t i o n ，w h i c hh a sb e e np r o v e dt ob ea ne 跪c t i v ea t t e m p t n o n e t h e l e s s ，o u to ft h ed e f e c t so ft 1 1 ec u r r e n tl e g a ls y s t e ma n dm o s eo fo p e r 砒i n g p r o c e s s ， a n dt h ei m p e r f e c t i o no fi n v e s t m e n te n v i r o n m e n t ，t l e e x p l o r a t i o nh a s e n c o u l l t e r e dam o u m a i no fu n e x p e c t e dd i m c u l t i e s s e v e r a 】y e a r sa g o ，t h er e l e v a n t d 印a 1 1 m e m ss e to u tt or e v i s e “r u l e so fh i g h w a y so p e r a t i o nr i 曲t st r a n s f e r r i n g ， h o w e v e r ，t h ea t t e m p tt u r n e do u tt ob e 蛳t l e s sd u et ov a r i o u sr e a s o n s 工nt h i sl 蟾h t ，t h e a u m o rc o n t e n d sm a ti ti so f 舒e a ts i g n i n c a l l c et or e s e a r c ho nm et o p i co f h i 曲w a y s 如n c h i s e0 p e r a t i o n n l i st h e s i sm a k e sat h o r o u 幽a n a l y s i sa n dd e m o n s t r a t i o no nt h e m a j o rp r o b l e m st h a tc u r r e n t l ye x i s ti n1 1 i 曲w a y sf r a n c h i s eo p e r a t i o ni nc h i n au p o n w h i c has e to fs u g g e s t i o n sa r e p u tf o n v a r di no r d e rt o s o l v et h ec o n t r a d i c t i o n s b e t w e e n1 a w sa i l dt h o s eb e t w e e n1 a wa 1 1 dp r a c t i c e t h et h e s i si sd i v i d e di n t o4c h a p t e r s c h a p t e ro n ee l a b o r a t e so nd e f j n i t i o n so f h i g h w a y s 疳a n c h i s eo p e r a t i o na n d 仔a n c h i s er i g h t s ，o u t l i n i n gt h el e g a lr e l a t i o n si n h i 曲w a y sf r a n c h i s eo p e r a t i o n t h ea u t l l o rs u b m i t st h a tt h e l e g a l r e l a t i o n si n h i 曲w a y sf i a n c h i s eo p e r a t i o na r en e i t l l e rp u r ea d m i n i s t r a t i v en o rc i v i l ；i n s t e a d ，t h e y f a j li m ot h e o v e r l a p p i n ga r e a o ft h et 、o c h a p t e r1 1 w oo u t l i n e st h e o r i g i n s ， d e v e l o p m e n ta n dt 1 1 ec u r r e n tl e g i s l a t i o no fh i g h w a y sf a 1 1 c h i s eo p e r a t i o ni n d e v e l o p e dc o u n t r i e s ，m e ng o e so nt oe x 锄i n et h eb a c k 铲o u n do ft h eh i 曲w a y s f a 1 1 c h j s eo p e r a t i o ni nc h i n a ，a d u m b r a t i n gt h em 旬o rp r o b l e m si nt e r m so fl e g i s l a t i o n s t a r i n gf r o mt h ef o u r b a s i cs t e p so f h i 曲w a y s 矗a n c h i s eo p e r a t i o n ，t ow i t ，0 p e r a t i o n r i 曲t st r a l l s f e r ，h 蟾h w a yc o n s t m c t i o n ，o p e r a t i o na n dt r a n s f e r ，c h a p 把rt h r e ea j l a l y z e s t h ep r o b l e m st h a ts u r f a c ei nm ep r a c t i c eo f h i g h w a y s 疗a n c h i s eo p e r a t i o ni nc h i n a w h e r et h ea u t 帕rs u b m “sh e ro “g i n a lv i e wo nh o wt of i l lt h el e g a lv a c u 啪o nt h e a b o v eg r o u n d st h i sc h a p t e re l u c i d a t c st h er e a s o n sf o rt h ep r o b l e m sa n dt h ed e f c c t so f m ep r e s e n t1 a wa sw e l l c h a p t e rf o u rp u t sf o r w a r dt h ep r i n c i p l e s ，e m p h a s i sa n dt h c s p e c i n cs u g g e s t i o n sf b ri r n p r o v i n gt 1 1 el e g a ls y s t e mo f h i g h w a y s 矗a n c h i s eo p e m c i o n k e yw b r d s ： h i g h w a y s 矗a n c h i s eo p e r a t i o n 抒a n c h i s er i g b t s a g r e e m e n to f 疗a n c h i s eo p e r a t i o n 独创性声明 v 4 7 6 5 8 2 s 本人声明所呈趸的学位论又是卒人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得霄假天暂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同忑对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：虎f 2 一 签字日期： z 口口厂年 中月2 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解篮稳笈久芬有关保留、使用学位论文的规足， 有权保留并向国家有关部! 或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权葛缎必g 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：扯i l 签字日期： z 。眵年斗月? c ) 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 签字目期： 电话 邮编 鹱雁咿 0 ，c 毒年簟月2 9 目 我国公路特许经营法律问题研究 引言 建国5 0 年，尤其是改革丌放以来，我国公路建设迅猛发展。截止到2 0 0 4 年底，我国公路通车总罩程达1 8 5 6 万公罩，居世界第四：高速公路通车旱程达 3 4 1 万公罩，居世界第二。公路建设的迅速发展，极大提高了中国公路网的整 体水平，优化了交通运输结构，缓解了交通运输对国民经济的“瓶颈”制约，有力 促进了经济的发展和社会的进步。但随之而来，公路建设资金短缺的矛盾也日 益显著。为解决这一世界性的难题，早在“八五”术期，交通部门根据经营性 公路收费机制，借鉴国外公路经营权转让的成功经验，提出了公路特许经营发 展思路，并逐步丌始了经营权转让的探索与尝试。近十年的实践证明，公路特 许经营不但可以有效缓解政府筹集公路建设资金的压力，加快公路建设步伐， 提高公路运营效率和服务质量，同时还有利于转变政府职能，打破公路建设行 业垄断，减少国家投资公路建设风险，因此，其应当具有广阔的发展前景。 然而，公路特许经营在我国的发展却可谓是步履艰难，在实践中遇到了许 多意想不到的问题与困难，尤其是公路特许经营相关立法的严重浠后，极大地 阻碍了公路特许经营的健康发展。几年前，有关国家机关意欲制定“公路特许 经营管理办法”，重新修订“公路经营权转止的办法”，但终因涉及的法律关系 复杂、需要解决的法律难点太多等诸多因素而未能如愿。本文从公路特许经营 基本原理入手，根据发达国家公路特许经营的立法经验和发展趋势，从立法的 角度分析了我国公路特许经营实践中遭遇的困难与问题，并对建立健全我国公 路特许经营法律制度提出了完善对策。 笔者综合分析认为，我国公路特许经营法律问题错综复杂，其中诸多的立 法真空和立法缺陷是阻碍公路特许经营发展的主要原因之一。因此，在当前形 式下开展公路特许经营法律问题研究，对于加快公路特许经营立法步伐，建立 和健全公路特许经营法律制度，用法律手段引导、规范和保障公路特许经营实 践活动，具有十分重要的意义。 我田公路特许绎f ? 法律闯题研究 一、公路特许经营的一般原理分析 ( 一) 公路特许经营的概念和法律特点 在列公路特许经营进行深入研究之前，有必要对其基本概念和原理进行分 析和界定，以便更为准确理解其涉及法律问题和法律关系的深刻内涵。 1 、公路特许经营概念 由于公路特许经营产生时问较短，涉及法律关系复杂，直到目前为止，国 际上对公路特许经营的定义还没达成共识，我国理论界根据对公路特许经营认 识侧重点不同，存在以下几种观点： ( 1 ) “融资说”。即公路特许经营是一种融资方式，该观点认为，公路特许 经营的产生基于政府资金短缺而私人投资者为其资本谋求利润而采取的一种新 型项目融资方式，两者的切合点在于资金。 ( 2 ) “特殊的工程承包说”，即公路特许经营是种特殊的工程承包方式。 该观点认为，公路特许经营是把应由政府建设、经营的公路工程项目以政府特 许授权的方式承包给私营企业融资建设，并允许其在一定时期内管理经营，然 后再转交给政府的一种制度安排。 ( 3 ) “行政合同说”，该观点认为，公路特许经营是一种比较典型的行政合 同。公路特许经营协议的一方当事人为政府，双方的法律地位明显不对等，政 府在特许经营中常常占居主导地位。 ( 4 ) “投资说”，即公路特许经营是一种新型的投资方式，是一种主要适用 于私营企业对公路基础设施项目进行投资的方式。 上述观点都反映了公路特许经营的特点，但都只侧重一面，未能全面包括 公路特许经营的完整内涵。笔者认为，公路特许经营是对公路实行有偿使用的 一种经营管理模式，具体来说，它是指在公路行业管理中，东道国政府以签订 特许经营协的形式将公路经营权转让给国内外私人投资者，允许其建立特许经 营公司，在协议规定的区域和期限内享有公路建设权和营运管理权，经营期满 后，公路无偿收归国有的一种特许法律行为。公路特许经营通常包含了四个主 要环节：经营权转让一公路建设营运管理一无偿移交。 公路特许缝件的一股原埋分析 2 、公路特许经营的法律特点 公路特影f ：经营作为一种新型的投资方式，同其他投资方式相比，具有其自 身的法律特点，具体表现在以下几个方面： ( 1 ) 法律性质的特殊性。主要是指公路特许经营协议的特殊性质。( 在下 文中具体论述) 。 ( 2 ) 主体的特殊性。公路特许经营的实施主体，一方是东道国政府，另一 方是国内外私营投资企业。其中政府既是与私营企业地位平等的商业合作伙伴， 又是公路特许经营权的授予者、特许经营管理者、监督者，具有双重身分。 ( 3 ) 投资客体的特殊性。作为特许经营投资项目标的一公路，具有其特 殊性，公路属于国家所有，团家拥有公路所有权，私营企业则通过转让取得其 经营权，所有权不能转让。为了保证公路的公益性质，特许经营公司在经营过 程中，所取得经济效益既要符合市场原则，又不能违背公众意志。 ( 4 ) 法律关系的复杂性。公路特许经营本身存在着两种法律关系：即不是 单纯的行政管理法律关系，也不是单纯的平等民事法律关系，而是两个法律关 系的交叉融合。只有f 确理解其复杂的法律关系，才能正确理解特许经营的基 本特点。因此，下面笔者从两个方面详细说明： 一方面，公路特许经营包含行政管理法律关系，理由如下：第一，政府 是公路特许经营行政管理法律关系的一方当事人。哪些公路项目可以采取特许 经营方式投资，须由政府特许授权决定：国际性的公开招标和评标得由政府主 持进行：经营公司的公路经营项目、经营范围和经营期限由政府决定；公路特 许项目的后勤保证、外汇汇出保证、不竞争保证、经营期保证也必须由政府作 出决定“。第二，政府对公路特许经营公司实行监管。首先，政府确立了严格的 经营市场准入制度。政府对特许经营公司的组建和准入进行严格的资质认证和 数量控制；其次，政府管理经营公路的通行费收费价格。公路通行费的收取标 准，由政府根据公路投资、车流量及当地物价指数等经济指标进行综合分析研 究确定，同时公路通行费的调整，也必须经政府批准：再次，政府对经营公司 的经营行为实行严格监控。政府设立了公路特许经营监督管理机构，对公路特 许经营中的每个环节进行宏观调控和严格管理，以维持公路基础设施的社会公 “。颜强、黄彤：论公路建设b o t 投资方式的政府保证责任，企业，j 法刚。 塾堕竺些塑堡丝笪堕堡塑望型! ! 益性质。 另一方面，公路特许经营包含大量民事法律关系，具体表现在以下几点： 第 ，公路特许经营主要环节中形成的是民事法律关系。建设、营运和移交是 公路特许经营的基本环节，也是特许经营协议的基本内容，特许经营协议只能 是政府以公法人的身份与平等的民事主体之间所签订的一种民事合同，形成的 是典型的平等民事主体之间的法律关系。第二，公路特许经营所衍生的关联法 律关系也大都具有民事性质。这些衍生的关联法律关系有：公路特许经营公司 与国际银团问签订的贷款合同法律关系；公路特许经营公司与其他关联企业形 成的各种法律关系，包括与设备供应商、工程承包商等之间的法律关系；保险 合同形成的法律关系等。这些基于公路特许授权而衍生的多种关联法律关系从 本质上来看都是典型的平等民事主体之间的法律关系。 此外，要深入了解公路特许经营的概念、特点和运作过程，还必须理解和 掌握与公路特许经营密切相关的其他两个概念：公路特许经营权和公路特许经 营协议。下面笔者将逐一进行分析和探讨。 ( 二) 公路特许经营权的概念和法律性质 l 、公路特许经营权的相关概念 公路特许经营权、公路经营权、公路经营权转让三个概念是紧密联系的， 要了解公路特许经营权的有关原理，还必须首先理解公路经营权，公路经营权 转让的概念，以及它们之阃的逻辑关系。 ( 1 ) 公路经营权的概念：是指依托在公路实物资产上的无形资产，包括公 路项目建设权，对已建成公路车辆通行费的收费权，对公路沿线规定区域内服 务设施的经营权。公路经营权是公路所有权的派生权利，属于国家所有。 ( 2 ) 公路经营权转让的概念：是指政府通过特许授权的方式，将国家所有 的公路经营权暂时移交给国内外私人投资者的一种法律行为。公路经营权转让 是私营企业实现公路特许经营的手段。 ( 3 ) 公路特许经营权的概念：是指经营企业通过政府特许授权，在一定时 期内占有属于国家所有的公路经营权，具体包括公路特许建设权、公路特许收 费权、公路服务设施特许经营权。公路特许经营权属于特许经营企业所有。 它们之间的逻辑关系是：( 1 ) 公路经营权是公路特许经营权的基础。公路 公路特许经仆的一般原理分析 经营权同公路所有权一样，属于国家所有。公路经营是政府垄断行业，私营企 业要实现公路特许经营，必须首先通过政府特许授权方式，将属于国家的公路 经营权转移给经营企业，使其在一定时期内捌有公路特许经营权。( 2 ) 公路经 营权转让是私营企业获得公路特许经营权的唯一途径。公路特许经营权必须通 过公路经营权转让的方式获得，没有履行公路特许经营权转让的法定程序，任 何私营企业不能从事公路经营活动。 2 、公路特许经营权的法律性质 ( 1 ) 公路特许经营权作为一项民事权利，是种新型的财产权 公路特许经营权不同于传统物权客体，它是一种新型物权，具有明显的财 产利益因素，有学者将它称之为e 在开发的无形财产9 。我国高速公路公司财 务管理办法中也把公路特许经营权界定为一种无形财产。正是它具有无形财 产权的本质决定了它是私权，是民事权利体系的有机组成部分，是民事权利体 系不断扩张的结果。正如谢怀拭教授所占，“随着时代的发展，民事权利的种 类、各种权利的性质和内容都在发展和变化，民事权利的体系从而也就不断的 扩张”圆。公路特许经营权作为一种现实中确实存在的具体无形财产权，依据 “物权法定”原则，当然其必须由民法予以确认。 ( 2 ) 公路特许经营权是一种准物权 进入二十世纪后，公法私法的划分日益动摇，公法与私法由明确划分走向 相互渗透。在经济领域出现了现代干预主义经济学派，主张国家权力进入经济 领域。在民法领域首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互 换性的丧失，出现了严重的两极分化和对立。在现代民法上私法自治或契约自 由虽仍是民法基本原则，但已受到多方面的限制，包括公法上对交易的限制， 即所谓“私法的公法化法律社会化”。因此，在物权法的立法过程中，全国 人大法工委、社科院法学所和中国人民大学分别提出了关于准物权说的规定的 建议稿。认为准物权可以定义为“依据行政命令而取得的具有物权性质的权 利”。准物权具有以下特点：第一，国家应以订立合同的方式将准物权授予权 1 杨i j 、昔f w 星：特许经营权一项弛的财产权华中科控火学学撤，2 0 0 3 年鹕5 期。 2 谢m ；轼；论民事权利体系，中圈法制版社，2 0 0 2 年7 门第一版，第3 4 3 贝。 。梁彗星：从今代民法到现代民法，中国法制f i ；版利、金桥立化 版扎2 0 0 0 年版笫1 8 2 页。 o 样建远磐准物杈研究法律版社2 0 0 3 年版，第6 l 页。 苎璺垒堕堑堂丝堕鲨堡塑望型壅 利人，准物权的转让和担保应当遵从合同的具体规定；第二，准物权有定的 期限。我国目前准物权是以国家通过行政法规所设定的期间规则和具体的准物 权证书所载明的存续期间相结合来判断准物权的期限；第三具有绝对性、支 配力、对抗力。权利人可以占有、使用、受益其利益，排除他人干涉；第四， 准物权消灭后，权利人仍应享有一些权利。准物权消灭时，准物权入一般负有 交还物、回复物的原状等义务，但同时也有延长期限的权利。笔者根据公路特 许经营权兼有私权与公权的特点，认为公路特许经营权类似于物权性质，它不 仅是一种财产权，还是一种准物权。 综合上述，笔者认为，公路特许经营权是一项民事权利，是一种财产权， 是一种新型的准物权，是私法的公法化、法律社会化，依然属于民法的调整范 畴。 ( 三) 公路特许经营协议的概念和法律性质 公路特许经营协议是公路特许经营中所有其他协议的依据，是公路特许经 营的核心，公路特许经营协议法律性质决定了公路特许经营的法律性质。公路 经营特许经营协议是指：东道国政府与私人投资者就公路特许经营项目签订的 授权合同。授权合同一般确定了特许经营范围与期限，双方的权利义务以及争 议解决方式等经营中的重要问题。因此，正确理解公路特许经营协议性质尤为 重要，下面笔者选取我国理论界对协议性质一些争论性的观点，加以分析和探 讨。 l 、公路特许经营协议属于国内契约还是国际契约 有的学者基于以下原因主张公路特许经营协议属于国际契约：一是协议一 方当事人是一国政府，而政府是国际法主体，那么政府让渡项目权利的对方即 私人投资者也因此参加了国际法律关系；二是协议中通常会订有国际仲裁或选 择适用国际法准则或原则的条款：三是协议中的政府彳主往对国外私人投资者作 出一定保证或承诺或为某一具体项目的特许经营协议及相关问题专门立法。也 有学者认为特许经营协议即不是国际法也不是国内法契约。雨是“准国际协议”。 笔者认为特许经营协议是国内法契约。特许经营协议是根据东道国的立法 确定的双方权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一 方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际 公路特许经营的一般原理分析 协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认 另一方外国公司上升到主权国家的地位”。我们知道，任何一种法律关系的主体 都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身 的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。在公路特许经营协议中，政府实 际上只是作为私法主体身份出现，。因此，公路特许经营协议不是国际法主体间 订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。 2 、公路特许经营协议是私法契约还是公法契约 ( 1 ) 公路特许经营协议的“行政合同说” 英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其 自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者 将其当作“特许权”：而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称 之为“行政合同”，并通过行政法院的判例，发展了一整套关于行政合同的法律 规则和法律制度。我国许多学者从维护公共利益的角度出发，认为特许经营协 议属于公法契约的范畴，即所谓“行政合同”，他们的理由是： 第一，公路特许经营协议是行政授权性法律文件。公路特许经营协议是东 道国政府给予私人投资者建设和经营公路项目权利的授权性法律文件。公路建 设和管理本是政府公共部门的职责，仅仅是由于国家资金的短缺、管理效率低 下等原因，东道国政府才采用特许授权的形式，把本属于自己的一部分公共管 理职能暂时让渡给私人投资者。因此公路特许经营协议必须事先经过立法授权 的行政机关批准。有些国家还采取法律、法规或行政命令等形式，对公路特许 经营协议的主要内容作出明确规定，故其显然是属于行政法律文件。 第二，公路特许经营协议的主体地位不平等。公路特许经营协议一方的法 律主体是东道国政府，另一方是经过特别许可的私人投资者，双方的法律地位 明显不对等。东道国政府享拥维护公共利益所必须的各种特权，如发生自然灾 害、意外事件或者重大情事变更时，政府可以单方面终止或变更特许经营协议。 显然这种情况下，东道国政府扮演着双重角色：其既是公路特许经营协议的当事 人：又是公共权利的执掌者。 潭秀环：b o t 方式的法律探讨，青海帅扎人学学报2 0 叭年第4 期 = 余劲松土编：周际投资法，法律“5 版扎1 9 9 7 年m 版 8 李 l l ! 东：市政特许经特中的双重法律关系，国家行政学院学报，2 0 0 4 年第4 期。 “孙潮，沈俅：b o t 投资方式在我国的适用冲突及1 e 法律分析，中周法学1 9 9 7 年第1 期 我l 鞫公路特许绛营法律问题 l j | 9 ( 2 ) 公路特许经营协议的私法契约说 有人主张公路特许经营协议是一种特殊民商事合同，理由如下：有利于吸 收私人资本参与国家基础设施的建设，他们的理由如下： 第一，公路特许经营协议是民事合同。公路特许经营协议是东道国政府与 私营企业以平等民事主体身份签订的一种民事合同，具有平等自愿、等价有偿 等典型的民事合同特点。 第二，公路特许经营协议纠纷不具有行政法上的可诉性。公路特许经营协 议的纠纷协议解决方式一般为谈判、协商、仲裁等，此种救济方式明显不同于 行政法律关系的纠纷解决方式，而反映着特许经营协议平等自愿的民事法律关 系特征。鉴于我国至今尚未形成行政合同法律制度，加上行政合同存在的合理 性与必要性一直都有争议。，若将公路特许经营协议定性为行政合同必然会造成 其遇有纠纷时难以找到可以适用法律的尴尬境地。 笔者认为：公路特许经营协议是属于私法契约，政府和私营企业在公路特 许经营协议中处于平等的民事法律地位，政府必须严格遵守公路特许经营协议 的所有内容，违反特许经营协议，应当依法承担相应的经济赔偿责任。 ( 四) 公路特许经营、公路特许经营权、公路特许经营 协议之间的逻辑关系 公路特许经营、公路特许经营权、公路特许经营协议是相互依存、互为条 件的，它们的逻辑关系是：( 1 ) 公路特许经营权是公路特许经营的前提与基础， 公路特许经营是实现公路特许经营权价值的有效手段。私营企业如果没有通过 政府授权的方式取得公路特许经营权，私营企业就无权对公路进行建设和经营； 反过来说，如果没有私营企业对公路进行特许经营，公路特许经营权的价值就 无从体现。( 2 ) 公路特许经营协议是公路特许经营活动的条件与依据。首先， 签订公路特许协议是私营企业从事公路特许经营活动的前提。私营企业通过与 政府签订公路特许经营协议的方式获得公路特许经营权，从而取得公路特许经 营合法主体资格，可以依法从事公路特许经营。其次，公路特许经营协议是公 路特许经营活动的依据。公路特许经营协议是其他所有协议的依据，是公路特 芈皿东：市政特许峁营中的艰晕法律关系，国家行政学院学担。2 0 0 4 年第4 期。 二：竺堕堂堂丝堕堕二些堡型坌丛 许经营活动的核心和准则。( 3 ) 公路特许经营协议对公路特许经营权利进行了 详细规定。公路特许经营协议是私营企业依法取得公路特许经营权的法律性文 件，私营企业取得的公路特许经营权也在公路特许经营协议中棍以完整的体现。 出此可见，只有正确理解和把握公路特许经营、特许经营权、公路特许经 营协议三者之闯的关系，才能深刻理解公路特许经营的深刻内涵，在公路特许 经营实践中才能做到以取得公路特许经营权为前提，以公路特许经营协议为依 据，依法丌展公路特许经营活动，促进公路建设事业的健康发展。 ( 五) 公路特许经营的b o t 模式 l 、b o t 的概念 b 。t ( b u i1 d o p e r a t e t r a n s f e r ) 是建设一一经营一移交的英文缩写。根 据世界银行1 9 9 9 年世界发展报告的定义，它是指政府通过特许协议的方式 授权给私营企业，使其一定期限内拥有特许经营权，可以融资建设和经营特定 的共用基础设施，可以向用户收取费用等形式清偿贷款、回收投资、赚取利润， 特许经营期满，该基础设施无偿移交给政府。因此，它是种集筹集、建设、 经营、丌发、还贷于体的融资方式。b o t 投资方式具有以下几方面的特点：( 1 ) 私营企业基于与政府签订的授权协议的方式，取得通常由政府部门特定基础设 施的专营权；( 2 ) 在特许经营期限内，私营企业享有对该项目的建设、经营、 收益的权利，以项目经营期内取得的收益来偿还贷款，回收投资并获取利润。( 3 ) 特许期届满，项目设施无偿移交给政府。 以上所述是狭义的b o t 概念和特点，b o t 经历了数百年的发展，为了适应不 同的条件，衍生出许多变种，例如b o o t ( b u i l d o w n o p e r a t e t r a n s f e r ) ( 建 设一拥有一经营移交) b o o ( b u i l d c h v n 一0 p e r a t e ) ( 建设一拥有一经营) ， b l t ( b u i l d l e a s e o p e r a t e ) ( 建设一租赁一应有) 等等。 2 、公路特许经营b o t 模式 目前国内外投资者实施公路特许经营一般采取b o t 模式，即政府与私营投 资者签订公路8 0 t 协议。将公路经营权转让给投资者，允许其设立的特许经营 公司在一定时期内建设、经营公路，经营期满，公路无偿收归国有的一种融资 模式。 这里需要特别提示的是，我国公路特许经营b o t 模式有其特殊性：一是公 我罔公路特许绎背法律问题研究 路所有权不能转让。我国政府特许转让的只是公路的经营权，特许经营企业始 终不能捌有公路所有权；二是公路经营权转让有严格的时间限制。一般不超过 3 0 年，相对其他特许经营项目时间要短的多。这是由我国公路的所有权性质决 定的，公路具有公益性质，所有权必须归国家所有。因此，我国公路特许经营 b o t 与一般意义上b o t 模式有所不同，我国公路特许经营b o t 仅仅包括狭义b o t 概念和部分b o t 的衍生方式，如d b f o ( 设计、建设、融资和运营) ，b t ( b u i l d t r a n s f e r ) 即( 融资一建设一移交) “t o t ”( 转让一运营一移交) 等衍 生方式，并不能包括所有的b o t 衍生方式如b o o t ( 建设拥有一经营一移交) ， b o o ( b u i l d o w n o p e r a t e ) ( 建设拥有一经营) 等，即不含有私营企业拥有 公路所有权的经营模式。 、中外公路特许绎僻发艘进程5 j 征法规状 二、中外公路特许经营发展进程与立法现状 ( 一) 发达国家公路特许经营的发展进程、立法现状及 其借鉴 i 、公路特许经营的发展进程 法国是世界上较早实行公路特许经营权的国家，至今已有4 0 年的历史。1 9 5 5 年，法国政府通过了一项法律，允许高速公路实行特许经营和收费酃度，特许 经营制度开始产生并随后经历了三个阶段”。第一阶段，1 9 5 5 年至1 9 6 9 年，是 特许经营公司的启动阶段。建立了j 家国有特许经营公司，公司的雇员全部是 政府原工作人员，政府规定国家是高速公路的唯一经营者，这个时期也称为政 府垄断的高速公路特许经营时期。由于体制僵化，每年仅建成7 0 公里高速公路； 第二阶段，1 9 7 0 年至1 9 8 1 年，公路特许经营权对私人开放。成立了科菲特集团 公司等四家私营特许营公司，高速公路诞生了至今仍行之有效的运营体制。第 三阶段，1 9 8 0 年至今。法国政府实旌了规模经营的策略，从整体上形成了路网 特许经营公司，发挥了巨大的效能。截止到2 0 0 2 年底，法国建成的高速公路9 2 9 4 公里，其中7 7 2 0 公早是由特许经营公司完成的。法国成功的探索和实践，使 公路特许经营得以在世界范围迅速推广：意大利目前共有2 5 个特许公司，建设 了近5 7 7 5 公里的高速公路，占全国高速公路里程的8 9 ；美国也采用b o t 融 资方式筹资建设公路，如弗吉尼亚州采取b o t 方式建成的杜勒斯国际机场至利 斯堡收费高速公路，全部通过私人银行和保险公司融资；英国公路融资方式除 推行b o t 和将高速公路的经营权进行有偿转让的融资方式外，还建立了多秘b o t 衍生形式，目前已有4 个高速公路项目、总造价为6 亿美元的工程j 下在运用 d b f o 方式运作。 2 、公路特许经营的立法现状 市场经济就是法治经济。发达国家公路特许经营健康有序的发展，与其拥 “张省忠，法罔高速公路特许经许权项目的情况和我国特许绔营权的前景探讨，广东公路互通，1 9 9 6 年第2 朔。 “戴东禺徐l j l i ，马俊收费公路的融资之道中罔公路2 0 0 2 年第7 期。 1 l 我闰公路特许鲜似法律问题研究 有一套健全的法律保障体系是分不开的，具体来睨，完备的法律体系表现在以 下三个方面： ( l ) 公路立法层次高。如开本和英国的公路法，均是由本国议会审议 通过，具有较高的法律效力。其中明确规定了国家实施公路特许经营制度，是 制定公路特许经营其他法律规范的立法基础。 ( 2 ) 公路特许经营法律体系比较完备。发达国家不仅拥有公路基本法，还 制定了一系列公路特许经营专门法规。如l _ = ：j 本除制定了公路法外，还制定 道路建设特别措施法、高速公路干道法等二十余部公路专门法律规范， 保障了公路特许经营规范化运作；法国制定了高速公路特许经营法，对公路 特许经营公司和政府的权利和义务进行详细划分，明确公路特许经营公司可以 拥有征地、收费、要求政府提供担保等特殊权利：巴西制定了特许经营法， 成立了高速公路特许经营公司，明确经营公司的主要资金来源于国家投入的公 共资本、国际国内贷款和特许经营公司自有资金。完备的公路特许经营法律制 度，对固内实施公路特许经营起到了强有力的保障作用。 ( 3 ) 公路特许经营相关立法内容详尽，涉及面广。具体来说，发达国家公 路特许经营相关立法内容主要涵盖以下几个方面：一是明确筹集资金渠道，支 持收费公路建设。英国1 9 1 9 年颁布了道路交通法，实行国家预算拨款制来 资助收费公路的政策；法国1 9 6 9 年修订了高速公路法，吸收私人资本和发 行非国家担保债券，开辟了高速公路建设资金的新来源：美国1 9 4 4 年制定了联 邦公路资助法，在1 9 4 6 1 9 5 6 年期问，国会又通过了在各财政年度内资助州际 高速公路建设的法案， 1 9 5 6 年又通过了联邦资助法案，从而落实了收费公路的 建设资金；二是注重收费公路智能化管理的开发利用。如日本、法国、美国均 通过立法实行了收费公路全国联网，建立了包括通行费收缴结算、电视监控、 信息收集、统计分析、提供信息服务等各个方面功能的完善经营公路联网系统， 实现了系统内外公路信息资源共享：三是赋予公路特许经营公司特殊权利。如 意大利对政府选定的公路特许经营公司，通过立法赋予相关特许权利，公司可 以依法进行项目资本融资。对高速公路上的事务，除了交通事故处理交由警方 负责外，一切带政府行为的事务均由政府特许授权给经营公司执行；美国立法 明确高速公路特许经营公司是独立的法人，主要管理人员通常由州长任命，负 中外公路特许终杵发艘进程o 艘却弛状 责收费公路的经营与管理，两且它不圊于一般赡私人公司，被称为半富方枫梅， 享有一些特殊的公盏事业职能；四怒注重生态与环保，大力推进立体交通。如 同本道路法专门撬定了立体交通豫刚，明确规定公路实施待湃经营建设， 必须珍惜因土资源，减少对土地鲍占用，尽量减少对自然生态靛破坏。 3 、公路特许经蘸立法经验的借鉴： 健全与完备的公路特许经营立法，羲是发达闺家多年来公路特许经营实践 经验的总结，也是今后公路特许经营鲍指导原则与发展方向，其中许多成功的 立法经验值得我国借箍： ( 1 ) 实行政策扶持。美国通过立法对收费高速公路所收费用享受豳家免税 的优惠；法国对赢速公路特许经营混合经济型公司，给予财政支持，并给予无 息贷款( 约占3 0 ) 。 ( 2 ) 提供风险担保。西班牙对从事高速公路建设经营的特许公司，可在 政府的帮助下从国外市场获得一定数额的贷款，政府对这部分贷款提供担保 并固定汇率( 在贷款期间内如果汇率发生变化，特许公司仍以原汇率兑换外汇 用于还贷，差额由政府负担) 。法国在私营特许公司启动初期，国家对特许经营 公司贷款部分提供了6 0 的风险担保。 ( 3 ) 保障公路的公益性质。发达国家一般都对公路特许经营公司的经营利 润作了最高限定，通过征收使用税或政府基金等形式对公司利润进行调节。意 大利立法规定，公路特许经营公司当年收益在扣除还贷、支付红利、开支成本 后，其利润不能超过8 ，超过部分收归国有。 ( 4 ) 政府为公路特许经营提供执法保障。如日本、法国、意大利、西班牙 等国家制定了交通与警察分工协作的交通管理机制，为公路特许经营公司服务； 美国和加拿大收费高速公路的警察受雇于特许经营公司，双方签订合同，确定 权利、义务，警察执法完全服从高速公路特许经营需要。 ( 5 ) 加强政府监管职能。许多发达国家政府设立了公路资金管理机构，代 表政府贷款、投资、担保，并参股经营。如同本通过立法确立了道路公团是负 责公路规划建设与管理的中央集权性质的特殊法人，美国通过立法成立跨州的 交通运营协调委员会( t r a n s 0 0 m ) ，对公路特许经营公司实行严格管理。 “冯雷高速公路的特许经营管理，中国经济快讯周刊，2 0 0 1 年第4 2 期。 。苟井n ：实施b o t 项日的若十法律问题，企业与法律网。 1 3 我国公路特许绎托法律问题研究 ( 6 ) 立法推进高速公路网络化建设。政府通过相关立法将分散豹公路特许 经营公司重组成集团公司，加强管理力量，扩大融资规模。如法国政府指定3 家经济实力较强的国有特许经营公司与3 家经济实力较弱的公路特许经营公司， 成为母予公司，形成了公路网蟪谗经营集团。阕时避过立法强亿和完善公路服 务功能，推广自动救援、不停车收费系统等锼能化管理措旌。 综合上述，发达国家特许公路经营管理模式经历了半个多世纪的实践，不 仅成功地摆聪了公路建设资金嫒缺的困境，褥且馊公路建设、经营管理等各方 面都得到了很好地完善，尤其怒他们成功的立法经验，值圣导我国公路特许经营 立法大力借鉴。 ( 二) 我国公路特许经营的发展进程及立法现状 1 、公路特许经营的起源与发展 我国公路特许经营探索经历了一个漫长的过程。我国政府为了解决交通瓶颈问 题，早在“八五”期间，通过实施公路建设投融资体制改革，建立了“贷款修路， 收费还贷，滚动发展”的投资机制，使公路建设资金来源由单纯依靠国家计划投资 的现状逐步发展到政策筹资和社会融资相结合，一批高等级收费公路的陆续出现。 但是公路建设资金长期沉淀，无法快速循环用于新路建设的问题依然存在。“八五” 术期，交通部门根据经营性公路有收费机制，借鉴国外公路经营权转让的成功经验， 提出了公路特许经营的融资思路，并逐步开始了经营权转让的探索与尝试。然而， 由于思想观念落后和相关立法滞后等因素，其运作过程相当漫长，直到1 9 9 9 年， 才出湖北省政府率先决定采用bot 方式建设襄荆高速公路，真正实现公路特许经 营的突破性进展。湖北省政府与授权企业签署了公路特许经营协议，高速公路的所 有权归政府，企业享有3 0 年经营权，我国第一条特许经营高速公路的由此诞生。 此后，全国许多省市纷纷效仿，以2 0 0 4 年为例：云南省第一条b o t 模式建设的公 路一弥勒至沪西二级公路去年f 式开工建设；广西交通厅连续和国外投资商签订 了6 份b o t 合同，引进资金9 0 多亿元人民币；内蒙古国道锡桑段公路参照b o t 方式建设项目在锡林浩特正式签约实践证明，公路特许经营在拓宽公路建设筹 资渠道，盘活公路存量资产的同时