（经济法学专业论文）我国劳动争议仲裁制度的重构.pdf

摘要 劳动关系的协调问题已经引起整个社会的普遍重视，特别是在新旧体制的转 轨过程中，随着劳动关系及纠纷日趋复杂以及企业与职工在劳动关系中利益分歧 的越来越明显，劳动争议逐年递增。当前，如果劳动争议不能及时、公正的得到 处理，将制约我国社会经济的发展，造成资源浪费，也将严重影响社会的稳定。 所以，研究当前劳动关系的走势，分析我国目前法定劳动争议处理方式存在的问 题，加快调整和改革我国目前劳动争议处理机制和方式迫在眉睫。 经过近二十年的努力，我国的劳动争议仲裁制度己经初步建立，并且在劳动 争议处理中发挥着越来越重要的作用，但是，我国的劳动争议仲裁制度在现实的 运用之中存在不少的问题，已经跟不上形势的发展，完善劳动争议仲裁制度已经 势在必行。众所周知，在劳动者与雇主的争议中，大多是劳动者的利益被侵害， 作为社会的弱者一劳动者们迫切希望有一个更好的解决劳动纠纷的机制来帮助他 们维护自己的权利，而目前的处理争议的方式却不能做到这一点，因此有必要对 我国现行的劳动争议仲裁制度加以重构。实现当初制定劳动争议仲裁制度的目的， 更好的节约社会的成本及减轻当事人的“讼累”，以利于和谐社会的实现。 我国现行的劳动争议仲裁制度是计划经济时期的产物，当初设立该制度的目 的是从国有企业这一本位出发而制定的带有息事宁人性质的程序规则。而随着改 革开放的进一步发展，其已经不能适应社会的需求了。我国劳动争议仲裁制度现 今存在的问题主要有：第一，劳动争议仲裁的强制前置问题。这一问题的存在不 但造成了当事人时间的浪费，而且还使当事人在金钱上受到损失。另外，劳动争 议仲裁强制前置程序违背了仲裁自愿的传统仲裁立法原则，它还剥夺了不能进入 仲裁程序的那部分人寻求司法救济的宪法性权利。第二，劳动争议仲裁机构的独 立问题。我国劳动争议仲裁制度存在这么多问题的根本原因就在于它无法在现有 体制下达到真正的独立，为此，我们必须从人、财、物等各个方面努力，以使我 国的劳动争议仲裁机构做到真正的独立。第三，“三方机制”问题。现行的“三方机 制”不适应目前的国情，在中国并没有得到真正的体现，当发生劳动争议时，仲裁 委员会也并没有从真正意义上按这一机制来运作。造成这一问题的原因就在于我 国现行的“三方机制”的代表很难真正落到实处，他们并不能够从真正的意义上代表 各自一方的利益，更不用说去维护自己一方的利益了，他们往往成为行政机关的 附属物，只是遵从行政机关的指示而已。 我国的劳动争议仲裁制度为什么会存在如此之多的问题呢? 这主要是我国目 前对劳动争议仲裁的定位认识不清，性质认识不够所致。我们说劳动争议仲裁体 制应该是一个开放的体制，而不是封闭的；它应该随着现实生活的变化而发生相 应的变化，而不是一成不变、死水一潭。当初的劳动争议仲裁制度主要是计划经 济的产物，以解决个体之间的争议为主要目标。而随着社会主义市场经济的逐步 成熟和完善，现在的劳动争议仲裁制度更应该注重集体争议的解决，更应该注重 如何保护弱者的利益。 本文从司法公正、公平、效率以及诉讼经济等价值观念角度出发，就如何发 展和完善我国的劳动争议处理体制，如何保障劳动争议双方当事人的合法权益进 行了一些法律思考并提出了相应的建议。提出我国应该建立一个“裁审分轨、各自 终局”的劳动纠纷解决机制。希望这- 1 6 l j 度的重构有利于和谐社会的建立。 关键词：劳动争议仲裁制度仲裁三方机制劳动纠纷 2 a b s t r a c t n e p r o b l e mo f l a b o rr e l a t i o na n dc o o r d i n a t i o nh a v ea t t r a c t e dw i d e s p r e a da t t e n t i o n t ot h ew h o l ec o m m u n i t y , i np a r t i c u l a rt h en e ws y s t e mi si nt r a n s i t i o n w 弛t h e i n c r e a s i n g l yc o m p l i c a t e dl a b o rr e l a t i o n sa n dd i s p u t e s t h ei n t e r e s t so fe n t e r p r i s e sa n d w o r k e r si so b v i o l l sd i f f e r e n c e s t h el a b o rd i s p u t eh a si n c r e a s e d a tp r e s e n t , f ft h el a b o r d i s p u t e c a n n o ts o l u t i o ni nt i m e , i tw i l lr e s t r i c tc h i n e s es o c i a la n de c o n o m i c d e v e l o p m e n t , a n dr e s u l t i n gi naw a s t eo fr e s o u r e e sa n das e r i o u si m p a c to ns o c i a l s t a b i l i t y t h e r e f o r e ，w em u s ts t u d yt h ec u r r e n tt r e n di nl a b o rr e l a t i o n s ，a n a l y s i st h e p r o b l e mo ft h ea 山t tl a b o rd i s p u t e i ti st h en e e dt oa c c e l e r a t et h er e s t r u e t t a s n ga n d r e f o r mo f t h el a b o rd i s p u t eh a n d l i n gm e c h a n i s m s a f t e rn e a r l y2 0y e a r s e f f o r t s o u rl a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o ns y s t e mh a sb e e ni n i t i a l l y e s t a b l i s h e d , a n di ti sp l a y i n ga ni n c r e a s i n g l yi m p o r t a n tr o l e h o w e v e r , t h el a b o rd i s p u t e a r b i t r a t i o ns y s t e mh a dm a n yi s s u e s , i th a sf a i l e dt ok e e pp a c ew i t ht h ed e v e l o p m e n to f t h es i t u a t i o n i ti si m p e r a t i v et oi m p r o v et h el a b o rd i s p u t ea r b i l t a t i o ns y s t e m w ea l l k n o wt h a tt h ew o r k e r sa n de m p l o y e r sc o n t r o v e r s y , m o s t l yw o r k e r si n t e r e s t sh a v eb e e n i n f r i n g e du p o n a st h ew e a k - w o r k e r st h e yw e r ee a g e rt oh a v eab e t t e rs o l u t i o nt ot h e l a b o rd i s p u t em e c h a n i s mt oh e l pt h e ms a f e g u a r dt h e i rr i g h t s ，b u ta tp r e s e n tw ec a l ln o t d ot h i s i no r d e rt oa c h i e v eah a r m o m o l l ss o c i e t y , w em u s ta c h i e v et h ep u r p o s eo f r e d u c i n gt h es o c i a lc o s t sa n dr e d u c et h ec l i e n t s 叮i r e do f l i t i g a t i o n ” t h ec u r r e n tl a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o ns y s t e mi st h ep r o d u c to f t h ep l a n n e de c o n o m y p e d e d 。t h eo r i g i n a l l ya i mi st or e s o l v et h ed i s p u t eo f t h es t a t e o w n e de n t e r p r i s eb c t c e l b u tw i t ht h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to f r e f o r ma n do p e n i n g ，i th a sb e e nu n a b l et om e e tt h e s o c i a ln e e d s o u rc u r r e n tl a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o ns y s t e mh a st h em a i ni s s u e ：f i r s t , 1 k q u e s t i o ni sm a n d a t o r y t h el a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o nb e f o r et h et r i a l t h i sp r o b l e mi sn o t o n l yaw a s t eo ft i m eb u ta l s oaw a s t eo fm o n e yt oc l i e n t i na d d i t i o n , i ta g a i n s tt h e t r a d i t i o no fv o l u n t a r ya r b i t r a t i o nl e g i s l a t i v ep r i n c i p l e s ，i ta l s od e p r i v e dt h ep e o p l e s c o n s t i t u t i o n a lr i g h tt os e e kj u d i c i a lr e l i e f s e c o n d l y , t h eq u e s t i o ni st h ei n d e p e n d e n c eo f l a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o n i ti st h er o o tc a u s e so fs om a n yp r o b l e m s b e c a u s ei ti s i m p o s s i b l et oa c h i e v eag e n u i n ei n d e p e n d e n c e ，a n ds ow em u s tt r yo u rb e s tf r o mh u m a n , f i n a n c i a l ，m a t e r i a la n do t h e ra s p e c t st om a k ei tm d yi n d e p e n d e n t t h i r d l y , t h eq u e s t i o n i st h et r i p a r t i t em e c h a n i s m n e ”t r i p a r t i t em e c h a n i s m ”u n s u i t e dt ot h ec u r r e n ts i t u a t i o n o fc h i n a w h e nl a b o rd i s p u t eh a p p e n e d ，t h ea r b i t r a t i o nc o m m i t t e ec a n n o tp l a yi t sr e a l r o l e t h ec a u s eo f t h ep r o b l e ml i e si ni ti sd i f l i c 山tt or e p r e s e n tt h et r u es i g n i f i c a n c eo f 3 t h ei n t e r e s t so ft h e m s e l v e s ，l e ta l o n et op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h e i ro w np a r t y n c y t e n dt ob e c o m ea d j u n c t so ft h ee x e c u t i v ea u t h o r i t i e s , o n l yt o c o m p l yw i t ht h e i n s t r u c t i o n so f t h ee x e c u t i v ea u t h o r i t i e s w h y o u rl a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o ns y s t e mh a de x i s t ss om a n yp r o b l e m s ? it h i n kt h e m a i nr e a s o ni st h a tw el a c kac l e a ru n d e r s t a n d i n go ft h ep o s i t i o no ft h el a b o rd i s p u t e a r b i t r a t i o na n di t sn a t u r e w es a i dt h a tt h el a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o ns y s t e ms h o u l db ea n o p f i ns y s t e mr a t h e rt h a nac l o s e d ；i ts h o u l dc h a n g ew i t ht h er e a l i t y , n o tap o o lo fd e a d w a t e r t h el a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o ns y s t e mi sap r o d u c to ft h ep l a t t e de c o n o m ya tt h a t m o m e n t ，t h em a i na i mi sr e s o l v ed i s p u t e sb e t w e e ni n d i v i d u a l s b u tw i t ht h eg r a d u a l d e v e l o p m e n to ft h es o c i a l i s tm a r k e te 宅o n o m y , t h el a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o ns y s t e m s h o u l df o c u so nt h es e t t l e m e n to fc o l l e c t i v ed i s p u t e s , a n dw es h o u l df o c u so u ra t t e n t i o n o nh o wt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so f t h ew e a k b a s e do n j u s t i c e ，e q u i t y , e f f i c i e n c ya n de c o n o m i cv a l u e ss u c ha sl i t i g a t i o np o i n to f v i e w , 0 1 3h o wt od e v e l o pa n di m p r o v eo u rl a b o rd i s p u t eh a n d l i n gs y s t e m , h o wt op r o t e c t t h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so f l a b o rd i s p u t ef o rb o t hp a r t i e sf r o mt h el e g a lt h o u g h t w es h o u l de s t a b l i s hal a b o rd i s p u t e ss e t t l e m e n tm e c h a n i s mt h a ti sas y s t e mo f “s e p a r a t e dt r i a lf r o ma r b i t r a t i o n , e a c hw i t haf i n a l ”ih o p et h a tt h es y s t e mi sb e n e f i tt o b u i l d i n gah a r m o n i o u ss o c i a l i s ts o c i e t y k e yw o r d s ：l a b o rd i s p u t ea r b i t r a t i o ns y s t e m a r b i w a t i o n t r i p a r t i t em e c h a n i s m l a b o rd i s p u t e 4 独创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意 签名：，暴奎鱼肇日期：旌i 强! 塑 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留遥交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名：囊粗址导师签名：垒查墨日期：趔：_ ! 引言 引言 中国的劳动关系目前正处在历史的转变和过渡中。现实中不仅存在着多种类 型的劳动关系，而且不同类型的劳动关系也处在不断的变动之中，随着产权关系 的不断变化，既有坚持公有经济的，也有实行股份制的，还有实行私有化的，呈 现出一种纷呈复杂的状况。正是由于多种所有制并存及社会还未定型，使得劳动 纠纷日益增多。据统计，2 0 0 4 年全国各级劳动争议仲裁委员会立案受理的劳动争 议案件数量达2 6 04 7 1 件，涉及劳动人数7 6 49 8 1 人，与2 0 0 3 年案件数相比上升 了1 5 0 5 ，劳动争议及其处理愈来愈成为社会关注的热点问题。然而，我国目前 的劳动纠纷的解决模式却令人失望，因此有必要对其进行改革，使其符合我国现 实国情。为什么会出现这些问题昵? 可说劳动争议仲裁制度首当其冲，必须对其 进行改革，以便人们可以更好的运用这一手段解决生活中的劳动纠纷，缓和社会 矛盾。 要想建立一个“和谐”的社会，我们就必须在各个方面做出自己的努力。法律作 为社会治理的一个重要方面，就更是如此。劳动争议仲裁制度作为调整劳动者与 雇主之间争议的一个重要手段，其本意是为了更好的解决问题，然而目前我国的 劳动争议仲裁前置程序却适得其反，它不但不能节约当事人的诉讼成本，而且还 加重了当事人的“讼累”。造成这一结果的原因就是我国当前的法律对劳动争议仲裁 的规定不够完善，因此有必要对此加以完善，更好的促成我国“和谐”社会这一目标 的实现。 目前学界对于劳动争议仲裁制度都认为有进行改革的必要，提出了各家观点， 综合起来主要有两种类型：即单轨制和双轨制。单轨制就是认为在中国，对于劳 动纠纷的解决或者实行仲裁这一方式解决，或者运用法院审判这一方式解决，两 者只选其一；而双轨n , n 认为我国劳动纠纷最好应用“或裁或审”方式解决，废除劳 动争议仲裁强制程序，让劳动者自由选择是仲裁还是法院审判形式来解决劳动纠 纷，但一旦选定就不可反悔。虽然其中学者们的具体做法不尽相同，但总体上还 是可以划为这两类的。这两种改革的理论可说是各位学者多年的智慧结晶，然而 本人认为这些理论却没有顾及中国目前之具体国情，操作起来要么不能达到当初 设计此制度的目的，要么就流于形式，对实践起不到很好的作用。因为这些设计 没有考虑到目前中国的三方机制”还无法成型，劳动争议仲裁制度行政色彩太过强 烈等原因。而这些正是阻碍中国劳动争议仲裁制度在现实中发挥作用的关键因素。 “法律的生命力在于实践，在于法律能否在社会中发挥应有的作用。”任何法律 制度的缺漏都是存在的，这不是制度的构建者主观努力的问题。程序制度的改造 我国劳动争议仲裁制度的重构 与完善是制度打造的重要内容。劳动争议处理程序制度是我国程序法律制度中的 组成部分。客观地讲，制度的缺陷是明显的，填补缺陷或对制度进行修正是必要 的。本文写作的目的就是为完善我国劳动争议仲裁程序法律制度，为构建一个理 性、公正的劳动争议救济程序做一些力所能及的事。 2 1 仲裁与劳动仲裁 1 仲裁与劳动仲裁 1 1 仲裁制度的起源与发展 仲裁制度的形成与发展，经历了漫长的历史时期。由于社会主体往往总是从 自己的利益出发，因此各个主体的利益之间就会发生社会冲突。开始人类社会解 决纠纷的机制是使用“私立救济”这一野蛮的方式。这种救济方式全凭个人力量的 强弱，强者不但能够保全自己的财产和利益，而且可以欺负弱者；而弱者就不能 够充分的保护自己的利益。这种情况既不利于群体利益也不利于社会秩序的稳定。 为了避免社会资源的无端消耗，随着国家的出现诉讼成为解决纠纷的机制，即“公 力救济”。但是在国家审判制度之前仲裁就早已存在了。据学者考察，仲裁的历史 较国家审判的历史更为悠久，也可以说，国家审判制度起源于仲裁，仲裁乃是原 始社会私立救济向国家审判制度发展的中间过渡形态。o 在汉语中，“仲”有“在当中”的意思，“裁”表示衡量、判断，因此仲裁的字面 意思就是“居中判断”。仲裁作为一种法律制度，是指根据当事人之间的协议，对 双方当事人发生争议的事项，由一定的机构以第三者的身份居中做出具有约束力 的裁决，以解决当事人之间的争议，确定当事人的权利义务关系。 仲裁制度的历史可以大体分为三个阶段：即原始社会和奴隶社会的雏形期、 十四世纪的成型期和二十世纪的定型期。在雏形期，仲裁纯属民间性的，国家既 不监督也不协助，裁决不具有强制约束力；在成型期，国家立法和司法开始介入 仲裁，裁决逐步有了强制约束力，但监督的力度明显大于协助的力度；在定型期， 一个鲜明的特点就是司法监督的力度日趋减弱，司法协助的力度日趋增强，裁决 有了完全的强制约束力。 ( 一) 原始社会和奴隶社会的仲裁 在古代埃及，仲裁制度一直就是解决纠纷的一种常用方式。这即可以从他们 的神话传说中找到例子，也可以在书面的记载中得到实证。传说众神中的王子盖 博，在圣殿之上为太阳神和塞思两神之间的纠纷进行仲裁。在一个可以考证的书 面记载中，有一个富裕的家庭，他们之间就继承财产的纠纷延续了几代人，最后 通过仲裁的方式而得到最终的解决。在古代埃及，如果违背仲裁协议，违背者会 被处以罚金。o 在美国的加利福尼亚州尤罗克( y u r o k ) 印地安人，就有更为正式的初民仲裁体 。 r l = f l 章日本民事诉讼法m 汪一凡译台湾：台湾五南图书出版公司，1 9 9 7 9 o 关于古埃及的仲裁详情可以参见古埃及的仲裁。这是一篇由玛吉特曼提卡夫人编纂整理，陈芷伟、李 芳翻译的一篇文章。在这篇文章中作者详细的介绍了古埃及的仲裁制度。这篇文章载于仲裁与法律 2 0 0 4 年第一期，总第9 0 期。 3 我国劳动争议仲裁制度的重构 系。o 一个尤罗克人，如果想提出一个法律主张，他就会雇请二到四个人，即不能 是他的亲属也不能是他村里的人，而被告也会这样。这些被称作“交互者”( c r o s s c r s ) 的仲裁者会在诉讼双方之间穿梭来往，确认所提出的主张和辩解，并收集证据。 在听取了所有的证据之后，这些交互者会就损坏赔偿提出一个判决。每个交互者 都会从诉讼双方那里收取某些货币作为自己工作的补偿。o 在古罗马商业发展时期，人们就开始用仲裁的方法解决贸易往来中的争议。 罗马的 十二铜表法就有关于仲裁的记载。在罗马法民法大全“论告示哆每 二编中，记载了当时五大法学家之一的保罗的论述：“为解决争议，正如可以进行 诉讼一样，也可以进行仲裁。”当罗马成为强国以后，各城邦都纷纷将争议提交元 老院仲裁。o 这个时期仲裁的执行主要靠道德与习俗的力量来约束当事人。此时的仲裁从 形式到内容都较为简单，尚未形成为制度或法律制度。 ( 二) 十四世纪以后仲裁制度的成型期 仲裁作为一种法律制度，始于中世纪。随着商品经济的发展，仲裁中的一些做 法逐渐固定化、制度化，并进而形成了仲裁法律制度。在中世纪欧洲出现的商人 习惯法就是仲裁制度得以形成和发展的重要力量。商人习惯法是商人们在长期的 商事交易实践中发展起来的，它既不是现代意义上国家立法机关制定的，也不是 法学家们创造的。中世纪的商人习惯法在当时具有普遍性，商人们无论在欧洲的 何处做生意，都适用相同的商事惯例。这些惯例在相当长的时间内保持统一性， 其中一个主要原因，是商人们在主要集市或港口都设立了处理商事争议的行商法 院。这里的“法院”不是我们现代意义上的法院，它的程序是非正式的，在此程序 中，负责审理争议的本国商人和外国商人各占一半，因而有“半个能说话的陪审团” 之称其实，这就是早期的国际商事仲裁机构。o 英国在1 3 4 7 年的一部年鉴中即有关仲裁的记录。1 4 世纪中叶，瑞典有些地 方法院即开始承认以仲裁解决争议形式的合法性，与此同时，地中海各港口所采 用的海事法典也曾提到以仲裁庭解决纠纷的问题。到了1 6 、1 7 世纪，一些专 门从事对外贸易的公司，如东印度公司的章程中就订有仲裁条款，规定如果公司 成员国发生争议则可通过仲裁方式解决。到1 6 9 7 年，英国议会制定了第一个仲裁 法案，仲裁第一次得到立法机关的正式承认。o 在此以后，仲裁制度陆陆续续在各 国建立。 。w i l l i a m m l 锄d e s r i c h a r d a p o m e r , a d j u d i c a t i o n 撼a p r i v a t e g o o d 。8j o u r n a l o f l e g a ls t u d 蛔 2 3 5 ，2 4 2 - 2 4 5 ( 1 9 7 9 ) o 【期理查德a 波斯纳正义，司法的经济学咖苏力译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 1 8 0 o 刘敏、陈爱武现代仲裁制度嗍北京：中国人民公安大学出版老l , 2 0 0 3 2 1 o 刘景一、乔世明仲裁法理论与适用t m 1 北京：人民法院出版社1 9 9 7 7 o 郭成伟、张培田仲裁实用全书嗍北京：中国政法大学出版老l d 9 9 3 5 4 1 仲裁与劳动仲裁 这一时期的仲裁制度的一个显著特征就是国家立法和司法介入仲裁。 ( - - ) - 十世纪以来仲裁制度的发展 如果说十四世纪是仲裁制度的成型期，那么二十世纪就是仲裁制度的高度发 展并被广泛应用的时期。各国在这个时期相继颁布了相应的法律，如英国于1 8 8 9 年制定了 仲裁法，后为了适应新的形式的需要又修改了仲裁法，并于1 9 9 6 年 颁布了新的仲裁法，即 1 9 9 6 年英国仲裁法；1 9 2 0 年，美国纽约州通过了州的 仲裁法，1 9 2 5 年，美国国会根据这个仲裁法制定并通过了全美统一仲裁法案联 邦仲裁法，又于1 9 5 5 年制定了统一仲裁法；日本在1 8 9 0 年通过的民事诉 讼法典中设专章规定了仲裁程序；法国和德国在这之前就已通过了相关的仲裁 法律。与此同时，国际仲裁协议与国际仲裁机构也大量的成立，如1 9 2 3 年在当时 的国际联盟的主持下，在日内瓦签订了一项关于仲裁的议定书，即仲裁条款议 定书；1 9 5 8 年在联合国主持下于纽约订立了承认与执行外国仲裁裁决公约， 代替了1 9 2 3 年的仲裁条款议定书。一些著名的仲裁组织机构也发展了起来， 如1 8 9 2 年设立的英国伦敦仲裁院，1 9 0 2 年成立的瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院， 1 9 1 1 年瑞士苏黎世商会仲裁院，1 9 2 6 年美国仲裁协会等，这些仲裁机构的建立极 大的推动了仲裁在世界上的发展，人们广泛的使用这一制定来解决他们之间发生 的商事与民事纠纷。 这一时期的仲裁制度达到了完善的地步，并且仲裁裁决具有了完全的强制约 束力。 1 2 劳动争议仲裁的发展及我国劳动争议仲裁制度的建立 1 2 1 劳动争议仲裁的发展 按照马克思的观点，劳动乃是劳动力的使用( 消费) ，“是制造使用价值的有 目的的活动”，“是人以自身的活动来引起、调整和控制人和自然之间的物质变换 的过程。 。劳动是人类社会存在和发展的最基本条件。 而劳动法中的劳动，除了一般的劳动含义外，还具有以下几个特征：( i ) 从 主体看，它是以职工身份所从事的劳动：( 2 ) 从目的看，它是作为一种谋生手段 的职业劳动；( 3 ) 从性质看，它是履行劳动法律义务的劳动，即它是为了向用人 单位履行以劳动法规、集体合同和劳动合同为依据的法律义务的劳动；( 4 ) 从形 式看，它是用人单位的集体劳动，它是用人单位将职工组织起来并在其指挥和指 派下，以用人单位的名义共同从事劳动的。o 。马克思资本论( 第1 卷) 嗍北京：人民出版社，1 9 7 5 2 0 i - 2 1 0 。王全兴苈动法嗍l b 京：法律出版社，1 9 9 7 4 8 - - 4 9 5 我国劳动争议仲裁制度的重构 该如何界定劳动争议，已故法学家史尚宽先生曾做出过精确的描述：“劳动争 议，广义谓以劳动关系为中心所发生之争议然本章所称劳动争议，乃指狭 义之劳动争议而言。即仅以各个之雇佣人与受雇人间所生之争议及雇佣人或雇佣 人团体之争议为限。我们这里所说的劳动争议是指劳动关系双方当事人之间因 劳动权利和劳动义务发生的纠纷和争议。o 正如棚濑孝雄在纠纷的解决与审判制度中所言“有社会就有纠纷，于是需 要防止和解决纠纷的场所、机构、程序以及相关规则”。这样仲裁就产生了。而劳 动争议仲裁作为一个社会经济的法律问题，则是随着资本主义的经济关系和劳动 关系形成后社会经济矛盾的发展而提出的。奴隶制劳动关系的基本特征是奴隶主 占有生产资料并同时占有奴隶，在这里，奴隶只是“会说话的工具”，其地位仅仅 相当于法律上的“物”而封建制劳动关系的特点是封建主占有生产资料和不完全 占有劳动者，农奴劳动者对于封建主仍然存在着人身的依附关系，是封建主土地 上的附属物。所以说在奴隶社会和封建社会是不存在“独立身份”意义上的劳动关 系的，就更加谈不上有什么劳动争议仲裁关系了只有在资本主义社会，劳动者 才真正从身份上独立于资本的所有者，具有了出卖自己劳动力的自由。由此劳动 者和资本的所有者之间第一次从法律上实现了身份上的平等，这样劳动争议才会 出现，解决劳动争议纠纷的机制才会形成并发展。 在初期，劳动争议全凭劳资双方的力量强弱来决定胜负，于是，罢工、闭厂 等对抗事件经常发生，为了避免劳资双方两败俱伤的后果，调解和仲裁等解决矛 盾的方式逐渐兴起，并为立法所确认。例如，早在1 8 2 4 年的英国、1 8 9 0 年的德 国、1 8 9 2 年的法国、1 8 9 6 年的新西兰等，都制定了有关劳动争议调解和仲裁的专 门规定。在现代，无论是发达国家还是发展中国家，都有了完备的或比较完备的 劳动争议调解、仲裁和审判的立法。如1 9 3 5 年美国的国家劳动关系法，1 9 4 6 年日本的劳动关系调整法，法国1 8 9 2 年制定的调解和仲裁法，德国1 8 9 0 年的工业裁判所法和1 9 0 4 年商业裁判所法，英国1 9 7 4 年的工会和劳动 关系法等。由于劳动争议仲裁制度在解决纠纷方面可以发挥其及时性，并能节 约当事人的费用，所以在世界各国纠纷解决的机制中发挥了其巨大作用，得到极 大的发展。现已为世界各国所普遍采用。 1 2 2 我国劳动争议仲裁制度的发展 我国的劳动争议仲裁制度最早应该从国民政府时期开始说起。1 9 2 6 年国民政 府公布了劳工仲裁条例首次就劳动争议仲裁作了规定，“劳动争议仲裁”一词 。史尚宽劳动法原理【 田台湾：正大印书馆，1 9 7 8 2 4 1 。贾俊玲劳动法学咖北京：中国广播电视大学出版祉2 0 0 3 3 9 9 6 1 仲裁与劳动仲裁 开始在中国使用。另外国民政府于1 9 3 0 年3 月公布施行劳动争议处理法，并 于1 9 3 2 年，1 9 4 3 年进行修正，成为旧中国劳动争议处理的主要立法。劳动争议 处理法规定：仲裁机关为仲裁委员会。由政府派代表二人，地方法院派代表一 人，与争议无直接厉害关系之劳方及资方代表各一人组成 而新中国的劳动争议仲裁制度可以追溯到革命根据地时期。1 9 3 1 年中央苏区 制定的中华苏维埃共和国劳动法规定劳资纠纷由人民法院的劳动法庭判决， 或者由劳资双方代表组成的评判委员会及设在劳动部的仲裁委员会处理。这可说 是最早对劳动仲裁做出规定的法律了。1 9 4 2 年的陕甘宁边区劳动保护条例( 草 案) 对劳动争议调解和仲裁做出了规定。1 9 4 8 年8 月的关于中国职工运动当 前任务的决定，其中规定了对劳动争议的处理包括仲裁。0 1 9 5 5 年7 月，劳动争 议仲裁和审判制度中断。o 这是因为当时随着社会主义改造的完成，资本已为国家 所拥有，与此同时，工人阶级已成为国家和企业的“主人”，失去了“争议”的必要。 1 9 8 7 年，国务院颁布了 国营企业劳动争议处理暂行规定，正式恢复了已中断 3 0 年的劳动争议处理制度。至此劳动争议仲裁制度在我国掀开了新的一页。我国 现行劳动争议仲裁制度的法律依据主要是：1 9 9 3 年6 月1 1 日国务院通过的中 华人民共和国企业劳动争议处理条例，明确了劳动争议的范围，规定了劳动争议 仲裁机构的组成、仲裁员及仲裁程序；0 1 9 9 4 年7 月5 日全国人大常委会八届八 次会议通过的中华人民共和国劳动法，用正式法律的形式规定了劳动争议仲裁 制度。我国现行的劳动争议解决方式可以形象的用下图表示： o 刘文华w t o 与中国劳动法律制度的冲突与规避d 哪北京：中国城市出版社，2 0 0 1 2 3 5 毒秦恩才劳动和社会保障法学o 哪郑州：郑州大学出版社，2 0 0 4 2 8 2 干俊奇仲裁法教程嗍北京：中国财政经济出版社，1 9 9 8 2 0 1 7 我国劳动争议仲裁制度的重构 当初，我国建立劳动争议仲裁制度的目的主要是为了：第一，突出强调维护 和发展和谐与稳定的劳动关系安全原则。这一制度的目的就是要处理当时在我国 还处于主导地位的国有企业的职工与国家之间形成和谐与稳定的劳动关系，便于 社会主义公有制经济的发展；第二，充分发挥仲裁的作用，减轻法院的案件压力， 使法院可以将精力放在其他案件的处理上；第三，为劳动争议的处理提供了从仲 裁到诉讼的连续程序，便于当事人实现自己的权利主张；第四，完善处理劳动争 议的法律制度，促进改革开发的顺利进行和社会主义市场经济的良性发展。这一 设想的初衷是好的，但在今天的社会实践中却将其弊端暴露无疑，急需改革不可。 1 2 3 外国劳动争议仲裁制度简介 在1 9 世纪后半期之前，各国对劳动争议的处理没有专门的办法，一般都是适 用民事、刑事案件的有关审理方法来处理。1 9 世纪后半期，英国、法国、新西兰、 美国等国家开始设立劳动争议调解、仲裁的专门机构。英国于1 8 2 4 年首先制定了 雇主雇员仲裁法，回新西兰在1 8 9 0 年第一个开始实行劳资纠纷的强制仲裁。o 由 此劳动争议仲裁制度开始在世界各国普遍建立并发挥了其积极作用。 ( 一) 美国的劳动争议仲裁制度 美利坚合众国统一仲裁法第一条规定：将现有争执提交仲裁的书面协议， 或者在书面协议中将当事人间以后发生的争执提交仲裁的规定，都是有效的、有 强制性的和不可撤回的，但是依法律或衡平法的规定，有契约撤回的原因时除外 本法也适用于雇主与雇工之间或双方代理人之间的仲裁协议( 协议中另有规定的 除外) 。o 可见，在美国大多数的劳动争议都是在当事人意见一致的基础上提交仲裁的， 只有少数的劳动争议才需要强制仲裁。需要强制仲裁的在美国目前主要是对铁路 工人的争议，其原因在于铁路交通有关公共利益，一旦发生争议引起罢工，对政 府、社会都不利。 对于其他有关公共利益的争议，只有在极个别、比较特殊的情 况下才实行强制仲裁。 ( 二) 德国的劳动争议仲裁制度 在德国，仲裁处理非但末如美国那样受到政策上的鼓励，反而在立法上加以 限制。其劳动法院法第4 条规定：“仅第1 0 1 条至1 1 0 条所规定者，方可排除法院 之管辖。”据此，仅两类事项可由仲裁加以处理：1 ，团体仲裁条款；2 ，个别仲 。杨燕绥新劳动法概论嗍北京：清华大学出版社。2 0 0 4 3 1 8 。张伟外国劳动法和劳动行政管理嗍j 匕京：中国劳动出版社，1 9 9 0 5 。劳动和社会保障部劳动科学研究所外国劳动和社会保障法选d 咽北京：中国劳动出版社，1 9 9 9 5 8 。王益英外国劳动法和社会保障法咖北京：中国人民大学出版社2 0 0 l _ 4 0 2 8 t 仲裁与劳动仲裁 裁条款。在德国，劳动争议主要由设立的独立的劳动法院处理。德国劳动仲裁机 构设置在劳动法院内部，仲裁员由劳动法院认定和管理，实行仲裁员名册制。当 事人申请仲裁的劳动争议，由劳动法院指定一个仲裁小组处理，仲裁结果具有法 律效力。 ( 三) 日本的劳动争议仲裁制度 1 9 4 6 年9 月2 7 日颁布实施，并于1 9 8 8 年6 月1 4 日第七次修订的日本劳 动关系调整法第三十条规定：( 仲裁开始) 劳动委员会在下列情况下，可执行仲 裁：( 1 ) 有关当事者双方向劳动委员会提出仲裁的申请时；( 2 ) 在集体合同中， 对向劳动委员会提出仲裁申请等有明确规定时，有关当事者双方或一方向劳动委 员会提出仲裁申请。 在日本，对于民营企业，要求劳资双方都提出申请后才能进行仲裁，只有对 无罢工权的国营企业及地方公益企业才允许一方提出申请。与斡旋和调停有所不 同的是，仲裁结果有强制约束力，双方必须遵照执行。另外，公共劳动法和地方 公共劳动法还有强制仲裁的规定。日本的劳动争议案件大多在斡旋、调停的阶段 就得到了解决，进入仲裁程序的并不多。 ( 四) 韩国的劳动争议仲裁制度 1 9 5 3 年3 月8 日公布的韩国劳动争议调整法第五章规定了劳动争议仲裁 程序，第三十条规定：劳动关系委员会应在下列任何一种情形下进行仲裁：( 1 ) 双方当事人申请仲裁；( 2 ) 一方当事人依照集体协议之规定申请仲裁；( 3 ) 劳动 关系委员会依照行政管理当局的要求，或对于公用事业依据职权决定将争议交付 仲裁。 由此可知，在韩国，劳动仲裁分为任意仲裁和强制仲裁。任意仲裁是一般原 则，而强制仲裁只对关键性的公益事业。但无论是哪一种仲裁裁决均具有约束当 事人的法律效力。o ( 五) 澳大利亚的劳动争议仲裁制度。 澳大利亚处理劳动争议的专门机构是联邦或州的产业关系委员会。澳大利亚 产业关系委员会对劳动争议的裁决实行“两裁”终局。发生劳动争议后，按照澳大 利亚法律规定，申请调解或仲裁的一般是雇主组织或工会组织。澳大利亚产业关 系委员会一般不受理劳动者个人与雇主单个企业的争议。近年来，澳大利亚政府 试图将传统的以强制仲裁为主的解决劳资纠纷的方针改为尽可能以调解为主。澳 大利亚产业关系委员会处理劳动争议的程序大致可分为两种：一是非仲裁程序， 即首先申请立案，由产业关系委员会主持调解，召开听证会，委员会认为可以解 m 王益英外国劳动法和社会保障法【h 日北京：中国人们大学出版社，2 0 0 1 1 8 8 毒劳动和社会保障部劳动科学研究所外国劳动和社会保障法选咖北京：中l l l 劳动出版社，1 9 9 9 7 8 9 我国劳动争议仲裁制度的重构 决争议，即可以决定终结案件审理。二是若争议不能解决，则应进入仲裁程序( 类 似于法院审理程序) ，由证人出庭，开庭审理，一般由一名委员独任审理并裁决。 当事人双方若对裁决不服，可向本级产业关系委员会提起上诉。由三名委员组成 合议庭审理，合议庭的最终裁决是终局裁定，具有法律效力。o 总结世界上主要国家的劳动争议仲裁制度，我们可以得出以下几点：第一， 各国都强调劳动纠纷的解决应通过法律的手段来进行，只不过实行的方式各有不 同罢了。有的国家强调仲裁的作用，而有的国家则是通过调解或法院的途径来解 决。第二，各国都强调在解决劳动纠纷的过程中要充分发挥“三方机制”的作用， 使劳方、资方和政府都能积极参与其中，发挥各自独特的作用