（法学理论专业论文）怀疑论·科学化·工具性——波斯纳法律实用主义分析.pdf

怀疑论科学化工具性 波斯纳法律实用主义分析 中文摘要 随着全球化的推进，我国法学研究也以更广阔的胸怀迎接西方法学研究成 果。尤其在法学理论界，随着苏力等学者的引介，法理学学者( 包括法理学研究 生) 开始对波斯纳产生浓厚的兴趣。在这方面的研究成果很多，其中不乏一些研 究生把研究波斯纳作为自己的毕业学术论文。本文也是以波斯纳的学术思想作为 研究的论题，着重研究波斯纳的法律实用主义，以求教于我国法学理论界。 本论文主要采用历史分析、哲学分析及实证分析的方法，以波斯纳的主要著 作尤其是波斯纳有关法学理论的“三部曲 ，即法理学问题( 1 9 9 0 ) 、超越法 律( 1 9 9 5 ) 、道德和法律理论的疑问( 1 9 9 9 ) ，以及其作为法律经济学创始人 的成名作法律的经济分析( 1 9 7 3 ) 为研究对象，揭示波斯纳法律实用主义的 实质。其主要内容包括四个部分： 第一部分：主要研究波斯纳法律实用主义的基础，即探讨波斯纳法律实用主 义的哲学基础及其渊源。首先概括了波斯纳法律实用主义的含义和主要内容，然 后探讨波斯纳法律实用主义的根本内容：怀疑论的法理学。 第二部分：主要研究波斯纳法律实用主义的重要体现，也即实用主义道德怀 疑论与司法裁判，其中重点探讨了波斯纳对道德理论的批评。并且对波斯纳与德 沃金的论战展开了讨论。 第三部分：主要研究波斯纳法律实用主义的核心部分：法律经济学。剖析了 波斯纳法律经济学的理论基础；针对波斯纳的辩护，指明了波斯纳法律经济学实 用主义的进路。 第四部分：对波斯纳法律实用主义进行了总结和评价。指出波斯纳实用主义 法理学的理论贡献及对我们的意义；分析了波斯纳实用主义与马克思主义基本原 理的差别，指出波斯纳的法律实用主义是一种折衷的唯心主义哲学。 关键词：怀疑论，科学化，工具性，波斯纳，法律实用主义 s k e p t icis m s cie n tifict o oi p o s n e rie g al p r a g m a t is min t e r p r e t a tio n w 砘t h ea d v a n c eo f 皿0 b a l i z a t i o n ，c t l i n a sla _ ws t l l d i 髓i nam o r eb r o a d m i n d e d j u r i s t 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n er ，t h ei a wo fp r a g m a t i s m 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我 所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发 表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确说明并表示了谢意。 作者签名：毽虿整! 亟日期：地旦丝堡 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管 部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借 阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名：程墨垫圈 日期：丝塑兰望 怀疑论科学化工具性波斯纳法律实用主义分析 引言 波斯纳( r i c h a r da b o s n 哪，这位“前无古人、著述最丰的联邦法官和法学家，是当 代法学界中一个炙手可热的“山芋 ，越来越多的法律人开始对他感兴趣，钦佩他的写作 效率和渊博的知识。 美国法学家理查德莱西格曾以题为多产的偶像破坏者一文为波斯纳撰写了一个 精炼的简介，这有助于增进我们对作为法官和学者的波斯纳的了解。他写到：理查德波 斯纳自1 9 8 1 年以来一直是第七巡回区上诉法院法官，自1 9 9 3 年以来一直担任首席法官。 他是著述最丰的联邦法官，前无古人。任职上诉法院、却仍属最多产的法学家之列，同样 前无古人。如果引证率可以测度影响力，那么当仁不让，波斯纳是在世的最有影响力的法 学家。他的3 0 本书、3 3 0 篇论文以及1 6 8 0 篇司法意见都是引证最多的；同时也是受批判 最多的。【1 】 对于像波斯纳这样一个著书立说速度之快、涉猎面之广、数量之多的“狂人”来说， 要对他的法律思想进行一个梳理和论述是十分困难的。本文将主要论述波斯纳关于法律实 用主义的内容。因此本文的写作主要限定在波斯纳有关法学理论的“三部曲 ，即法理 学问题( 1 9 9 0 ) 、超越法律( 1 9 9 5 ) 、道德和法律理论的疑问( 1 9 9 9 ) ，以及其作为法 律经济学创始人的成名作法律的经济分析( 1 9 7 3 ) 上。 实际上，波斯纳的实用主义法律思想主要包括三个有机联系的部分：第一，颠覆了传 统的作为一门自主学科的法律，如兰德尔式的法律形式主义，强调一种怀疑论的实用主义 法理学；第二，主张一种实用主义道德怀疑论，即道德哲学无助于解决法律疑难问题，而 只能求助于实用主义的方法一科学和常识的方法，由此，他提出一种实用主义的审判方 法，拒绝德沃金的“正确答案”的审判方法和法律实证主义的审判方法；第三，波斯纳的 法律经济学主要是一种工具性的理论，它不是一种新“兰德尔 式的法律形式主义，而是 与法律实用主义的进路相一致的。 【1 】转引自苏力：波斯纳文丛总译序。 怀疑论科学化工具性波斯纳法律实用主义分析 第一章波斯纳法律实用主义基础 一、波斯纳实用主义的含义与特征 ( 一) 波斯纳实用主义的含义 波斯纳的“实用主义”是哲学意义上的，而不是常识意义上的，有美国实用主义哲学 家的各种理论，如皮尔士、杜威、米德、库恩和罗蒂等，也有欧洲哲学家的各种理论，如 维特根斯坦、哈贝马斯等。波斯纳的实用主义不是教义化的概念，他说：“我喜欢的那种 实用主义会强调科学的优点( 思想开放、不尚空谈的探索) ，重视研究过程而不是研究结 果，它喜欢生动性而讨厌停滞，不喜欢实际差别的区分；换言之，它不喜欢形而上学， 它对任何研究领域里发现客观真理都充满疑虑，也无意为自己的思想和行动建立一个 充分的哲学基础，它看好实验，不迷信神明信条，并且在谨慎的范围内更情愿通过与往昔 保持连续来塑造未来。因此，我所谈论的是一种态度，而不是一种教条。【2 】波斯纳在概括 实用主义特点时，使用的形容词是实践的、工具性的、向前看的、能动的、经验的、怀疑 的、反教义的、重视实验的。由此可见，波斯纳的实用主义包含两个主题：工具意义的科 学精神和反教义的怀疑精神，这两个主题是紧密结合在一起，他的作品中体现了这二者的 紧张关系。 ( 二) 波斯纳实用主义的特征 1 工具意义的科学精神 波斯纳的实用主义所强调的科学精神，即探求、挑战、认错、思想开放、尊重事实和 接受变化的精神，它首先“是指一种处理问题的进路，它是实践的和工具性的，而不是本 质主义；它感兴趣的是什么东西有效和有用，而不是这就究竟是什么东西。因此，它 是向前看的，它珍惜与往昔保持连续性，但仅限于这种连续性有助于我们处理目前和未来 的问题。【3 】这种实用主义态度是能动的、渐进的、能办事的，它强调可行、向前看和后果， 它既反对保守主义的“现有一切最好 的说法，也反对命定论的“一切后果均非人所意图 的观点。但是波斯纳指的科学精神并非具体的科学话语。而且，波斯纳并不支持那种柏拉 图意味的广义上的科学主义，因为在后者看来，理性的心智如同照相机一样能够把握宇宙 世界，记录着由自然规律所确定的自然和社会以及其它类似的活动。传统实用主义者反对 这种观点，认为“真理是一个很有问题的概念，因为它暗示着观察者的独立性。实用主 义者对真理都有自己的反叛性的界定。例如，皮尔士认为，真理是人们的信仰或信念，“我 完全有理由说，一个信念，如果它是我们根本不可能不拥有的，它就不会是错误的观念， 换言之，对我们来说，它就是完全真实的。 【4 】詹姆斯认为，真理即有用，“我们思想的真 f 2 】 美 波斯纳： ，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 2 5 页。 嘲 美 波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第6 0 页。 8 怀疑论科学化工具性波斯纳法律实用主义分析 那么科学观察是否能使法律推理得到确定性的结果呢? 波斯纳的回答也是否定的。科 学观察是扩展知识的最严格的、客观的方法，它是一种系统的经验研究，能够得到统计证 实的受控试验或“自然”实验方法。法律和科学之间确有一定的共同点：注重理论的实际 运用，与人、材料以及设计打交道。但是将法律比作科学或以科学的模式看待、塑造法律， 并不能增进法律的客观性。 在波斯纳看来，科学理论本身的确定性也是一个问题，只是暂时性的构造，有待进一 步证实。波普尔的“科学理论的标准是可证伪，而不是证实的观点表明：“一切科学理 论都是猜想，而且没有任何归纳是可靠的”。【2 6 】科学进步和人类知识的猜想性特点是兼容 的。在他看来，我们只是以“懂得如何而不是以“懂得那个物体”的术语来描述和对待 确实在增长的科学知识。退一步说，即使科学的确定性真能确立，由于两个行业的方法和 领域的差异也导致科学的精确性无法转化为法律确定性的模式或基础。因为波斯纳认为法 律并不具有科学研究的特点，例如它缺少具有穿透力的、严格的理论，可证伪但尚未证伪 的违反知觉的假说、精密的测试设备、精确的语言、对实证和规范研究的明确界定、资料 的量化、可信的受控试验、严格的统计推论等。而且法律本身的特点也不允许这样，司法 裁决过程不是以科学研究为蓝本的，设计大规模的实验对司法裁决进行预测的可行性很 小，这也是不可能的；法官、律师并没有受过科学方法的训练；诉讼当事人更不具备科学 研究所需的时间和财力等。 由此，波斯纳认为，科学观察在法律推理中作用甚微，“法律中有科学推理的蓝图和 影子，但没有这样的大厦。”【2 7 】他赞同典型的实用主义者对“科学”的理解，将科学视为 一种系统的、无偏见的研究观念、实践和职业伦理，其精髓是尊重事实的态度。果真如此， 法律的客观性就是一个可能实现且非常有价值的理想。 【2 6 】 美 波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第8 4 页。 鲫 美 波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第8 8 页。 9 怀疑论科学化工具性波斯纳法律实用主义分析 第二章实用主义道德怀疑论与司法裁判 一、实用主义道德怀疑论 ( 一 实用主义道德怀疑论的含义 波斯纳将实用主义贯穿到其司法理论中，使其司法哲学具有实用主义特点，它怀疑一 切理论，包括罗尔斯、德沃金的道德哲学和法律理论，并且以其为主要攻击目标。他指出， 道德和法律理论的疑问一书的主题就是消除法律的神秘，特别是要把法律从道德理论 这个重大的神秘制造者中解脱出来。当法律实证主义不能满意地解决法律争议问题时，法 律是求助于道德哲学还是实用主义? 波斯纳分析论辩道，道德哲学无助于法官的审判或无 助于法学家提出法理或法律原则，而且道德哲学也无助于任何从事规则研究的人。解决法 律疑难问题的恰当方法只能是实用主义的方法，即科学的、怀疑的和常识的方法。 波斯纳将其伦理哲学立场称为“实用主义的道德怀疑论 ，他区分“关于道德的理论” 和“道德的理论 ，道德的理论是“我们应当和如何行为的理论 ，即“我们是否应当以某 衽具体方式行为的问题。【2 8 】而他只提供关于道德的理论，而不涉及道德的理论，关于道 德的理论是其他社会科学所研究的问题。他首先分析了实用主义道德怀疑论与几种代表性 的“关于道德的理论 的关系，而后得出自己的实用主义道德怀疑论。这几种理论是：道 德相对主义、道德多元论、道德主观主义、道德怀疑主义、非认知主义、道德特殊主义。 对上述关于道德的理论进行分析后，波斯纳指出实用主义道德怀疑论的含义。概括说 来，我接受某种道德相对主义，拒绝太扩张的道德特殊主义，我接受道德多元主义的确切 描述，我还接受稀释了的道德主观主义、道德怀疑主义和非认知主义。【2 9 】简言之，实用主 义的道德怀疑论是柔性道德怀疑论，但是它与形而上的和法律争议存在“正确答案的道 德实在论相对立，并因此也与自然法理论不论是形而上的还是非形而上的相对 立。无论是强烈的道德实在论还是某些不那么强烈的道德实在论都寻求辨识某种独立于理 论而存在的现象：“道德律 ，或许是某种“道德器官。 ( 二) 对道德理论的批评 波斯纳主要针对德沃金的道德原则能为法律争议提供正确答案的观点进行批驳，并因 此展开论战。 1 对哈特富勒论战的点评 对于哈特和富勒的论战，波斯纳指出，“3 0 年之后，我们重新阅读h l a 哈特与 朗富勒之间关于纳粹法律的合法性的辩论，我感到震惊，令我震惊的是，这场争论的实 际意义是何等渺小。 【3 0 】哈特认为，“恶法亦法”，如果法律和道德混在一起，可能会冲淡 【勰1 美 波斯纳：道德和法律理论的疑问，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 7 页。 冽 美 波斯纳：道德和法律理论的疑问，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 4 页。 刚 美 波斯纳： 道德和法律理论的疑问，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 8 8 页 1 0 怀疑论科学化工具性波斯纳法律实用主义分析 对纳粹法律的道德谴责；而富勒则认为不应把法律定义得那么广，主张“恶法非法”。波 斯纳认为，二者的论战除了智力因素外，还有英美两国法律制度和文化背景上的差异，如 美国的宪法是成文法，最高法院有司法审查权，因此不道德的法律很容易被认定为非法； 而这种情况在没有成文宪法、没有司法审查权的英国只能被认为是不道德的。 波斯纳分析纽伦堡审判的进路是实用主义的：他指出，尽管纽伦堡审判欠缺某些正当 程序的因素，但是它还是有价值的，其价值在于给被告辩解的机会，也使人们获得公共纪 录。由此，在世界面前，确定他们的道德罪孽要比将他们秘密处决更令人信服。【3 1 】与哈特 和富勒的观点不同，实际上波斯纳超越二人的局限，以实用主义的进路来看，波斯纳认为 法律一词是实在法和自然法的交织。法律实用主义要求在运用法律术语分析纳粹法令和纽 伦堡审判引发的道德问题时，应该抛弃法律要么是实在法，要么是自然法二者必居其一的 看法。他认为实在法和自然法都存在局限性：一方面，实在法的局限在于它要求人们有道 德责任服从它的理由是苍白无力的，它忽视了“自然法的因素；另一方面，并不能确定 存在一种能支撑实在法的自然法及其内容。在一个道德多质的社会中，道德原则的作用仅 仅是作为论点而不是标准，因为许多道德争执不能和平解决，因此我们应丢弃绝容普遍的 自然法。自然法这个充满情绪的术语在解决道德分歧时，所要达到的主要目的是修辞。波 斯纳的最终结论：“哈特富勒之论争的奇怪之处在于辩论双方看上去并没有什么实质性 观点的分歧。他们的分歧仅仅在于用什么语词表述他们共享的价值。 【3 2 】 2 波斯纳的出路：求助科学 既然道德争论不解决问题，那么，解决法律疑难案件的出路在哪里? 波斯纳认为，可 以不用道德范畴解决道德问题。道德之所以成为法律的关注对象，主要是因为法律和道德 重叠交织，但不能因此说法律支持道德，因为有许多道德是没有法律的支持的，如法律对 大多数的慈善或失信都无所谓，法律并不制裁这种行为。一方面，法律一般地强化道德： 而另一方面，有许多为法律制裁的行为却与道德无关。法律和道德一定要保持距离，法律 应该努力抵抗“道德帝国”对法律的入侵而不是相反，求助于道德争论来解决法律争议， 这可能导致对法律的自足和专业化不利。他认为，道德是任何社会必不可少的东西，是有 作用的，可是道德争论基本无用。“我还想再一次强调道德原则和道德争议之间的不同。 道德是社会生活中无所不在的一个特点，并且渗透在许多法律原则的背景中，但是构成某 个案件之背景的共享道德都是给定的，而不是争辩的主题。”【3 3 】 实际上，波斯纳想说的是，法律应该求助于科学而不是道德哲学。对于法律的疑难问 题，人们通常习惯于求助道德哲学，而且人们一直认为道德哲学能提供合理的、客观的答 案。但事实上，它只提供解答，提供可供选择的论点，而不是决定的标准，之所以这种解 答被认为是答案，因为把其他可能的解答剔除了，把某一个解答作为惟一的正确答案，这 个过程是人为的。正是基于科学的发展，形而上学( 道德也是其中的一种) 的作用逐渐削 p 1 】 美 波斯纳： 道德和法律理论的疑问，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 8 8 页 【3 2 】 美 波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 9 9 页。 【3 3 】 美 波斯纳： 1 0 关1 0 美元的观念。而效 用则是指一种功利主义的含有幸福的含义。 波斯纳的效率超越了通常所使用的“帕累托最优”意义上的效率。在法律经济学的分 析中，大多数情况下是在“潜在的帕累托最优 或“卡尔多一希克斯 意义上的效率，因 为“众所周知，帕累托解决方案是表面的，而不是真实的。 【4 9 】帕累托最优是指当整个社 会的资源配置已经达到这样的状态：如果没有任何方式能在不减少其他人的福利的条件 【4 7 】陈宪主编：经济学方法通览，中国经济出版社1 9 9 5 年版，第2 3 l 页。 【4 8 】 美 波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，中文版译者序言第2 3 页。 【4 9 】 美 波斯纳：正义司法的经济学 ，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第8 8 页。 1 7 怀疑论科学化工具性波斯纳法律实用主义分析 下，增加至少二个人的福利时，此时该社会处于最优的资源配置状态。所谓卡尔多希 克斯效率是指第三者的总成本不超过交易时的总收益；或者说，从结果中获得的收益完全 可以对所受损失进行补偿，那么这种非自愿的财富转移的具体结果就是卡尔多希克斯 效率。通过例证，波斯纳分析了两者的不同。前者是以纯粹自愿交易为前提。假设，甲将 某物以1 0 美元的价格出售给乙，双方都满意，该交易不存在外在性，对第三者没有影响。 交易的结果是甲乙受益，无第三者受损。波斯纳认为这种意义上的效率不仅非常苛刻，而 且适用性较少。而卡尔多希克斯意义上的效率有所不同，假设，甲评价某物为5 美元， 乙对其评价为1 2 美元，成交的价格为1 0 美元，交易的结果产生了7 美元的总收益。如果 该交易使第三者受损不超过7 美元，则是有效率的。卡尔多_ 希克斯概念也被称为潜在 帕累托优势：赢利者可以对第三者进行补偿，不论他们实际上是否这样做。由此，“事实 上，大多数经济学家在作福利判断时，说的是帕累托最优j 而用的都是卡尔多希克斯。 【5 0 】 波斯纳在法律经济分析中始终贯彻效率原则，并将其作为法律的目的。他也探讨了卡 尔多希克斯意义上效率的伦理学基础财富最大化。“财富最大化 学说是“一种 超越古典功利主义的道德理论，并认为判断行为和制度是否公正的或良好的标准就是这些 行为和制度是否最大化了社会的财富。这一进路可以调和效用、自由甚至平等这些竞争的 伦理原则。【5 l 】财富最大化与功利主义不同，而且为伦理学提供了一种比功利主义更坚实 的基础。前者的基础是自愿的支付，而后者的基础是幸福。波斯纳指出，“财富最大化原 则就要求将权利授给那些可能是最珍视这些权利的人，以此使交易费用最小化。 【5 2 】财富 最大化中的财富指的是一切有形与无形的物品与服务总和，它按照两种价格来衡量：出价 和要价。财富与货币相联系，这就是说，没有支付能力支持的欲望是站不住的，这种欲望 就既不是出价也不是要价。在法律理论的前沿中，他将财富理解为“以在市场上进行 交易时可获得的价格衡量的、社会中全部被估价的物体的总和，既包