（法律史专业论文）日本明治时期民法的近代化评析.pdf

2 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 日本明治时期民法的近代化评析日本明治时期民法的近代化评析 analysis of the modernization civil law in meiji period of japan 作 者 姓 名： 王山鹤 指 导 教 师： 杨丽英 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 3 内容摘要 在日本法律体系近代化过程中，民法的近代化最具代表性。明治初期，日本政府即 着手编纂民法典，史称“旧民法典” 。但是，由于过多模仿了法国民法，旧民法在提交 议会审议时，遭到强烈反对，并引发了激烈的“法典论争” 。法典论争导致旧民法典被 延期实施，此后，日本政府成立了法典调查委员会，对旧民法典进行修改。经过激烈的 讨论和上百次审议，最终颁布施行了明治民法 。 “法典论争”和明治民法的确立 是日本民法近代化过程中的重要事件，本文以民法典编纂为线索，对民法近代化进行梳 理，并在此基础上，深入思考民法近代化的原因及重要作用。 除摘要、引言外，本文共分为四个部分： 第一部分是明治维新前日本民事法律制度发展概述， 介绍了封建初期和幕府时期相 关民法制度的发展。封建初期，日本深受中国封建法律制度影响，各项制度均模仿了古 代中国，即便是到了幕府时期，日本政府实行闭关锁国的政策，但仍然没有停止向中国 学习的步伐。对该部分的介绍，有助于清晰的梳理民法近代化过程。 第二部分是明治维新后日本旧民法典的编纂。日本政府决定进行法典编纂，主要有 两个方面的原因：一是西方列强以日本法律制度不够完善为借口，与日本签订了不平等 条约，为修改条约，废除西方国家在日的领事裁判权，日本政府开始计划编纂民法典； 二是日本在被西方诸国叩开国门后， 看到了只有学习西方先进法律才能国富民强， 因此， 在一定程度上也主动积极的向西方法制靠拢。在民法典编纂前，日本也进行了相关的民 法起草工作，主要以翻译法国法为主。但是，由于缺乏相关法学知识，起草过程中，遇 到了诸多困难。为此，政府从法国聘请了大批的学者来日，协助法典编纂，其中保尔索 那德为日本民法典的编纂做出了重要贡献。 第三部分是民法典论争，也是本文的重点部分。首先，论述了由旧民法典颁布而引 发的 “法典论争” ，主要以延期派和施行派的一系列发文为线索展开，延期派代表穗积 陈重发表的民法出忠孝亡一文，深深触动了日本国民的国家主义情感，以此为契机， 对施行派展开了一系列的攻击。尽管施行派也进行了反驳，但是由于缺乏国民情感的支 持， 导致法典论争以延期派的胜利告终。 其次， 对此次法典论争的焦点问题进行了总结， 法典论争不仅是英美法学派和法国法学派之间在理论上的论战， 同时涉及到西方法律思 4 想和日本传统习俗之间的矛盾。由法典被宣布延期施行可以看出，此次论争也是自由民 权主义者和日本国家主义者之间政治力量的博弈。法典论争结束后，日本政府成立了法 典调查委员会， 对旧民法进行修订， 经过激烈的讨论， 最终审议通过了 明治民法 。 明 治民法采用了德国民法典的编排模式，又借鉴了法国法的相关内容。它不仅是德国法 和法国法混合的产物，也是资本主义财产法和封建主义身份法的统一。 第四部分是日本民法近代化引发的思考。民法能够如此快的实现近代化转变，根源 在于日本国民在社会发展中， 形成的非亲缘协作关系、 竞争意识和功利主义思想； 另外， 日本国民具有的危机意识、变形虫式的思维方式和善于模仿的特性，也加快了日本近代 法律移植的步伐。民法近代化对日本社会的转型具有重要意义，它不仅是日本法律西化 的重要尝试， 也对日本社会发展起到了重要的启蒙作用， 同时维护了转型期社会的稳定。 笔者通过对相关文献和资料的分析，在总结国内外学者以往研究的基础上，对日本 民法近代化加以肯定，以动态的逻辑思路，向读者展现民法近代化的曲折历程，并努力 探究这一发展下的深层原因。 关键词：旧民法典；民法典论争；明治民法；近代化 1 abstract in the process of modernization of the japanese legal system, the modernization of civil law is the most representative. early in meiji period, the japanese government started to compile civil code. but the old civil code were strong objected when it is submitted to parliament due to excessive imitation of the french civil code, and it triggered a fierce codex controversy. codex debates resulted in the abortion of the old civil code. since then, the japanese government established the codex boar of inquiry to modify the old civil code, finally the government promulgated the meiji civil. the codex controversy and the establishment of the meiji civil were important events in the process of modernization of japan, this paper aim at introducing the course of the modernization of japan, the main purpose is to introduce the controversy to the civil code, how to draft the meiji civil law, and then we will ponder the issues which related to the modernization of japan, finally this paper concluded the important impact of the civil law modernization for japanese society in transition. this paper is divided into five parts: the first part introduce the development of civil law of japanese in the feudal period and in the early prior of the meiji government. in the feudalism period, the institution of japan is by impacted by the chinese legal system, the various systems had imitated the ancient chinese. japan government still did not stop to learn from china, even to the japanese government had implemented the closed-door policy, this part will help to clearly carding the process of the modernization of civil law. the second part introduce the codification of the old civil code, and the social motives of the old civil code ,it will discuss in two aspects: first, the western powers signed unequal treaties with japan for japan did not have a perfect legal system. in order to modify this series of unequal treaties and repeal the western countries consular jurisdiction in japan, the japanese government plans to codify the civil code; another after japan is opened the door by the western countries, it saw the advanced system of the west country and the wealthy and strong country, it also speeded up the process of the modernization. secondly, it introduces the process of the old civil code and paul as the center of the old civil code. 2 the third part is the focus of this article, it discusses the code controversy which is triggered by the old civil code civil. and it will introduce the essential nature of the of the civil code due to the content of the controversy. at last we will introduce the important results of the codex controversy which is meiji civil code. the fourth part i will invest the modernization of the civil code of the meiji period deeply, civil modern transition was rooted in a the unrelated japanese nationals in the social development of collaborative relationships, the sense of competition and utilitarian thinking so fast; another japanese nationals had awareness of the crisis, amoeba-thinking and imitate characteristics, these all promoted the process of modernization of the civil law, the japanese were good at learning advanced legal system and transplanting. finally this paper elaborated the significance important in the modernization of japan, for japanese society in transition. it is not only the japanese legal westernized try also played an important role in the enlightenment, and as well as to maintain the stability of a society in transition. through the analysis of the literature and information, and summaried of previous studies of the scholars, and it recognize the modernization of japan. this paper will strive to explore the underlying causes of the modernization of law and this development play an important role in the japanese society. key words: old civil code；codex controversy；meiji civil；modernization 1 目 录 引引言言 . 2 一、明治维新前日本民事法律制度发展概述一、明治维新前日本民事法律制度发展概述 . 3 （一）封建初期民事法律制度发展概述 . 3 （二）幕府时期民事法律制度发展概述 . 5 二、明治维新后日本旧民法典的编纂二、明治维新后日本旧民法典的编纂 . 7 （一）旧民法典编纂的社会动因 . 8 （二）旧民法典编纂前民法的起草工作 . 10 （三）以保尔索那德为中心的法典编纂 . 9 三、民法典论争三、民法典论争 . 10 （一）民法典论争的过程 . 10 （二）民法典论争的焦点 . 15 （三）明治民法典的确立 . 18 四、日本民法近代化引发的思考四、日本民法近代化引发的思考 . 23 （一）民法近代化与日本的民族性 . 23 （二）民法近代化与法律移植问题 . 28 （三）民法近代化对日本近代化转型的意义 . 31 结结 语语 . 32 参考文献参考文献 . 32 致致 谢谢 . 35 2 引言 中国与日本同属于亚洲国家，两国一衣带水，有着几千年的交往史。在古代，日本 曾深受中国封建法律制度影响， 法律制度民刑合一， 其法律体系归属于中华法系。 然而， 在 19 世纪中期，面对西方列强的侵略，两国均开始了近代化发展，结果却相差甚远。 自佩里叩关以来，日本深刻认识到现有法律制度的落后，为了跟上近代化的步伐，日本 在明治维新时期，大规模移植西方法律制度并学习西方法律文化，短短几十年内就建立 了近代法律体系，有力的推动了日本从封建社会向资本主义社会转变，迅速步入先进国 家行列，创造了奇迹。正因如此，明治维新时期的日本法律近代化，一直受到学界重视。 实际上，从古代“大化革新”开始，全面移植中国唐律，到近代明治维新移植法国和德 国法，直至当代移植美国法。日本一直以开放的心态吸收外部先进的法律制度和法律文 化，尤其是近代以来对民法典的学习，可以毫不夸张地说，日本民事法律发展史就是一 部法律移植的历史。日本当代著名法学家千叶正士曾经自豪地说： “日本一个世纪以前 敞开国门的时候，主要是从德国和法国，其次是从其他国家，系统地接受西方法。确实， 她是建立在 1898 年第一部宪法之上的新法律体系，可能是非西方国家尝试的对西方法 律规模最大、最成功的继受之一。 ” 1 在日本近代发展过程中， 民法的近代化备受重视。 旧民法典颁布引发的 “法典之争” 对日本民法近代化具有重要意义，并为众多法律史学家关注。长期以来，有大批的法律 史学者从不同角度，来研究日本新旧两部法典以及由旧民法典引发的法典论争。尤其是 在 1998 年，为纪念日本民法典施行一百周年，日本民法学者及众多法律史学家对这段 历史进行了全面总结，并撰写了大量的专著和论文，其中主要有星野英一的民法的百 年 ，加藤雅信等编修的民法学说百年史等等。此外，还有中国社会科学院的渠涛 教授发表的日本民法编纂及学说继受的历史 ，华东政法大学何勤华教授发表的在 传统与近代性之间日本民法典编纂过程与问题研究 ，丁明生和武树臣发表的日本 民法典研究等论文，对此问题也有相当详细的论述。本文的创新之处就在于，在以往 学者研究的基础上，对日本民法的近代化过程进行系统的梳理，打破对民法发展的单一 1 日千叶正士： 法律多元从日本法律文化迈向一般理论强世功等译，北京：中国政法大学出版社，1997 年版， 第 109 页。. 3 化研究，以动态的逻辑思路和更广阔的视野，重新审视日本民法近代化发展。 一、明治维新前日本民事法律制度发展概述 （一）封建初期民事法律制度发展概述 1以“班田制”为中心的土地法律关系 在七世纪中叶，日本孝德天皇颁布了改新之诏 ，仿照中国古代法律对日本法律 制度改革，史称“大化革新” 。此次改革的任务之一就是要对氏族制的土地制度进行改 革。颁布的诏书中规定：第一，要变革土地制度，将私有的土地和部民收归国家，作为 补偿，国家赐给大夫以上的官僚一定数量的人口和土地，以封地租赋作为俸禄。第二， 推行“班田制” ，统一税租并实行租庸调制。依照班田法，凡六岁以上的公民由政府分 给一定的口分田，口分田不得买卖、赠与和转让，并且死后归公。依照官职和功勋得到 的土地与口分田的性质类似。关于口分田的性质，在日本法学界存在两种观点：用益物 权说和所有权说。用益物权说认为，政府既然采用了土地国有的方式进行规定，就应该 理解为对百姓只给予了用益物权，因为口分田是不能进行自由处分的，不具备所有权的 性质。 “所有权说”认为，在西欧国家，被限制的所有权也是被认可的。另外，在令 义解等法律解释中，也将口分田与作为私田的园地、宅基地等并列，口分田的权利人 与其他田地的权利人一样被称为田主。 因此， 口分田所有人， 对口分田享有的是所有权。 就当时日本的实际情况看，对于国家分配的口分田，人们仅享有用益物权。对于通 过开垦荒地而获得的土地，则可以终身享有所有权。这一点也是日本政府为鼓励人们开 荒而推行的鼓励政策，对当时扩大垦地范围，促进农业发展具有积极意义。 2.以债权债务关系为主的契约法律关系 封建初期，在契约方面，主要是债权债务的规定，当时债的概念也较为狭窄，物的 给付即为债。律令将债分为出息之债和其他之债，出息之债就是指因附利息的借贷消费 发生的债，除此之外的债就被称作是其他之债。当债务人不履行出息之债时，债权人可 以将担保物卖掉用来抵债，若没有担保物或者担保物不足以偿还债务时，债权人就可以 4 诉诸法院，经过法院的审判，可以强令债务人用家庭财产偿付债务；对于其他之债，当 债务人不履行债务时，债权人向法院提起诉讼，法院将依据债务的数额以及拖欠时间来 处罚债务人。 由于在封建初期，日本仍处于自给自足的社会环境下，所以人与人之间的经济交往 和贸易，远不如资本主义市场经济那样频繁，也导致这一时期的法律对债权债务关系并 未做过多的规定。 3以家制度为中心的亲属法律关系 （1）亲族 封建初期，家族作为社会运行的基础，律令对此进行了详细的规定。 大宝律令 将亲族分为血亲、配偶亲、姻亲及养亲，并依照亲疏关系分为五个等级，父、母、夫、 子都属于是一等亲，三等以内的亲族是近亲，彼此有互相扶助的义务，比如有鳏寡孤独 贫穷老病人员时，三等以内的亲属作为近亲有收养义务。关于“子” ，又可以分为实子 和养子。依据律令规定，实子主要包括了妻和妾所生之子，养子是指在户主无子的情况 下，从近亲范围内收养的孩子。实际上，这一规定是日本模仿唐律的结果，与日本当时 的实际情况是不符的。在这一时期，日本还确立了封建家长制，在家族中，家长具有绝 对的权威，家庭的财产全部置于家长的管理之下。家长对子孙有教令权，如果子孙违背 了教令要受到处罚， 子孙告发父祖则要处绞刑， 这一方面的规定与我国唐律中规定的 “亲 亲相为隐”有异曲同工之效。另外家长还拥有惩戒权，即使家长杀害了违反教令的子孙 也不被问罪。 （2）婚姻 在上古时期，日本的传统习惯是一夫多妻制，各妻的地位是平等的。大化革新后， 受唐律的影响，日本在形式上也采用了一夫一妻制。但是，在日本，妾仍然与妻有同等 的地位。这一时期，受传统封建思想的影响，法律禁止良贱之间通婚，禁止重婚。婚姻 的缔结必须达到男子 15 岁，女子 13 岁的要求。除年龄要求外，还必须有媒妁之言以及 主婚人，女方在接受聘礼后悔婚要受到处罚。结婚仪式一般在女方家进行，这一点与中 国古代的婚姻缔结方式有较大差异。在中国古代“七出三不去”儒家传统思想影响下， 日本在弃妻的理由上也规定了“七出之状” 。由此可以看出，在婚姻法方面，日本几乎 5 完全模仿了唐律的规定。 （3）继承 这一时期的继承法，与完全模仿唐律的婚姻法相比，表现出了与唐律明显的不同。 继承主要包括家督继承和财产继承。家督继承是指由嫡长子继承户主的地位，继承人承 担起祭祀祖先的责任，并拥有家庭财产的所有权，因此家督继承是从前任家长的死亡或 者隐居开始的。继任家长不仅可以继承家长的地位和财富，也可以继承祭祀祖先的主宰 权，这一制度也是日本家族制度的核心内容。财产继承则依照遗嘱，若无遗嘱则按法定 继承，若既无生前遗嘱又无相应法律规定的，则成为“户绝” ，其田园和宅地归功，其 他动产作为功德捐给寺院。 （二）幕府时期民事法律制度发展概述 1以“庄园制”为中心的土地法律关系 镰仓幕府时代，土地法律关系发生了重大变化。随着武家制度的建立，逐渐废除了 封建初期的“班田制” ，形成了以“庄园制”为主的土地法律关系。与律令时期的法律 制度不同，幕府时期的法律更多的是道德与法律的混合物，都是对日本长期以来的习惯 法和武士道德的总结。从御成败式目的规定中看出， “所有权说”占据了主要地位， 法律确认了个人对土地享有所有权，允许对田地实行自由买卖，同样也不禁止武士对田 地进行交易。这里“所有权”有了更为细致的划分即根本所有、相传所有、永远所有和 终身所有。对土地的所有当时又被称为是“知行” ，仅表示对土地所有的这一事实，与 此相对，对所有土地的处分被称作“进退” 。从私法的角度上说，对所占有的土地可以 买卖和让渡，也可以进行抵押；从公法角度说，对所有土地的诉讼可以进行裁判，而庄 园主对庄园内的土地行使收益和处分权，一般使用“进退”的语言，这充分表露了当时 公私法混淆的性质。 通过对收益的事实和处分权利的明确也表明了当时的人们已经有了 一种“精密的法律感觉” 。 2 2 日石井良助： 法制史 ，山川出版社，1964 年版，第 142 页。转引自赵立新： 日本法制史 ，北京：知识产权 出版社，2010 年，第 63 页。 6 2以债权诉讼为主的契约法律关系 镰仓幕府时期，随着经济的进一步发展，人与人之间的贸易往来逐渐增多，债权关 系诉讼占据了很重要的地位。债权可以转让，债务可以继承，这一点也符合了现代民法 的规定。 债务的强制执行有国家的强制扣押和私人的强制扣押之分， 在进行私人扣押时， 债权人主要是对债务人的家属和随从等施行强制措施。在赠与方面，对于子孙的赠与， 任何时候都可以反悔，兄弟姐妹之间的赠与，如有忘恩负义的行为也允许反悔，但是对 他人的赠与则不得反悔。到德川幕府时期，对于债权转让也作出了各种限制规定，对不 履行债务者的强制执行方法，初期允许私人强制执行，后由官方执行，主要方法也是扣 押债务人的家人和随从，直至债务全部偿还。契约的订立要契约双方当事人“拍手”同 意。 3以家族法为主的亲属法律关系 （1）亲族 镰仓幕府时期，古代氏族制度逐渐复活并形成了众多独立的家族，这些家族随着子 孙的繁衍变化，而产生了本家和分家的关系。在家族中，家长仍然具有强大的教令权并 且在其死后，教令对于子孙仍然有拘束力。如子孙违背了父母或者祖父母的遗命，会被 处“敌对死骸”之罪，告发父母或祖父母的行为，依据法律要处重罪。对于一般百姓之 间的这种亲族关系， 由地方习惯加以规范， 但对于武士之间的亲族关系进行了严格限制， 目的是防止家臣利用亲族谋反，危害幕府统治。到幕府中期，随着幕府统治的稳定和儒 家思想的传播， 幕府更加重视亲族关系， 通过制定一系列的规定给亲族关系以法律保护， 借以维护幕府统治和幕藩权力。 （2）婚姻 幕府时期的婚姻制度在形式仍然延续一夫一妻制，但是武士和豪农可以纳妾，实际 上是多妻制，这一时期婚姻限制在同一身份之间，仍然禁止良贱之间缔结婚约，并禁止 近亲之间结婚。由于身份的差别，武士家庭缔结婚姻前，必须由两家的家长向领主提出 并获得许可；对一般家庭来说，举行婚礼后申请户籍修改即可。在婚后妻子要绝对服从 丈夫，并将财产全部置于丈夫的管理之下。在离婚方面，也仿照了唐律中规定，绝大多 7 数是由男方提出离婚状，这也是妻子再婚的条件，如果没有离婚状，妻子再婚是要受到 处罚的。受中国封建思想的影响，男子有较高的社会地位和权力，而女子的地位同古代 中国一样只能是在家从父，出嫁从夫。 （3）继承 幕府时期，武士和庶民的继承存在一定的差别。武士的家是以俸禄为基础的，因此 在继承时主要是俸禄继承，被继承者需要在生前向领主提出申请，征得领主同意后，继 承方可有效。当被继承人死亡或者是隐居后，继承开始。幕府初期，继承主要是采用分 割继承的形式，到了中期以后，随着俸禄增加可能性的减小，逐渐确立了长子单独继承 制。相比之下，法律对于庶民的继承管制的比较少，主要是由习惯法规定。庶民的继承 主要分为家督继承和财产继承。家督继承对继承人的身份有着严格的要求，一般是嫡出 长子继承家督身份。在进行财产继承时，以分割继承为主，依据被继承人生前的处分和 遗言，非嫡子也可以获得一定数量的财产用来维持生计，即使是到了幕府中期实行单独 继承以后，非嫡子在财产上还是会获得一定照顾，这样做也出于维护社会稳定的目的考 虑。 综上所述，明治维新前，中国古代封建法律思想给日本法学发展带来了深远影响， 日本诸多封建法律制度也是模仿中国法律而成，如大宝律令 御成败式目等。此 外，中国律学的发展也给日本的法学打上了中国法学的烙印。在日本的几十种法律注释 书中，都体现出了正统的儒家思想，法律形式也采用了中国古代的诸法合体、民刑不分 的模式，各项法律规定中更注重刑事法律的制定和执行，导致相关的民事法律制度发展 较为落后。 二、明治维新后日本旧民法典的编纂 考察日本民法近代化发展，我们可以发现，明治维新后，日本社会对发展先进制度 的迫切要求，是促使民事法律乃至整个法学体系近代化转型的重要原因。这种迫切性要 求主要源于两个客观存在的事实：一是西方各国的侵略使日本被迫改革；二是日本社会 正由封建主义向近代资本主义转变。 8 （一）旧民法典编纂的社会动因 1不平等条约 3的修改是法典编纂的外部动因 近代以来，西方各国凭借船坚炮利，以武力占有的方式迫使亚洲诸国对其开放并进 行贸易往来。此时，日本也遭遇了西方列强的强势逼迫，并签订了一系列以“友好” “亲 善”为名义的不平等条约，面临着沦为半殖民地社会的危机。1858 年，日美订立了日 美友好通商条约 ，该条约的签订标志着美国在日领事裁判权的确立。该条约中规定： 当美国人对日本人造成人身财产伤害时，应该由在日的领事裁判所，依据美国的法律规 定对其本国人进行处罚；当日本人对美国人进行侵害时，应该由日本的法律部门进行调 查，并依据日本的相关制度进行惩罚；当遇到日美商人之间的债务纠纷时，由美日两国 的法律部门共同处理。然而，在实际处理案件的过程中，当美国人为被告时，日本人往 往因为对美国的诉讼制度及诉讼程序不甚了解，而得不到充分的权利救济；而当日本人 为被告，美国的领事就会以日本没有完善的法律制度和诉讼程序为由，干扰日本法律裁 判所行使审判的权力，从而妨碍审判的公正。依据领事裁判权的规定，无论是日本人为 原告还是被告的情形下，都会由于外国领事的干预，而使裁判结果更偏向外国人，因而 领事裁判权也被称为西方列强在日本，乃至很多亚洲国家的特权。这一制度在日本的确 立，不仅严重影响日本司法权力的独立、经济社会的发展，而且还危害到了公民合法权 益。因此，在新政府成立后，针对这些不平等的条约规定，势必会进行相关改革，这也 促使了对法典的编纂。然而，明治政府成立初期，为了取得西方列强对新政府的支持， 被迫承认了许多不平等条约。后来，随着内忧外患的逐渐解除，不平等条约所产生的弊 端日益显现，并逐渐上升为影响国家发展的重要矛盾。在开国诏书中，明治天皇就曾明 确表示要对不平等条约进行修改和废除， 尤其是领事裁判权 4的存在极大的损害了国家主 权和司法权独立，使日本沦为殖民地社会。西方列强在日本设立领事裁判权的主要理由 就是日本缺乏完善和健全的法律体系，担心本国公民在日本得不到充分的法律救济。因 此，要使西方列强废除与日本签订的不平等条约，就需要在日本进行法律改革工作，编 纂具有进步性的法典，建立一套完善的近代法体系。 3 何勤华、曲阳： “传统与近代性之间编纂过程与问题研究” ， 清华法治论衡 ，万方数据库，第 263 页。 4 是指一国通过驻外领事对处于一国领土内的本国国民根据其本国法律行使司法管辖权的制度。这是一种治外发权， 它的存在形成对国家属地优越权的例外或者侵犯，是帝国主义国家在殖民地国家的一种非法特权。 9 2法制的西化是法典编纂的内部动因 戊辰战争 5标志着幕府统治的结束，战争过后“版籍奉还”政策使从前的封建割据势 力迅速瓦解，同时也标志着法制统一时代的到来。之后，政府又通过“废藩置县”等一 系列措施实现了权力的统一，明治政府的一些有志之士认识到要维护国家的统治，就必 须制定一套与社会发展相适应的法律制度，实现对人民的有效管理。 明治初期，日本政府为保证法典编纂工作的顺利开展，决定向欧美等国派遣大量的 学者和留学生学习先进的法律制度。在诸多法典编纂过程中，民法典的编纂不仅是其重 要的一部分，更是整个法律体系近代化的必要条件。正如前部分所述法典编纂最初的社 会动因，就是对不平等条约的修改，而真正促使民法典编纂的内部动因，则是法制西化 的发展趋势。 6明治政府成立后，资本主义政治经济迅速发展并蔓延到文化领域，旧有的 法律制度已经无法适应社会变化的要求，同时政府为了废除不平等条约，促使国家司法 权力独立，并实现赶超西方国家的目标，开始了移植西方先进资本主义法律的历程，并 结合本国国情， 加以改进形成了一套由公法和私法共同组成了近代法体系。 7所谓公法即 宪法、刑法、诉讼法等法律。所谓私法是指调整私人之间关系的法律，如民法、商法等。 日本著名的法学家江藤新平 8曾言： 公法是调整政府与政府之间的法律， 私法是调整民与 民之间的法律，世界各国都遵循这一法律原则。因此，国家法和民法典是否能够施行， 关系到国家的根本利益。由此看来，近代民法典编纂的重要性和紧迫性也不言而喻。明 治前期， 民事法律规范均以习惯法为主， 民事纠纷由裁判官依据习惯法进行调解和裁判。 由于各地都依习惯法进行裁判，习惯法在民间的广泛运用，阻碍了明治民法典的编纂进 程。 9为了摆脱这一境地， 明治政府采用了颁布单行法规的方式进行调整， 先后颁布了 户 籍法 、 代人规则等一系列的法规，然而，这些单行法的颁布并没有促进民事法律关 系发展，反而在一定程度上使法律适用陷入了混乱状态，在这样的情形下，进行民法典 编纂促使其标准化、统一化发展，成为了日本近代法律发展的当务之急。 近代日本法律发展建设中，主要以法典编纂的形式为主。由于民法典关系到社会生 5 历时一年半的内战，以德川幕府及其残余势力的彻底失败、新政府的胜利而告终。这场内战把日本从腐朽落后的幕 府封建统治下解放出来，为日本建立统一的近代国家奠定基础。就此，一个新生的日本帝国，开始出现在亚洲的东 部。 6 渠涛： “日本民法编纂及学说继受的历史回顾” ， 环球法律评论 ，2001 年秋季号，第 274 页。 7 郭素青： “从近代日本法律移植看我国法律文化发展” ， 日本问题研究 ，2005 年第 2 期，第 51 页。 8 明治时期日本重要的政治家和法学家，具有民权思想，是自由民权运动的先驱。曾担任日本的司法卿，主持司法工 作和旧民法典的起草工作，对于充溢着自由平等精神的法国民法典情有独钟。 9 赵立新： 日本法制史 ，北京：知识产权出版社，2010 年版。 10 活的方方面面，因此在日本各大法典中，民法典是编纂最早、历史最长且完成最晚的一 部法典。明治维新是一场资本主义性质的资产阶级革命，其目的是建立以资本主义制度 为基础的生产关系，要实现这一生产关系高效有序的发展，就需要对民法进行调整，同 时， 这也是近代资本主义国家发展的必要条件。 明治政府成立后， 面临着阶级利益分配、 身份关系调整、所有权归属的确定等问题，这些问题能否顺利解决关系到未来经济社会 能否健康发展，而这些问题都属于民法调整的范畴。由此可以看出，明治政府进行民法 典编纂不仅满足了强烈的社会需求，完善了资本主义社会自身调节的功能，也顺应了日 本法制西化的发展趋势。 （二）旧民法典编纂前民法的起草工作 实际上，民法典编纂的筹备工作开始于明治政府前期。1869 年，民部发布的官文中 就规定： 法典确定以前， 由财产和人身关系产生的争议仍依照旧民法规定进行裁判。 10与 此同时，明治政府在太正官设立制度调取局，开始民法典的编纂工作，这一举措开启了 日本法典编纂的时代大幕。江藤新平在担任长官时，曾告诉其作麟祥：在翻译法国民法 典的过程中只求速译，即使错误也没有关系。 111871 年，明治政府还制定了有关身份和 私权调整的民法决议，基本上翻译了法国民法典中人事制度的相关规定。在明治政府早 期的法律编纂过程中， 大部分照搬了法国民法典的内容， 没能进行统一的法典编纂工作， 主要表现在：第一，这些民事法律基本上是法国民法的翻版；第二，除了皇国民法暂 行规则得以实施之外，其他所有的单行法规并没有真正实行，关键在于日本法律制度 发展的落后和司法制度不完善，还不能为实施民法典提供充足的保障；第三，在民法编 纂过程中意见不统一，江藤新平推崇法国的自由主义思想，主张以法国民法典为蓝本进 行本国民法典的编纂，而负责民法典起草工作的左院，则主张日本民法典应以本国的传 统习惯为主，这一分歧也加速了后来民法典争论的爆发。 （三）以保尔索那德为中心的法典编纂 自 1869 年开始，其作麟祥奉江藤新平之命进行民法典的编纂，主要以翻译法国民 10 赵立新： 日本法制史 ，北京：知识产权出版社，2010 年版。 11 赵立新： 日本法制史 ，北京：知识产权出版社，2010 年版。 11 法典为主，但是由于法学知识的匮乏，翻译工作遇到诸多困难。因此，其作麟祥多次向 政府申请去法国留学， 以便学习法国法知识。 但是， 由于国内无人可替代他目前的工作， 明治政府并未批准其申请。江藤新平曾表示：我若批准你去法国留学，目前司法省的工 作将停滞不前，我们可以聘请法国法学专家到日本，这样不仅可以解决在编译过程中所 遇到的困难，保证法典编纂顺利进行，还可以促进国内法学教育的发展。因此，在这一 时期，日本政府从国外聘请了大量的法律专家，其中法国法学家保尔索那德为日本法典 的编纂作出了巨大贡献。 保尔索那德（g.e.boissonade de fontarabie，18251910） ，出生于法国巴黎。毕业 于法国巴黎大学法学院，曾任巴黎上诉法院的律师，并获得巴黎大学博士学位。在 1873 年 11 月，保尔索那德受邀来到日本，参与日本法典的编纂工作。1880 年，日本政府成 立了民法编纂局，正式开始了民法典的起草工作，保尔索那德应邀参加了民法中财产法 部分的编纂工作，他以法国法为基础并研究了有关的判例和学说，形成了自己的理论作 为法典编纂依据。与此同时，保尔索那德还将法学知识传授给日本学生，将西方法学观 念，特别是自然法思想灌输给日本法学界。自然法思想作为法国大革命的武器，法国许 多资产阶级法律文件中都明确阐发了自然法思想的基本原则，这一思想的传播，也为旧 民法典模仿法国法典打下了思想基础。在形式上，旧民法完全仿照法国民法典；在内容 上，以法国的平等自由主义思想为基础确立了所有权不可侵犯、契约自由等近代民法原 则，但是并未考虑到日本的传统习惯，如“入会权”这样的权利。 12由于民商法典的编 纂并不是同时进行，因此这两部法典中存在许多不一致的地方。除此之外，这部旧民法 中还包括了许多诉讼法和公法的内容，并存在诸多不足。最终，这部凝聚着保尔索那德 多年心血的民法典草案，在提交内阁议会审议时，遭到了以熊叶敏三为代表的左院强烈 反对，引发了著名的“民法典论争” 。 12 日六平佳木： 日本法与日本社会 ，刘银良译，北京：中国政法大学出版社，2006 年版。 12 三、民法典论争 （一）民法典论争的过程 旧民法典是以法国民法典为模板编纂而成的， 而法国民法建立在自由和民主的基础 上，这一思想并不符合当时日本的国情。旧民法典编纂的最初目的是为了废除与西方诸 国的不平等条约，因此在 1890 年议会召开前必须对外公布。编纂过程中的紧迫性和仓 促性，导致在颁布之前社会各界对该民法典的反对声就未曾间断。反对者主张这部旧民 法没有秉持日本优秀的传统习惯，如果立即实施该法典将会严重侵害家族制度，因此， 他们主张旧民法必须延期实施。至此，就形成了两个不同的派别即延期派和施行派，此 后在这两个派别之间，展开了日本民法发展史上著名的“法典论战” 。 13 1889 年一篇名为 法学士会关于法典编纂的意见书 的文章拉开了这次法典论战的 序幕，延期派借此向政府提出了延期实施旧民法典的建议，并阐明了以下理由：一是， 一国的法律是具有历史性的，国家的法律是在历史发展进程中逐渐形成，而非人为制定 的，国家的法律应该反映民族性，并遵循着该国的发展历程。当前的日本正处于发展之 际，原有的民事法律制度已无法适应新形势的需要。但是，也不可照搬他国法律制度， 即不能单纯模仿西方所谓先进的民事法律制度，而应该结合本国的国情，借鉴他国经验 进行法律制度改革。二是，德国人负责起草商法和诉讼法，法国人起草民法，在不同法 律思想指导下进行的法律编纂使法律体系缺乏统一性，甚至出现矛盾规定。由此，延期 派和施行派开始了理论对战。 此后，两派先后在其机关杂志上发问进行论争。延期派学者坚持历史法学观，主张 民法典的确立，应当以日本固有的优良传统为主，这也与当时正在发展的国家主义和传 统主义思想不谋而合。正因为这一点，此次法典论争的焦点便转变成了旧民法典的内容 与基本精神是否符合日本传统的风俗人情。 旧民法一公布， 法学士会便在其机关杂志上， 发表了名为新法典评论的社论文章，指责旧民法典对法国民法典的模仿并指出：旧 民法典的施行，会扰乱日本国民的思想，误导公众的臣民观念。以此为契机，延期派代 表穗积八束也发表了名为国家的民法 民法出忠孝亡和祖先教乃公法之源等 13是指明治二十二年至二十五年之间就民法典、商法典的编纂制定及其施行延期与否所展开的争论, 争论最终以延期 派的胜利即法典的延期施行而告终。 13 一系列文章驳斥施行派的观点。同时，他还提出日本未来法律的发展，应向国家主义和 传统主义方向前进。在其发表的国家的民法一文中，他作为一个忠实的国家主义宪 法学者并没有具体分析民法条文，而是从整体角度进行评价。他认为依国家主义观点分 析，民法就是社会资源分配的权衡器，它可以对社会财富进行合理分配。当社会作为其 本身而存在时，社会财富就归其本身所有，就像归天地所有一样，而旧民法却将个人主 义作为其指导思想， 会使人忘记财富是整个社会的产物， 使弱肉强食者找到剥夺的借口， 这样就导致社会中富者愈富，穷者愈穷，犹在森林中只见树木不见森林一