（宪法学与行政法学专业论文）论国家赔偿中损害赔偿的范围与标准.pdf

论文摘要 论文题目：论国家赔偿中损害赔偿的范围与标准 研究生姓名：李彦 导师姓名：张泽想 学校名称：东南大学 公务员违法行使职权，侵犯公民或组织的合法权益并造成实际损害，国家对该损害 应负赔偿责任。1 9 9 5 年施行的国家赔偿法基本上确立了我国的国家赔偿制度，但是 由于立法本身的缺陷，其作用未能充分发挥。本文立足于我国实际情况，针对国家赔偿 中赔偿范围狭窄与赔偿标准偏低的问题，通过借鉴民事损害赔偿制度的有益成果，试图 对我国国家赔偿法的完善做初步探索。从法理上讲，处于管理者地位的国家机关由 于自身违法行为给人民造成损害，其赔偿标准不应低于平等主体之间的民事赔偿标准。 我国目前的抚慰性赔偿标准不足以切实保障公民权利，因此，我国可以考虑采纳赔偿与 损害相当的补偿性原则以提高国家赔偿的标准。其次，财产损害与非财产损害的划分是 目前最普遍的分类方法，本文以此为基础，分别论述财产损害与非财产损害的赔偿范围。 凡与违法行为具有相当因果关系的财产损害都应纳入赔偿范围，并按照补偿性赔偿标准 予以赔偿。对于非财产损害，除了应当具备相当因果关系外，另有其特殊性，包括非财 产损害的严重性与法定性，侵害财产权不能导致非财产损害，法人不存在非财产损害等。 在认定非财产损害时，应当综合考虑上述要素，同时运用概算法计算出赔偿数额并以金 钱赔偿之。由此，我国国家赔偿法中的损害赔偿将得到进一步的完善，公民权利亦能得 到切实保障。 关键词：国家赔偿、损害赔偿、赔偿范围、赔偿标准、财产损害、非财产损害、 因果关系 a b a s t r a c t t o p i co ft h et h e s i s ：t h ee x t e n ta n dc r i t e r i o no fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o n g r a d u a t es t u d e n t sn a m e ：l iy a n t u t o r sn a m e ：z h a n gz e x i a n g ，s h ij i a n - h u i s c h o o ln a m e ：s o u t h e a s tu n i v e r s i t y o n c ep u b l i cs e r v a n t sh a r mt h ei n t e r e s t so ft h ep e o p l eb yt h e i ri l l e g a l a c t i v i t i e s ，t h en a t i o nm u s tm a k ec o m p e n s a t i o nf o rp e o p l e sl o s s e s i n1 9 9 5 ，c h i n a m a d en a t i o n a lc o m p e n s a t i o nl a wa n dp u ti ti n t oe f f e c t ，w h i c hi n d i c a t e st h a tc h i n a h a se s t a b l i s h e dn a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns y s t e m h o w e v e r ，t h e r ea r eal o to f d e f e c t si nt h i sc o d e t h ee x t e n ti sl i m i t e da n dt h ec r i t e r i o ni so fl o wl e v e l t h ee n f o r c e m e n to ft h i sc o d ei sn o ts a t i s f a c t o r ya n di ti sd i f f i c u l tf o rv i c t i m s t og e tc o m p e n s a t i o nf r o mt h en a t i o n g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h en a t i o nu n d e r t a k e s t h es a m eo b l i g a t i o no fc o m p e n s a t i o nf o rl o s s e sa st h ep e o p l ei nt h ec i v i lc a s e f i r s to fa 1 1 ，w es h o u l dr a i s et h el e v e lo ft h ec r i t e r i o nt ot h a ti nt h ec i v i l c a s ei no r d e rt op r o t e c th u m a nr i g h t s s e c o n d l y ，a c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n c e o fm a t e r i a ld a m a g ea n ds p i r i t u a ld a m a g e ，t h ew r i t e ra d o p t sd i f f e r e n tm e t h o d s t od e f i n et h ee x t e n to fc o m p e n s a t i o n w ed e f i n et h ee x t e n to fm a t e r i a ld a m a g e b yc a u s a l i t y w h e ns p i r i t u a ld a m a g ea p p e a r s ，b e s i d ec a u s a l i t yw es h o u l dp a y a t t e n t i o nt oi t ss p e c i f i cl i k el e g a l i t y i nt h i sp a p e r ，t h ew r i t e re l a b o r a t e s c o m p e n s a t i o nf o rm a t e r i a ld a m a g ea n ds p i r i t u a ld a m a g eb yu s i n gr e g u l a t i o n so f p r i v a t el a wa n dc o d e so fo t h e rc o u n t r i e sf o rr e f e r e n c ei no r d e rt oc o n t r i b u t e h i ss h a r et ot h ea m e n d m e n to fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o nl a w k e yw o r d ：n a t i o n a lc o m p e n s a t i o n ，c o m p e n s a t i o n ，t h ee x t e n to fc o m p e n s a t i o n ，t h e c r i t e r i o no fc o m p e n s a t i o n ，m a t e r i a ld a m a g e ， s p i r i t u a ld a m a g e ， c a u s a l i t y 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过 的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并 表示了谢意。 研究生签名：奎盘日期：金堕4f 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内 容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可 以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权东南大学研 究生院办理。 研究生躲拉导师签名：i 堑主当期：砂6 乒j 刖舌 人类社会历经数百万年，告别了野蛮、专制，迈入了民主、文明，人权成为了重要 的标志与观念。我们所处的时代是权利的时代，现代法治的精神要求国家以制度化的方 式防止主权蹂躏人权的事态，“1 国家赔偿制度正是人权保障理念的产物。二战后，许多国 家通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度，美国、英国和日本在二战以后相继公布的联 邦侵权赔偿责任法、王权诉讼法和国家赔偿法，成为这些国家建立国家赔偿制度的 重要标志。1 9 9 4 年5 月1 2 日，我国第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了 中华人民共和国国家赔偿法，该法于1 9 9 5 年1 月1 日起正式施行。国家赔偿法已经实 施了1 1 年，这部法律的颁布与实施，落实了宪法的规定，同时宣示了一个重要的信条：国 家对于自身的违法侵权行为与私人一样要承担赔偿责任。然而，环顾现实，赔偿案件少，赔 偿范围狭窄，赔偿标准偏低，赔偿程序不健全，已经使人们对这部法律逐渐失去了信心，甚 至有人将其戏称为“国家不赔法”。我们不得不承认，国家赔偿法本身存在的严重缺陷， 妨碍了国家赔偿制度功能的发挥。中国政府从2 0 0 3 年初起开始调整路线，进一步强调法治、 宪政、亲民以及人权，其显著标志是2 0 0 4 年3 月通过的宪法第四修正案以及国务院的全 面推进依法行政实施纲要，四特别是将“国家尊重与保障人权”写入宪法，这些都为我国 完善我国国家赔偿制度提供了理论依据。与此同时，2 0 0 3 年1 2 月1 7 日，十届全国人大常 委会立法规划正式对外公布，国家赔偿法的修订也被列入需抓紧研究起草、待条件成 熟后适时安排审议的法律草案之列。如上所述，国家赔偿法的修改时机已经成熟，完善我国 国家赔偿制度，将宪法强调的人权保障理念落实到国家赔偿法中已经成为现实的迫切要 求。 损害赔偿的范围与标准是在赔偿案件接近尾声时必须考虑的问题，其对公民权利的 实现具有至关重要的作用。然而，在我国目前的国家赔偿制度下，赔偿范围狭窄、赔偿 标准过低的问题却显得极为突出。对于财产损害，只赔偿直接损失，对于间接损失却不 予以赔偿。间接损失系可得利益的丧失，在现代工商社会，所失利益往往大于所受损害， 特别是违法查封、冻结财产经常使得企业濒临破产，因此赔偿间接损失尤其重要。而且 对于侵犯公民人身自由、生命健康权的赔偿金计算并未考虑地区与职业的区别，并不按 受害人的要求和实际损害给予赔偿，而是按照法定的方式和标准，以平均主义的方式进 行赔偿，例如，对于公民人身自由受到的损害，国家根据上年度职工的平均工资给予金 钱赔偿，并不考虑受害人的实际工资水平和因此遭受的其他实际损失。此外，根据侵权 损害的对象和程度不同，赔偿数额还有最高限制。随着社会的发展，许多国家开始将民 事关系中的损害赔偿标准应用到国家赔偿中，有侵权就有赔偿，赔偿与损害相当的赔偿 原则逐渐被国家赔偿立法所采纳。另外，我国国家赔偿法至今未确立精神损害赔偿 制度，与此产生鲜明对比的是，最高人民法院于2 0 0 1 年3 月及2 0 0 3 年1 2 月先后公布 了关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释和关于审理人身损害赔偿 案件适用法律若干问题的解释，逐步建立了民事精神损害赔偿制度。国家执行职务时 能够动用更多的社会资源，其违法行为对公民生活造成的侵害要比私人侵权行为更为严 重，会极大的影响一个人的生活秩序与生活方式，于国家赔偿中排除精神损害赔偿是违 背社会正义原则的。近十年的国家赔偿实践证明无论是行政赔偿还是司法赔偿，国家 赔偿法规定的赔偿标准都太低，只是一种抚慰性的赔偿，与赔偿请求权人所遭受的实 际损失相去甚远，达不到保障公民权利与促进依法行政的目的。 【1 1 季卫东宪政新论全球化时代的法与社会变迁【m 1 北京；北京大学出版社2 0 0 5 3 3 8 【2 】季卫东宪政新论全球化时代的法与社会变迁【m 】北京：北京大学出版社2 0 0 5 5 0 1 。 l 东南大学硕士学位论文 当前，我国开始把尊重和保障人权当作制度文明建设的核心价值目标，由此国家赔 偿在价值取向、制度架构以及运作机制诸方面的必然发生相应转变，损害赔偿不再以抚 慰受害人为目标，将国家赔偿标准提高到与民事赔偿基本一致的水平，切实保障公民的 生存权已经成为我国国家赔偿立法的核心价值趋向。虽然公法与私法之间存在着重大差 异，但是受法律保护的权益的相似性决定了二者在损害赔偿问题研究上的共同性，公法 上的损害赔偿可准用私法上的损害赔偿规则，当无疑问。且私法上的损害赔偿发达较早， 已有较成熟的规则可供应用，公法上损害赔偿如能借用私法上的研究成果，则简单而合 理。本文立足于我国实际，针对国家赔偿立法中损害赔偿部分的缺陷，以制约权力与保 障人权为指导思想，同时借鉴民法上损害赔偿制度中的有益成果，以损害的概念为核心， 重新建构国家对财产损害的赔偿范围与标准，同时将精神损害赔偿引入国家赔偿制度， 试图对我国国家赔偿法的发展及完善做出初步的探索。 2 第一章国家赔偿责任概述 第一章国家赔偿责任概述 第一节国家赔偿请求权的宪政意义 国家机关及其工作人员违法执行职务行使公权力致使人民权益受有损害，若无应归 责于被害人之事由，国家对该损害应负赔偿责任，此乃现代法治国家之基本理念。然而 国家赔偿观念并非形成于一朝一夕，其产生和发展经历了否定阶段、相对肯定阶段和肯 定阶段等三个阶段。直到2 0 世纪上半叶，国家赔偿理念才普遍得以确立并实现了制度 化，国家赔偿请求权也相应地成为了一项宪法性权利。我国现行宪法第4 l 条第3 款规 定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取 得赔偿的权利。”全国人大常委依据宪法的授权于1 9 9 4 年制定了国家赔偿法，将行 政赔偿与刑事赔偿以及民事、行政司法赔偿统一于国家赔偿这一概念之下，并明确了赔 偿的范围和标准，从而初步建立了我国国家赔偿制度。 国家赔偿请求权作为一项宪法性的权利被宪法所确认并且通过部门法予以制度化， 仅有一百多年的时间，其发展之迅猛与宪政理念的普及是密切相关的。就世界范围而言， 宪政理念的理论有着一个共同的理论源头，这一共同的理论源头就是法治思想、权力制 约观念和权利保障观念。一部人类宪政历史表明，通过法治来制约权力和保障人权的宪 政原理和宪政意识就应该是宪政的基本理念。嗍可以说，国家承担赔偿责任的理念是宪 政理念的重要组成部分，国家赔偿请求权及其制度化保障是宪政的一个不可或缺的程序 机制。 第一，有利于实现人民主权的宪法原则。一切权利属于人民或主权在民原则，是近 代各国宪法普遍奉行的一个基本原则，其产生于近代资产阶级启蒙思想家所提出的社会 契约论。社会契约论的前提和出发点虽然是假设的，但其中蕴涵了主权在民，有效制约 公权力，平衡权力和权利，建设高效廉洁政体的合理要素n ，成为宪政的理论渊源。社 会契约论认为国家的产生是人民相约制定宪法和法律组成政府，以公权力保护天赋人权 的结果。将国家赔偿请求权上升到宪法权利的高度，更进一步强调了国家与公民处于平 等者地位，在很大程度上，国家主权其实只有通过保障人权和实行民主主义才能维持其 合法性。国家不是统治者，国家是手段，人民才是目的，如果国家侵害人民权利而不 承担赔偿责任，最终只能损害它的权力基础。从公民权利与国家权力的相互关系来看， 国家承担赔偿责任意味着，保护和促进公民权利是国家的最终目标，公民权利相对于国 家权力处于更高的层次，而这正是主权在民的精神所在。 第二，有利于保障人权。人，就因为他们固有的尊严和价值，就享有他们应当享有 的基本权利。无论是最初的宪政国家英国，还是近现代的宪政国家美国和法国，人权观 念都成为了他们建立宪政国家的核心。我国于2 0 0 4 年3 月1 4 日审议通过的宪法修正案 为宪法第3 3 条增加了“国家尊重和保障人权”的条款，顺应了人权观念发展的潮流。 从法理上讲，个人利益获得法律权利的形式之后，权利主体就合法的拥有了向侵权主体 提出赔偿的法律主张，而不管侵权责任者是个人还是国家。嘲国家赔偿请求权正是对受 到侵害的人权予以救济的一项基本制度保障。国家不但对他人的侵权行为应当予以惩 【3 】季金华 h 季金华 5 】季卫东 嘲季金华 宪政的理念与机制 m 1 济南：山东人民出版社2 0 0 5 2 。 宪政的理念与机制i m 】济南：山东人民出版社2 0 0 5 4 2 。 宪政新论全球化时代的法与社会变迁【m 卜北京：北京大学出版社2 0 0 5 3 4 9 。 宪政的理念与机制【m 】济南；山东人民出版社2 0 0 5 5 0 5 。 东南大学硕士学位论文 罚，使受害人得到赔偿，对其自身的侵权行为也同样应当承担赔偿责任。另外，国家在 承担赔偿责任以后，在一定范围内可以向违法行使职权的国家工作人员的行使追偿权， 在一定程度上也有利于国家工作人员更加勤勉谨慎的执行公务，从而减少由于滥用职权 或玩忽职守所带来的损害事故的发生。 第三，有利于控制国家权力，建立法治政府。根据现代法治主义的各种理论，国家 权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法( 无论是成文的还是不成文的) ，并 且要求所有的社会活动在形式和实质这两个方面都符合宪法精神。”1 在我国，人民通过 选举产生代表机关，再由代表机关组建政府与司法机关一同行使国家权力。代议制创设 了一个拟制的主权代表者，但其不可能完全代表民意，为了防止权力在运行过程中发生 异化，必须设立严密的监督体系和制约机制。赋予公民国家赔偿请求权，通过法律程序 纠正国家的违法行为，恢复社会正义，这就从外部提供了防止权力失控与异化的有效机 制。2 0 0 4 年，国务院制定颁布了国务院全面推进依法行政实施纲要，提出了l o 年内 在我国基本建成法治政府，与此相适应，国家赔偿制度的建立与完善，使得责任政府从 一种理念成为了现实的制度，依法行政成为了规范政府活动的基本原则也得到了切实的 保障。 徒法不足以自行，宪法的精神只有渗透到法律的所有领域中，才能形成一个与宪法 精神相一致的完整的法律体系。2 0 0 4 年3 月第十届全国人大第二次会议对宪法做出 了重要的修改，人权保障理念在宪法中得到明确。作为宪法重要组成部分的基本权利条 款必然会影响立法的发展，实践证明国家赔偿法按照宪法的精神迫切需要修改，然而修 订国家赔偿法必须符合基本权利的价值体系，其内涵必须与价值体系相协调，且必须根 据其精神得到解释。只有这样，国家赔偿制度才能达到保护公民权利与促进社会和谐的 目的。 第二节我国国家赔偿立法的检讨 在现代行政法制中，为了贯彻控制权力与保障人权的宪政理念，不但逐渐完善了预 防违法行使行政权的事前行政程序，同时，赋予人民对于违法的行政活动可以提起行政 复议或行政诉讼的权利。为进一步保障人民的人身财产权利，又有以金钱评估国民受到 的损害并予以弥补的国家赔偿制度。州从上世纪八十年代开始，我国通过一系列的立法 逐步建立起了我国的国家赔偿制度，其中宪法第4 1 条是我国国家赔偿的基本依据和渊 源，国家赔偿法是目前确定国家赔偿责任的主要依据。另外，行政诉讼法以及一 些单行法律如中华人民共和国海关法也是国家赔偿法的渊源。但是，随着我国经济 发展水平的不断提高和公民权利意识的不断增进，我们也应该看到国家赔偿立法在许多 方面还存在着不足，在实践中没有完全体现权利保障的宪法要求，不能对公民权利予以 有效的救济。特别在损害赔偿的范围和标准上，虽然国家赔偿法第2 6 、2 7 、2 8 条 分别就人身权及财产权的损害赔偿作出了相应规定，且具有一定的可操作性，但赔偿范 围狭窄及标准过低却是一个普遍为人诟病的事实，大大降低了人们对国家赔偿制度的美 好期望，人们甚至将其称为“不赔法”。具体而言： 第一，从国家赔偿法第2 8 条的规定来看，原则上只对受害人的直接损失进行 赔偿，对于可得利益的损失却是只字不提：对于罚款、罚金及征收、摊派费用的，仅 仅返还本金，不计利息。在这种情况下，利息是一种必然发生之利益，显然应当对其给 予赔偿；对于已经拍卖的财产只给付拍卖所得的价款，即使拍卖的价格明显低于市场 价格，受害者也只能接受拍卖所得；对于查封、扣押、冻结的财产，只能请求解除对 m 季卫东宪政新论全球化时代的法与社会变迁【，北京：北京大学出版社2 0 0 5 7 4 。 嗍杨建顺日本行政法通论【 q 北京：中国法制出版社1 9 9 8 6 1 8 。 4 第一章国家赔偿责任概述 财产的查封、扣押、冻结，并返还财产或同等价值的金钱。对于受害人因丧失对财产的 使用而遭受的可得利益的损失却不给予赔偿。在“管蔚华诉霍城县工商局违法扣押其沥 青造成的损失要求赔偿案”中，原告关于被告非法扣押其1 0 吨沥青8 个月造成的停业 损失六万多元的赔偿请求，就被二审法院以此损失为间接损失为由予以驳回；嘲吊销 许可证和执照、责令停产停业的，只赔偿必要的经常性费用开支，如水电费、房租、工 人薪水等，对于经营可得收入却只字未提。在实践中，行政机关的一纸决定甚至可能导 致企业停产直至倒闭，国家对此免责显失公平：该2 8 条的兜底条款甚至直接规定“对 财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”另外，国家赔偿法以“国家上年 度职工日平均工资”和“国家上年度职工年平均工资”分别作为侵犯公民人身自由、侵 犯公民生命健康权的赔偿金的计算标准，而不是以受害人在受害前的实际收入作为赔偿 标准，这种平均主义的赔偿方式显然有失公平。“虽然国家统计部门每年都统计公布国 家上年度职工工资总额及平均工资，国务院在每年的政府工作报告中也报告这一数据， 但是，我国目前职工工资的发放极不规范，统计也十分不准确。就职工种类而言，有国 家机关工作人员、全民所有制企业职工、集体所有制企业职工、事业单位职工、其他企 业职工，固定工、合同工、临时工等；就实际收入构成而言，有基本工资、补贴、各种 奖金、分成收入等。即使是在国家机关和事业单位，工资也只占职工实际收入的一 大部分，而在企业单位，工资甚至只占职工收入的一小部分。因此，将平均工资 理解为名义工资，而不考虑实际收入，这是不适当的。又由于出于策略的考虑，绝大多 数单位总是向有关部门报告较低的工资水平。这样，国家统计部门公布的上年度职工平 均工资往往大幅度低于职工的实际收入，而用这一平均工资来确定对受害人的赔 偿额，必然严重损害受害人的利益。川”另外，对于全部或者部分丧失劳动能力的公民 仅仅给予的一次性赔偿，不仅赔偿数额低，也未考虑受害人的年龄、家庭、健康状况等 因素，直接导致受害者连生存权都无法保障的后果。 第二，我国现行国家赔偿法并未规定国家对精神损害承担赔偿责任。虽然有学者认 为国家赔偿法第3 0 条规定的“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”等救济措施属于 精神损害赔偿的方式。“”但是笔者以为，仅仅依据这一规定，难以得出国家赔偿法 中规定了精神损害赔偿的结论。首先，该条仅仅适用于公民人身权受到国家机关侵害的 同时造成名誉权和荣誉权的侵害，范围狭窄；其次，精神损害具有不可弥补的特性，受 害人所受精神痛苦，纵然嗣后不再感到痛苦，但先前所感受之痛苦，并非可以回复到自 始未发生之状态，多数国家对于精神损害多采取抚慰金的形式予以补偿，上述三种方式 只能称之为违法状态的排除，即使能够起到某种程度的慰藉作用，也难以据此认定我国 已建立了精神损害赔偿制度。尽管精神损害赔偿制度首先出现在民事法律制度中，但国 家侵权行为与民事侵权行为一样，都会给受害人带来精神痛苦或使受害人的精神利益受 到损害，这是一个不争的事实。“4 将精神损害排除在国家赔偿范围之外所导致的结果 是灾难性的。立法中的致命缺陷常常导致在赔偿实践中出现令人尴尬的局面，甚至出现 让人“义愤填膺”的结果。震惊全国的陕西咸阳“处女嫖娼案”的处理结果让所有人都 感到失望和愤怒审、二审判决赔偿7 4 6 6 元“”，这么少的赔偿金根本不足以抚慰 原告受伤的心灵，国家赔偿制度的缺欠在这一案件中暴露无疑。在余祥林得到平反之后， 唧章志远我国行政赔偿制度之改革【q 见：中国法学会行政法学研究会编修宪之后的中国行政法北京：中国 政法大学出版社2 0 0 5 1 4 2 。 “q张新宝国家赔偿的若干民法问题ebol|htro：wwwcivlllawtomovweizhan2，defaultasv?id=8054，2003-88。 ”宋飞、王雪梅关于完善国家赔偿制度的一些思考【c 】见：中国法学会行政法学研究会编修宪之后的中国行 政法北京：中国政法大学出版社2 0 0 5 4 8 。 u 习高文英国家赔偿制度中精神损害赔偿的建立和完善【q 见；中国法学会行政法学研究会编修宪之后的中国 行政法北京；中国政法大学出版社2 0 0 5 7 2 。 u 习章志远我国行政赔偿制度之改革【c 1 见：中国法学会行政法学研究会编修宪之后的中国行政法北京；中 国政法大学出版社2 0 0 5 1 4 2 。 5 东南大学硕士学位论文 人们普遍关注余祥林是否能获得精神损害赔偿，现实又给了我们以更大的失望，此案再 一次暴露出我国国家赔偿法在精神损害赔偿制度上的不完善。 反观其他国家立法，国外对于财产损失的赔偿一般都参照民法的标准，间接损失原 则上予以赔偿。1 9 4 7 年3 月法国最高行政法院在关于法国电力公司的判决中指出：如 果将来的损害是可以立即评价的则应当对其进行赔偿，因为它是对现状的直接延伸。引“1 德国国家赔偿法第2 条第3 款规定：“应予赔偿的损害包括所失利益以及依据第7 条标准发生的非财产损害，所失利益指根据事情的通常进程或根据特殊情况，特别是根 据已有设备和措施可能获得的利益，本款第一句不适用于技术设施事故及基本权利侵 害。”“”美国联邦侵权赔偿法规定：“美国联邦政府，依据本法关于侵权行为求偿 的规定，应于同等方式与限度，与私人一样负担民事责任，但其责任不及于判决的利息 或惩戒性的赔偿金。“”由于民事赔偿通常包括间接损失，因此可以认为美国联邦政府 的赔偿应当包括间接损害。另外，将国家赔偿的范围拓展至精神损害领域已经成为绝大 多数国家的共识。法国于1 9 6 4 年1 1 月2 4 日在“公共工程部长诉l e t i s s e r a n d 家属” 案件中，认为尽管缺乏物质损害，儿子的死亡给父亲造成的痛苦是可以作为给予父亲赔 偿的充分理由。自此，行政主体对包括物质损害和全部精神损害在内的一切损害，负赔 偿责任。日本虽然未在国家赔偿法中直接规定精神损害赔偿，但其民法第7 1 0 条对 精神性损害的慰问费的规定可以适用于国家赔偿法第1 条或者第2 条的案件。“”其刑 事补偿法第4 条第2 项也规定了精神损害赔偿金的计算方式。“”韩国国家赔偿法 第3 条第5 项规定：“对于生命或身体之被害人之直系尊亲属、直系卑亲属及配偶，以 及因身体等受伤之其他被害者，应在总统令所定之标准内，参考被害人之社会地位、过 失程度、生计状况及损害赔偿额等，赔偿其精神慰问金。咖1 德国国家赔偿法第7 条规定：“对于损伤身体的完整、健康、自由或者严重损害人格等非财产损害，应参照 第2 条第4 款予以金钱赔偿。”o u 因此，精神损害赔偿已经得到多数国家立法的承认。 相比之下，我国国家赔偿立法的缺陷暴露无遗。首先，关于损害赔偿范围的认定采 列举主义模式，列举难免挂一漏万，因此，现有规定根本无法涵概损害赔偿的应有范围； 且精神损害未纳入国家赔偿的范围，导致公民人身权受到侵害时无法得到完全的救济。 其次，现有的赔偿标准过低，对于人身权所受损害在赔偿时还有最高额限制，这样的计 算标准在事实上根本不足以保障公民的生存权。由此，国家赔偿法本来应当起到的 社会减压阀的作用被大大削弱了，反而增加了官民矛盾，国家必然为此付出极大的道德 成本、社会成本甚至是政治成本。正如德国学者耶林所言：“盖国家权力乃所以保护人 民的权利感情，而今人民的权利感情反为国家权力所侵害，则人民放弃法律途径，用自 助行为以求权利感情的满足，不能不说是出于万不得己。”嘲2 0 0 4 年我国修改宪法，第 一次将“国家尊重和保障人权”写入宪法，意味着在某种程度上超越了法律实证主义的 新权利观，即承认在国家成立之前和国家规定之外存在着一些出乎自然的、个人所固有 的权利。1 在国家赔偿法的修订已经提上日程的背景下，本文参考民法研究成果的基 础上对损害赔偿的范围与标准进行重新界定，以期能够对立法提供有益参考。 ”哪张正钊主编国家赔偿制度研究 m 1 北京；中国人民大学出版杜1 9 9 6 2 9 3 。 【l 卅胡建淼主编中外行政法规分解与比较：下册【m 1 北京：法律出版社2 0 0 4 2 3 3 9 。 ”川应松年主编当代中国行政法：下册【m 】北京：中国方正出版社2 0 0 5 1 8 6 6 。 m 1 王名扬法国行政法【m 卜北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 7 1 8 。 ”【日】盐野宏行政法【m 】杨建顺译北京：法律出版社1 9 9 9 4 9 5 。 ”胡建淼主编中外行政法规分解与比较：下册【m 】北京；法律出版社2 0 0 4 2 3 4 1 。 例胡建淼主编中外行政法规分解与比较：下册【m 1 北京：法律出版社2 0 0 4 2 3 4 1 2 3 4 2 。 幽】胡建淼主编中外行政法规分解与比较：下册【m 】北京：法律出版社2 0 0 4 2 2 1 i 口j 王洋鉴民法总则【m 北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 9 。 田1 季卫末宪政新论全球化时代的法与社会变迁f i v q 北京；北京大学出版社2 0 0 5 5 7 8 6 第一章国家赔偿责任概述 第三节赔偿范围与赔偿标准概述 国家权利来源于人民的授权，它存在的唯一的正当理由是：保护人们的基本权利并 为之服务。然而国家权力在维护公共利益方面的功能越强大，其被滥用的可能性也 越高，侵权的可能性也随之愈高。倘若国家“越轨”，它就应当承担责任，宪政下的政 府应当是“责任政府”。虽然民法学与行政法学存在着重大的差异，但受法律保护权益 的相似性在很大程度上成就了损害赔偿问题研究上的共同性，且民法上之损害赔偿发达 较早，已有较成熟之规则可供应用，如能借用民法上既有的成果，则简单而合理，因此 本文将参考民法学关于损害赔偿的研究成果围绕赔偿范围与赔偿标准进行论述。 损害赔偿，旨在于保护个人之身体、财产等权益不受损害，一旦损害发生，行为人 负有填补该损害的责任。然而赔偿权利人行使请求权、赔偿义务人履行赔偿义务，究竟 以何种事物为其请求或履行之客体，涉及到损害赔偿的范围，有探讨的必要。尽管各国 所设计之损害赔偿制度，彼此并不一致，但却遵奉同一之最高指导原则，即损害赔偿之 最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者 然。”1 然而，最高指导原则仅具有揭示指导之功能，运用到实际案件中则争议甚多， 关于赔偿到何种程度存在广泛的争论。综而言之，制度设计之重点及各国规定之情形如 下：如以赔偿义务人为标准设计损害赔偿制度，应该是赔偿义务人所可预见之损 害，且赔偿义务人之故意或过失之轻重也应当考虑在内；如以赔偿权利人为标准设计 损害赔偿之制度，则所应赔偿者，应该是赔偿权利人所受之损害，以其实际所受损害为 标准；如以中性之第三人为标准而设计损害赔偿制度，则所应赔偿者，应该是该特定 损害事故在一般情形下所可造成之损害，与赔偿权利人与赔偿义务人的主观环境无关。 根据法国民法的实践经验，判例对于赔偿义务人的预见程度采广义解释，结果把赔偿义 务人预见之程度与赔偿权利人之实际损害拉得很接近，虽然立法差异很大，但在实际运 用上，以赔偿义务人为标准与以赔偿权利人为标准并无多大差别。田1 因此，其第一种 与第二种标准在司法实践上并无多大差别，都将赔偿的出发点置于赔偿权利人，并赔偿 全部损害。从社会一般观念出发，国家于从事公务时对公民负有广泛的安全注意义务， 如果让公民承担其违法职务行为所造成的损害，国家权力运作必失其正当性，在这一原 则之下，损害应以赔偿权利人为标准，国家作为赔偿义务人，应赔偿损害事故所引发之 全部损害，无可厚非。诚如曾世雄先生所言：“损害赔偿如欲贯彻最高指导原则之理念， 使填补损害之结果，产生如损害事故未曾发生之效果，则制度之设计，非从权利人之立 场出发不可，易言之，必须着眼于赔偿权利人所受之损害，并努力填补之”。啪1 严格而 言，任何利益的丧失都可以视为损害，但某一损害事故于事实上可能引发其他无数损害， 如果严格执行赔偿全部损害之原则，国家必将陷于无限的赔偿纠纷之中，其人力与财力 必也无法承担而走向破产，最终成立国家以增进公共利益并服务于公民福祉的目的也无 法达成。作为一个为理性所支配的国家赔偿制度，又必须将那些过于“遥远”的损害从 其体系中排除出去。德国、法国采赔偿全部损害之制度，其所谓损害并非实际的全部损 害，而是损害中的一部分，可以称其为可赔偿性损害。若依照第三种标准，即赔偿义 务人仅仅赔偿特定损害事故在普通情形下所可能引发之全部损害，因违法行为与赔偿权 利人主观之特别环境所结合而造成之损害应不为赔偿之对象，采用这种模式的英国普通 法以普通有理性之人的预见能力为依据确定损害程度，区别于以赔偿义务人为依据的第 凹朱新力主编行政法律责任研究多元视角下的诠释【m 】 脚1 曾世雄损害赔偿法腺理【m 】北京：中国政法大学出版社 例曾世雄损害赔偿法原理【m 1 北京：中周政法大学出版社 田】曾世雄损害赔偿法原理【m 】北京：中国政法大学出版社 阿1 曾世雄损害赔偿法原理【m 】北京：中国政法大学出版社 硎曾世雄损害赔偿法原理【 q 北京：中国政法大学出版社 7 吣扯皈山u 律。法坫拇埽艨裂裟姗 东南大学硕士学位论文 一种情形，但是这一原则在英国法中却不被严格遵守，赔偿义务人对权利人特殊环境的 预见经常被考虑作为认定损害的依据。另外，非财产上损害为被害人生理或心理之 痛苦，无形且无法以金钱衡量，无从填补；即使嗣后不再痛苦，也无法认为已发生之痛 苦溯及消灭，所谓填补产生有如损害未曾发生的效果于非财产损害赔偿中根本不具有实 现之可能性。综上所述，损害赔偿之最高指导原则在确定损害赔偿范围时显得过于理想 化，在财产损害赔偿中并不具有完全贯彻的可能性，且对非财产损害赔偿而占又无法起 到实质指导作用，因此其对司法实践的指导意义难免受到质疑。笔者以为，损害赔偿范 围的认定最终体现为一个归责性问题，各国都期望发展出一种合理的法学方法对“什么 可以被看作是可赔偿性损害，什么被排除在损害赔偿法的可归责性之外”作出精确的预 言，任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害与不可赔偿性损害区分开 来，在这一理念之下，因果关系、损益相抵、被害人过失等理论被综合运用以合理的界 定损害的范围。 在赔偿标准方面，从国家赔偿制度在各国的实践来看，大致有惩罚性、补偿性、抚 慰性三种计算标准的原则。”如前所述，依照我国国家赔偿法目前所采用的抚慰 性赔偿标准，受害人只能得到象征性的赔偿，与赔偿实际损失的民事赔偿相比，事实上 不足以切实保障公民的生存权。从法理上讲，处于管理者地位的国家机关，由于自身的 错误行为造成了处于被管理地位的相对人的财产损失，其赔偿标准应该不低于处于平等 主体之间民事赔偿标准。有侵权就有赔偿、赔偿与损害相当的民事赔偿原则逐渐被 许多国家应用到国家赔偿方面。因此，我国应当采取补偿性原则，对于可赔偿性损 害按照全部赔偿的原则赔偿权利人实际所受之全部损害，从而与民事赔偿标准达到基本 一致。惩罚性赔偿是指赔偿义务人向赔偿权利人支付超过实际损失的金钱，其为英美普 通法的损害赔偿制度。大陆法系国家，无论德国、法国或日本，均无惩罚性赔偿金制度。 。惩罚性赔偿金虽起源于英国，但当今世界上惩罚性赔偿制度最为完善、影响最深的 国家却是美国。在美国法上，惩罚性赔偿金制度具有如下功能：填补精神上损害与“加 重损害”等无法以金钱计算之损害；吓阻被告及其他第三人从事相同不法行为；惩 罚加害人，避免其以牺牲他人作为实现其特定目的之手段，实践公民参与及完整公民权 之理念。然而当代法律已经承认了精神损害、生活享受的丧失等早期不承认的损害 赔偿请求权，无须再以惩罚性赔偿金填补被害人精神上痛苦等损失。嘲另外，学说普 遍认为国家亦是法人之一种，必须通过公务员始能为一切活动，所谓吓阻功能只有直接 作用于公务员方能产生预防违法的效果，而单纯要求国家承担惩罚性赔偿金能否达成目 的存有疑问。且我国行政诉讼法第6 8 条第2 款及国家赔偿法第1 4 条和第2 4 条均规定了国家对公务员的追偿权，随着国家赔偿法的完善及公务员法等相关 法律法规的出台，现有制度已经能够达到预防公务员滥用权力的效果，无须再以惩罚性 赔偿制度加以补充。其三，国家的收入主要来源于税收，惩罚性赔偿金的最终负担者仍 然为广大民众，其对滥用权力的公务员却不起作用，惩罚目的能否达成尚存疑问，且有 使受害人不得当得利之嫌。因此，惩罚性赔偿并无采纳的必要。笔者以为，国家赔偿制 度以保障公民权利为主要目的，应当给予公民以足够的手段来实现对自身权利的救济， 这种事后救济不仅仅是形式上的，更是实质上的，应当使相对人能够获得实质、完整、 迅速的填补，补偿性原则强调赔偿与损害相当，应当能够满足权利保护的要求，我国于 修改国家赔偿法时应采纳补偿性赔偿标准。 3 0 l 口i 】 口 口羽 3 4 l 3 3 】 口6 1 曾世雄损害赔偿法原理【 f i 北京： 张正钊主编国家赔偿制度研究【m 】 季金华宪政的理念与机制【m 】济南 季金华宪政的理念与机制【m 1 济南 陈聪富。侵权归责原则与损害赔偿【m 1 陈聪富侵权归责臆则与损害赔偿【m 】 陈聪富侵权归责原则与损害赔偿【m 】 国政法大学出版社2 0 0 1 2 9 - 3 1 。 京；中国人民大学出版社1 9 9 6 6 7 山东人民出版社2 0 0 5 5 1 4 。 山东人民出版社2 0 0 5 5 1 5 。 北京：北京大学出版社2 0 0 5 1 9 6 。 北京：北京大学出版社2 0 0 5 2 0 3 - 2 5 i 。 北京；北京大学出版社2 0 0 5 2 0 6 。 8 第二章损害赔偿的基本概念 第二章损害赔偿的基本概念 第一节权益侵害与可赔偿性损害 现代法治基于公平正义之理念要求国家对其违法侵害人民权利的行为承担赔偿责 任。众所周知，“无损害即无赔偿”，在损害赔偿责任成立的前提下，损害赔偿范围的认 定对于如何填补损害具有决定意义。解决这一问题的途径就在于对损害的概念做详细的 解释，因为它是损害赔偿制度设计的核心。学者们对损害的定义大致可以概括如下：损 害是指法益受到侵害而产生的不利益，包括财产上损害与非财产上之损害。1 学者们 的见解可以概括为权益受侵害或者权益受到损害的不利结果。但是这种略显粗放的诠释 显然无法令人满意，究竟权益的涵义为何、损害的范围又该如何认定、不利后果又是什 么，这些问题仍需要我们进一步探讨。笔者以为可以从以下几个方面对损害的内涵进行 阐释： 第一、损害是侵害合法权益的后果。 宪法第4 1 条第3 款规定：“因国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的 人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”行政诉讼法第6 7 条规定：“公民、法人或者 其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造 成损害的，有权请求赔偿。”该法第6 8 条规定：“行政机关或者行政机关工作人员作出 的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或 者该行政机关工作人员的所在的行政机关负责赔偿。”国家赔偿法第2 条规定：“国 家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损 害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”以上立法都将违法行为侵害的客体定 义为合法权益，然而合法权益的范围如何，认定的标准为何却不甚明确。从文义上看“权 益”一词应当包括权利与利益，权利作为人类社会的一种文化现象，在历史上不断的被 不同的学者用不同的哲学方法和政治法律思想作出阐释，但是权利的概念仍然具有如下 共通点：利益因素：撇开利益去谈权利，权利必定是空洞的嘲，利益是权利的价值和 目的所在；法律上之力：利益的范围十分广泛，并非所有的利益都能成为权利，即使 是将权利视为利益的“利益说”也认为“只有为法律所承认和保障的利益才是权利。川驯 法律对承认和保护之利益，课相对人以义务与责任以确保利益之享受，此为法律上之力， 张文显先生将权利界定为：“规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以 相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”，因此权利同时具有目的性与 手段性。至于利益一词，笔者以为学者区分权利与利益一词的目的无非基于某些利益未 如所有权、人格权等具有规范统一的称谓，在现代社会，利益倘若已纳入法律规范之规 定，即从事实上之利益转变为法律上之利益，因同时具有利益与法律上之力等因素，从 而与权利已经毫无差别可言，其称谓乃社会观念问题，不影响其实质内容，可以用“权 利”涵概之。至于合法权益中“合法”一词为我国立法与学说之习惯用语，具有强调合 法性的功能，沿用无妨，但应明确其事实上指的就是权利。 权利一词本身即具有正当合法的内涵，因此，非法利益不得作为赔偿客体，占有非 p 刀翁岳生主编行政法：下册嗍北京：中国法制出版杜2 0 0 2 1 6 1 6 ； 杨建顺日本行政法通论【m 】北京：中国法制出版杜1 9 9 8 4 1 0 。 1 3 叼张文显法哲学范畴研究【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 3 0 2 - 3 0 3 。 嗍张中秋，杨春福、陈金钊法理学法的历史，理论与运行i m 】南京：南京大学出版社2 0 0 1 1 9 5 。 m 张文显主编法理学【 q 北京：高等教育出版社2 0 0 2 8 6 。 9 东南大学硕士学位论文 法利益也不