（法学理论专业论文）性别和差异：平等就业权保护引发的女性主义法学思考.pdf

中文摘要： 历经数十年之发展，女性主义法学已形成一个完整的理论体系。然而在中国 女性主义法学研究尚未能产生一支独立的理论队伍并且有一个专门的研究体系， 只有关于女性的一些法学观点，零星散见于某些部门法的理论之中。 本文是一篇关于女性主义法学理论的阐释性文章。笔者主要介绍了女性主义 的发展历史和各种女性主义思想流派的主要观点，并对他们的观点作出尽可能客 观的评价。 本文的写作思路是，首先通过评述中国和美国的有关女性劳动就业权的立法 实践，以此为基础引出本文的中心议题，即性别和差异。围绕着女性主义理论在 这一问题上的各种争论，文章首先介绍了传统的女性主义法学理论流派的观点和 他们为解决该问题所提出的法律制度的策略性设计。随后，文章第三部分述及女 性主义最新的理论发展，即后现代女性主义理论。后现代女性主义不仅批判了传 统女性主义关于性别和差异的认识，而且提出了它们自己的观点和理论设计。文 章的最后一部分，是笔者在批判借鉴上述理论观点以后，就解决性别和差异问题 提出了自己的一套有关法律制度的分析框架。 通过本文的写作笔者旨在能在中国的法学理论界起到抛砖引玉的作用，并 期望有更多的法学理论工作者能够关注和投身于女性问题的法律研究和实践。 关键词： 女性主义法学，性别，差异。 a b s t r a c t ： f e m i n i s t l e g a lt h e o r y b e c a m ea n i n d e p e n d e n t f i e l do fl e g a lr e s e a r c hi nt h e w e s t e r ni n19 8 0 s i nt h ep a s ts e v e r a ld e c a d e s ，i th a sb e c o m eam o r ei n c l u s i v es y s t e m o fl e g a lt h e o r y i nc h i n a ，h o w e v e r , t h er e s e a r c hi nw o m e n si s s u e ss t i l lr e m a i n sf a r f r o mm a t u r ew i t h o u tas p e c i a la r e ao ff e m i n i s tl e g a lr e s e a r c h t h e r ea r eo n l ys o m e s p o r a d i cp i e c e so f f e m i n i s tl e g a lo p i n i o ni no t h e rl e g a la r e a s i nt h i sa r t i c l e ，ig i v eo u tar e v i e wo ff e m i n i s tl e g a lt h e o r y , p a r t i c u l a r l yi nu s a t h i sa r t i c l ep r o d u c e st h eh i s t o r yo ft h ef e m i n i s tl e g a lt h e o r ya n dd e s c r i b e ss e v e r a l m a i n s c h o l a r s h i p s o ff e m i n i s t l e g a lt h e o r y a n di n t e n d st o p u t f o r , y a r d o b j e c t i v e r e v i e w so nt h e m t h ea g e n d ao fm ya r t i c l ei sa sf o l l o w e d i nt h ef i r s tc h a p t e r , id e s c r i b et h e l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo f l a b o rl a w st oi m p r o v ew o m e n se q u a l i t yo f e m p l o y m e n ti n b o t hc h i n aa n du s aa n dt h e nm a k eac o m p a r i s o nb e t w e e nt h e m ，o nb a s i so fw h i c h1 s e tf o r t ht h ef o c u so ft h ea r t i c l e ：g e n d e ra n dd i f f e r e n c e t oe x a m i n et h i sd e b a t e ，t h e s e c o n dc h a p t e rg i v e sa ni n t r o d u c t i o no ft h e o r i e sa n dr e l e v a n tl e g a ls t r a t e g i e so ft h e f e m i n i s ts c h o l a r s h i p s a n df o l l o w i n gt h a t i nt h et h i r dc h a p t e r , p o s t m o d e mf e m i n i s m t h el a t e s td e v e l o p m e n to ff e m i n i s tl e g a lt h e o r y - h a sb e e nd i s c u s s e d i nt h el a s tc h a p t e r ii n t e n dt os e tu pm yo w nt h e o r e t i c a lc o n s t r u c t i o na n dm yo w n l e g a ls t r a t e g yo nt h i s g e n d e ra n dd i f f e r e n c ei s s u e a f t e re x a m i n i n ga l la b o v ef e m i n i s tl e g a lt h e o r i e sw i t h c a r e f u lb u t c h a l l e n g i n ge y e s 1 r e a l l yh o p et h a tt h i sa r t i c l ei t s e l fa n dt h ec o u r s eo fw r i t i n gi tc a nf u n c t i o na sa p r o m o t e ro f t h el e g a lr e s e a r c ho nw o m e n si s s u e si nc h i n aa n dm o r ea n dm o r el e g a l t h e o r i s t sw i l ls e e kt od or e s e a r c ho nt h i sl e g a lf i e l d k e vw o r d s ： f e m i n i s tl e g a lt h e o r y g e n d e r d i f f e r e n c e 导言 “女性主义法学”一词在1 9 世纪8 0 年代首次出现在英文当中。【l 】什么是 女性主义法学? 根据布莱克法律词典的权威解释，女性主义法学是法学理论 的一个分支，它研究女性和法律之间的关系，包括研究历史上法律和社会对女性 的偏见，现代法律是如何努力消除这些偏见的，以及如何提高女性的法律觉悟并 重新建构社会法律体系等等。1 2 l 值得指出的是，女性主义法学的含义一直处于演变 之中，至今仍众说纷纭，莫衷一是。不过，几乎所有的理论流派都主张性别之间 的关系是不平等的，是一方压制另一方，一方服从另一方的。他们认为，这是一 个政治权力问题，而不仅仅是一种自然的事实。可以说，历史上女性主义法学流 派之间争论的中心议题，就是有关性别差异和男女平的问题。然而，女性主义法 学思想的发展也是不平衡的，而且常常卷入深深的理论分歧之中。这不仅是因为 在具体的历史和社会环境中，妇女的需求和理解力存在差异，还与女性主义混杂 纷繁的根源有关。 女性主义法学的研究和实践的发展是与女性争取两性之间的平等权利的斗 争紧密相关的。就业权利的平等，也就是女性在劳动领域的平等权利的保护，是 女性要争取的最重要的平等权利之一，它也是女性主义运动及其法学理论研究所 关注的重点。因为该问题的理论和实践的现状及发展。充分反映了女性主义在性 别和差异问题上的认识不断深化的结果。如何认识性别和差异，女性主义各个流 派在历史上百花争鸣，这些认识为女性主义法学理论及其实践的发展提供了有价 值的认识论和方法论上的武器。 本文从分析女性就业权利的立法和实践出发，介绍和评价女性主义理论及其 相应的法学研究。文章的第一章着重评述中国和美国在女性劳动领域中权利保护 的立法和实践活动。之所以选择这两个国家进行比较，是因为他们在东西方文化 中都具有较强的代表性，而且它们各自劳动立法的发展，能够反映出女性主义法 学理论与劳动权利立法实践的历史演变之间的关系。在对这些立法实践评价的基 础上，我将提出本篇文章要阐述的中心问题，即性别和差异是如何影响立法和实 践的。第二章的内容是对差异和性别之间相互关系的分析。这一分析是通过对早 期女性主义各流派理论观点的评析来进行的。在文章第三章，通过对前述的女性 主义理论观点的批判，重点介绍后现代女性主义理论影响下的女性主义法学理论 的发展。最后，作为一种尝试，我将提出自己对差异的理解进而确立一种新的法 律理论框架。这一理论框架是在借鉴了历史上各女性主义理论流派，特别是后现 代理论观点的基础上所作的一种尝试。 第一章性别与差异的法律症结以女性就业权为例 在这部分，文章介绍中国现行法律中有关女性劳动就业的平等保护和特殊保 护的规定，并分析它们在实践中的双重作用。作为比较，文章继续介绍美国的女 性保护的立法和司法实践，并将重点放在近年来美国在劳动立法上的发展和变化 上。通过对法律实践的分析，引出所有这些现象背后的本质所在性别差异。 讨论性别差异在女性就业保护中的地位和意义，并提出女性主义理论中的一个重 要的争议问题：如何看待差异。 第一节中国保护女性就业权利的立法实践 改革开放以来，因为新的经济政策的实施和劳动法律的改革，中国的女性职 工在劳动就业上受到了双重的影响。一方面由于经济体制改革，全球化市场的形 成和自由市场体制的建立，社会为女性带来了更多的就业机会，女性进一步的融 入到经济建设中去。与此同时，女性也正受着法律给予女性的特殊保护所带来的 负面影响。 由于越来越多的女性进入劳动市场，中国政府为了保护妇女的平等就业的权 利，制定了一系列相应的法律法规。这些法律法规包括原则性的法律规定、具体 领域的规定、地方法规以及各种行政规章制度，它们均是以中华人民共和国宪 法和中华人民共和国妇女权益保法障法为依据的。中国宪法的有关条文规 定，公民“在法律面前一律平等”；公民“不分民族、种族、性别、职业、家庭 出生、宗教信仰、教育程度、财产状况”平等享有宪法规定的有关权利：宪法中 还特别指出，女性“在政治的，经济的，文化的，社会的和家庭的生活等各方面 享有同男子平等的权利”，“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培 养和选拔妇女干部”；等等。 3 1 中华人民共和国妇女权益保障法对经济改革 中大量女性加入到劳动市场的情况做出具体明确的法律调整，以保护女性的就业 权利。该法明文规定，“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利”，雇主“除不 适合妇女的工种或者岗位外”，不得拒绝录用女性或者提高对女性的录用标准； 在考虑晋级的时候不得歧视女性：任何单位“不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等 为由”解雇女性职工等等。【4 j 所有这些法律规定的一个共同之处在于，它们都是建立在两性差异的基础之 上的。显然，中国现行的法律体系不仅为女性提供了平等的权利，而且还将女性 视为一个群体给予特殊的权利保护。例如，宪法这一最高法以专门的一条对保障 女性在社会中的权利做了规定。p 】而中华人民共和国妇女权益保障法更是以 专门立法的方式为女性提供特殊保护。除此之外，法律还禁止女性从事某些工种 或某些职位的劳动比如以劳动法为例，“禁止安排”女性从事矿井以及和劳动强 度相关某些劳动；女性在怀孕、生育和哺乳期，禁止从事某些工作，并严格限制 其工作时间的长度等等。【6 】然而，如果我们从另一角度来看，女性在劳动市场上的 选择和机会则有可能受到了限制。 当然，这些立法的初衷无疑是为了保护女性平等的劳动权利，但在实践上却 可能收效甚微。有资料显示，在我国，女性在劳动市场上仍然受到歧视，其失业率 远远高于男性。我认为其原因主要有以下几点。第一，这些特殊保护的规定使得 雇主在雇佣女性职工时，不得不考虑额外要负担的成本。在相同的情况下，雇主 更愿意雇佣男性。如此一来，这些特殊保护的规定在现实中反而成了阻碍女性取 得就业机会的因素。第二虽然从理论上来说，限制女性从事某些特殊的职业目 的是为了保障女性身心健康和照顾到她们在生育活动中的特殊需要，但是女性之 间的具体情况不是铁板一块，并不是所有的女性都不适合这些特殊的工作内容。 法律基于性别所做的整齐划一的规定，结果导致很多女性被排除在某些行业之 外。特别是那些体力劳动行业，几乎形成了一个以性别为标准的雇佣依据。第三， 这些法律规定产生的消极影响是立法者当初所无法想象的。它们不仅难以实现保 护女性平等就业的权利，而且女性同益被作为一个需要保护的劣等群体丽受到歧 视。在经济结构需要调整或者危机来临时期，她们的权益首当其冲的被牺牲掉了。 出于中国经济结构性调整的需要，市场必须重新配鬻劳动资源。在就业压力普遍 加大的情况下，在业率下降，部分职工面临下岗失业的现象难以避免，但调查数 据表明，女性在业率下降幅度与男性相比明显偏大。2 0 0 0 年末，在1 8 至6 4 岁 的城乡女性在业比例为8 7 o ，比男性低6 6 个百分点。与1 9 9 0 年相比，城镇 男女两性的在业率均有下降，男性从9 0 0 降至8 1 5 ，女性则从7 6 3 降到 6 3 7 ，与男性相比，女性的下降幅度更大。城镇女性f 8 至4 9 岁的青年女性在 业率为7 2 0 也比1 9 9 0 年降低了1 6 2 个百分点。国企职i ：专项调查数据表明，国 企f 岗女1 许遍感到再就业困难，她们中有4 9 7 的人认为白己再就业时受到年龄平性别歧 视比f 岗男j ：高1 8 9 个百分点。【7 】在国家的经济改革的目标面前，多数女性，尤 其是年老的女性首先遭受了失业的命运，甚至在一些政府制订的正式文件中也出 现类似的规定，鼓励这一部分女性先下岗，将她们抛入失业者大军。 第二节美国保护女性就业权利的立法实践 上述中国有关法律对女性劳动权利的保护规定，让人回忆起二十世纪初美国 在对女性给予和男性不同的对待这一问题上的立法争论，其中有一个著名的案 例：穆勒诉俄勒冈州( m u l l e r v o r e g o n ) 。这个案件涉及到俄勒冈州通过的 一项立法，它规定从事机械劳动的女性职工每天的工作时间不得超过十小时。当 时的主审法官布鲁尔在判词中明确承认，女性和男性是有差异的，这些差异使得 女性处于一种不利的境地。该案中布鲁尔法官的表述是：“两性在身体结构、各 自的作用、力量大小、长时间从事体力劳动的能力以及剧烈劳动对整个种族的健 康的影响上都是有差异的。基于这些差异而产生的特殊立法，是为了避免那些加 在女性身上的过重的负担对她们所造成的伤害。”【8 】这个案件引发了关于法律应 当如何看待两性之间的差异的讨论。许多女性主义学者对之表示极力反对，认为 该项立法不仅减少了女性的就业机会，而且使女性作为繁衍和养育后代这样一个 陈旧的观念被社会强化了。1 9 1 争论的结果导致了1 9 7 2 年民权法案第七条即关于平等雇佣机会法案的通过。 法案规定：禁止任何雇主、雇佣机构和劳动组织以种族、肤色、宗教信仰、性别 和国别为名的雇佣歧视。【lo 】歧视是指以非法的形式进行的雇佣。非法的形式指 将宗教信仰、性别和国别作为从事具体职业的必要条件。根据这项法案还组建了 平等雇佣机会委员会。j 委员会被赋予的职权包括，可以通过研讨会、调解和说 服等非正规的方式来审查和评价一项雇佣行为是否合法，此外，委员会还可以就政 府及其分支机构发布的非法的劳动雇佣命令提起诉讼。平等雇佣机会委员会在界 定一项雇佣行为或者官方命令是否违法时，采用的是后果审查而非目的检查的方 法。即使被告一方能够证明自己没有雇佣歧视的意图，但是只要实际上产生了这 样的结果，就可以定性为非法的行为。从实践来看，这一法案为保护美国社会中 女性的平等权利起到了一定的积极作用。 另外相关的一部重要法案，是美国国会于一九九九年通过的终止对父母的 歧视法案。【1z 】该法案将父母作为需要特殊保护的一个群体保护身兼父母之职 的雇员在劳动用工中免受歧视。实践中，许多有子女的雇员既要花很多精力照顾 子女，同时又要面对来自工作上的压力。他们常常感到平衡这两者的关系非常困 难。因为社会中有一种传统的偏见，认为父母因为要抚养和照顾子女，他们的工 作努力程度就一定会受到影响。这种偏见使得照顾家庭和努力工作两者一直以来 处于一种紧张的关系之中，现实生活中那些身兼父母之责的人比起那些没有这种 责任的人在劳动市场上更容易受到歧视。在其他条件相同的情况下，有子女的人 被雇佣的机会往往比没有子女的人小得多，甚至一些用工单位因为他们要照顾子 女而直接就拒绝给予他们工作的机会。应该说，这在很多国家中都是一个普遍的 现象。美国此项立法的目的，就是要帮助父母职工们在家庭和工作的矛盾之间找 到一个比较满意的问题解决办法，使他们在尽到做父母的责任的同时免受雇佣的 歧视。 由于传统的性别分工，社会中担当照顾和养育子女的责任的多是女性。当她 们在劳动雇佣中因为母亲的身份而受到歧视时，她们想到的救济方法往往是 1 9 6 4 年的民权法案的第七条。然而，民权法案的第七条提供保护的依据是两性 差异，只有在女性因为性别的原因受到歧视的情况下才适用。对于那些基于父母 身份而遭受雇佣歧视的人，虽然这些人多数是女性，民权法案的第七条仍无法提 供保护。因为同样是女性，顾主可以将工作机会优先给予那些没有子女负担的女 性，这样受害者就无法主张民权法案的第七条而告顾主性别歧视。【l 习因为社会 和文化形成的差异，比如传统社会认为抚育子女的责任主要由女性承担，严格意 义上不能被认为是法律上确认的两性之间的差异，因此女性也就无法援引民权法 案的第七条要求给予法律上的保护。因此一些人认为，1 9 9 9 年终止对父母的 歧视法案是以父母身份为基础而不是性别基础提供法律保护，所以能为父母，特 别是为母亲们提供更好的平等就业权利的保护。但是，另一些人认为，这种策略 上的安排对于增进女性的平等地位是有限的，因为它对于缓和家庭和工作的冲突 没有实质性的帮助，人们特别是女性为子女和家庭所付出的劳动的价值仍旧没有 得到应有的肯定。州 第三节立法评价和问题的提出 可见，无论是中国还是美国，甚至是世界其他国家，关于保护女性平等权利 的法律，其依据如出一辙就是两性的差异。特别是在中国，劳动立法中禁止性 别歧视的规定以及妇女权利保护的法律的作用在很大程度上因为其过分强调两 性之间的差异而大打折扣。尽管这些规定从理论上说对女性是有利的，但是在实 践中却成为女性在获得就业机会时的一个障碍。这些法律规定人为区分了不同的 性别在劳动中的差异，认为妇女在生理上是不适合从事某些工作的，因此法律并 不鼓励妇女到那些非传统的女性职业中就业。在某种程度上，可以说是国家和法 律把妇女构建成为一个照顾家庭的角色，促成了女性在就业上受限制和歧视的结 果。 那么，这种基于性别的差异而导致的权利分配的不同是从来就有的吗? 它是 依附于两性的生物学特征而存在的还是仅仅是一个社会制度的建构? 历史上很 多女性主义学者对这个问题曾进行过深入的研究。纵观历史，两性的生理差异和 分工似乎是一种必然现象。妇女在生理解剖学意义上的弱小，以及女性的生理和 心理周期使之在工作领域中成为不太有用的人。人们总是强调男性凭借体力的优 势征服自然特别在人类社会发展的初期而妇女却办不到。当男性承担着 征服和创造性的工作时，妇女被赋予操持家务的任务，由此她便成为被保护的对 象。【1 5 】 包括马克思、恩格斯在内的理论学者认为，从原始社会进入阶级社会，男性 占有劳动工具从事体力劳动，而妇女无力承担繁重的体力劳动从而使她们在家庭 经济关系中处于从属的地位，这是导致妇女处于从属地位的关键因素。 1 6 1 但事 实上，这一假定或许有些简单化了，社会压迫与基于生理能力的劳动分工彼此是 相互作用的。在原始社会，显而易见，妇女的体质不适合狩猎。在农业社会中， 妇女的劣势是社会赋予的，她们从事繁重的耕作劳动，在这个意义上说受压迫又 是必然的。在发达的文明社会妇女缺乏体力再次显得相关起来，因为她们既不 能打仗又不能参加城市建设。但是，假定仅仅是因为不能胜任艰巨的体力劳动， 而使妇女居于从属的地位，那么先进的机械技术就应该确保妇女的解放。然而， 无论是在西方还是东方，工业化的出现都远远没有解放妇女。不可否认，随着工 业经济的增长大量妇女涌入了就业市场，但很快就业市场就饱和了。而且，自 动化和工业化大生产可以导致不断增加的结构上的失业。由此，指望自动化消除 两性之间体力差异不仅难以实现，相反女性成为了劳动大军中的崭新的、最不 稳定的成员和最易被牺牲的成员。 还有学者认为，历史上妇女没有进入关键的生产领域，不仅仅是在压迫关系 中她们的弦弱所致，还由于她们在生育中的作用，妇女在生育后需要脱离工作休 息一段时问。l l7 】但是这并不是决定因素。认为女性由于生理上注定要做母亲， 这使妇女要完成培养孩子的使命，在抚养孩子中完成她主要的社会功能，这种观 点源于女性的生育的生理状态，但并不是必然的。在现代工业社会中，有孩子的 家庭中从事家务的大人和外出工作的大人是两个重要的角色。随着家庭变小，每 个孩子变得更加重要；实际上生育所占的时间越来越少，而相应的，抚养和教育 过程却显著的增加。我们不应该将抚养和教育子女的社会责任必须由女性承担的 社会传统观点，看作是女性生育活动的自然延续。 如何才能真正将生产、生育、家庭和两性的性别区别开来，真正作到两性平 等呢? 这正是女性主义所要研究的问题之一。早期的女性主义理论学者们发现， 一切女性问题的提出和解决最终都归纳到一个问题上，那就是性别和差异。 第二章性别和差异：传统女性主义的认知 性别和差异一直是女性主义法学关注的重点，也是其理论观点分歧最大的争 论点。许多女性主义者总是不愿为男女两性之间的生理差异赋予任何政治意义； 然而，另一些女性主义者长期以来一直争辩：女性是天生优越于男性的，生理差 异为女性的全部生命增添光彩；还有一些人更进一步认为，女性不仅在生理上和 男性存在很大差异，更重要的是女性和男性连思维方式都不一样。要理解这些观 点的形成，我们首先必须对女性主义各理论流派的基本观点作一个回顾，然后给 予客观的评价。 第一节女性主义发展阶段回顾 女性主义法学理论和实践的产生和发展，是与争取女性解放的整个女性主义 运动相联的。女性主义运动起源于十八世纪的欧洲。最初女性主义运动的目的是 要消除现存的法律和政治制度对女性的歧视，争取女性进入公共生活领域的权 利。应当肯定的是，当时女性争取平等的选举权、受教育权和就业权的斗争为后 来争取女性的全面解放奠定了基础。两次世界大战期间，女性主义运动处于一个 相对平静的发展时期。直到一九四九年，德国著名学者德波伏娃的著作第二 性出版，欧洲的女性主义运动才再次掀起高潮。她从生物学、精神分析学、经 济学等各个角度，运用理论分析和历史经验描述的方法，揭示了在以男性标准建 构的社会中，女性作为“第二性”的从属地位是如何形成的。1 1 8 ) 女性主义运动发 展n - 十世纪六十年代，斗争的中心转移到争取女性在家庭、工作和政治上平等 权利上来。在这一发展阶段，女性主义法学研究才开始真正成为整个女性主义运 动的重要部分。l l 二十世纪六十年代到八十年代是女性主义法学发展的第一个阶段。这一阶 段女性主义法学侧重于揭示在一个法律被男性统治的社会中女性的现实生活。他 们发现，女性被排除在公共生活领域之外，在法律上没有权利，没有地位，因而 他们主张要彻底扫除法律制度内的这种不平等状况。【2 0 】这一阶段的女性主义法学 者的认识还很感性，还仅仅停留在女性遭受到的歧视和差别对待的层面上。因此， 他们还不可能质疑整个社会的制度和法律。他们认为法律制度本身还是合理、客 观和公正的，他们反对的不是“法律”本身，而是主张排斥那些损害女性平等权 利的具体的法律规定。” 女性主义法学发展的第二阶段开始于二十世纪七十年代末，八十年代初。这 一时期，女性主义学者研究的重点不在局限于描绘女性具体的不平等遭遇，转而 关注那些造成女性不平等地位长期存在的社会和法律制度o 2 2 】通过反思上一阶段 的女性主义法学理论和实践，他们发现，即使女性拥有了和男性一样的权利，但 是女性的从属地位仍没有得到改善，这个社会中，仍然是男性至上的。他们在理 论上提出了对法律制度乃至整个社会制度的质疑。他们认为，问题的根源在于整 个法律是以男性的标准建立的，女性在这个制度内部想要寻求平等是不可能的。 这阶段的女性主义法学学者将他们的使命概括为：“首先致力于描述妇女的从属 地位，研究它的本质和程度；第二研究妇女是如何通过什么机制，和为何一 一因为什么样的复杂和相互交错的原因继续处于那种地位；第三致力于改 变”。1 2 3 这一阶段是女性主义法学思想发展最为迅速的一个时期，涌现出了许许多多 的女性主义法学思想流派。它们致力于分析法律在建构、维护和加强男性统治中 的作用，研究削弱和最终消灭男性统治的途径。最有影响的要数自由主义女性主 义、文化女性主义、激进女性主义和马克思主义社会主义女性主义这几大流派 的理论。这几种思想流派的理论观点各有千秋，自由主义女性主义主张女性作为 独立人格具有和男性平等的能力。文化女性主义者，象卡罗吉里根】舜口罗宾韦 斯特口”，则强调女性和男性不同的生活经验，以及由此形成的独立的价值观和道 德观。激进主义女性主义的研究进路和上述两种有所不同，它提出了更为激进的 女性主义思想观点。这些观点在凯瑟琳麦金农【2 6 】的“统治理论”中得到了充分 的阐述，它认为自古以来女性一直受到男性权力的统治和压迫。这些理论观点相 互之阳j 的分歧和争论促成了女性主义在理论和实践上的大发展。 这一阶段的另一个特征是女性主义发展出了属于自己的法律分析方法。凯瑟 琳巴特利特在女性主义的法律方法一文中提出一套女性主义的法律方法， 它包括；第一，指出和挑战法学理论中那些忽视女性的观点，即“提出女性问题”： 第二，法学理论和相应法律规定应当能解决实际的困境，即“女性主义的实际推 论”方法；第三，基于个人的经验，并通过和其他人的合作和沟通，进一步扩大 视野和加深理解，即“提高觉悟”。【2 7 】这一理论进步的意义在于，女性主义研究 不在是停留在仅仅是提出妇女解放的口号，而是要将女性主义法学发展为一种可 操作的实践理论。 不仅如此，在这阶段，女性主义法学研究的范围也大为发展。这和女性主义 认识到自己在实践中的使命有关，学者们更多的关注和女性的现实生活相关的各 种具体的女性问题。既有为具体问题的分析和解决提供基本的观点支持的理论研 究，比如有关性别、差异和平等的理论研究，更多的是涉及家庭、劳动市场、公 共政治领域等女性生活领域中强奸、家庭暴力、堕胎、不平等的工资待遇、性别 歧视、性骚扰等具体问题的研究。 然丽，六十年代以来，妇女解放运动的成果并没有被社会毫无保留的接受。 女性主义依然受到各种各样的攻击和责难。在西方，多数男性认为，女性的行为 威胁到了人类的“自然秩序”：她们侵入男性的工作领域，抛弃了家庭。忽略了 丈夫和孩子。他们认为女性需要重新回到她们的地方家庭。他们不愿意把那 些取得平等地位的女性看作成功者，相反，把她们视为是一群被平等的光辉所蒙 蔽的牺牲者。【2 5 】女性主义运动因此一度陷入了困境。 到了二十世纪八十年代，女性主义法学步入了第三个阶段。这个阶段不再简 单的认为法律是男性所垄断的，而是认为法律是一个复杂的现象，任何把它简单 化的理论对于女性的利益都是危险。在这个阶段，女性主义法学明显得是受到了 后现代理论的影响。后现代主义理论产生于二十世纪六十年代，但是当时，它和 女性主义之间并无直接的关联。因为后现代主义主要表现在理论和学术层面上， 它关注的是话语和意义，不直接涉及政治：而女性主义则主要是实践和政治层面 的，它关注的是女性的地位、作用和解放的现实途径。两者的互动和交融开始于 二十世纪九十年代。【2 9 l 后现代主义颠覆性的理论正迎合了当时正在寻求新的出路 的女性主义者的需要。后现代女性主义反对任何女性主义的宏大理论。它否认所 有的女性的利益都是一样的，主张对女性生活的具体分析，而不应当对女性受到 的不平等对待做单一原因的解释。后现代女性主义的发展一直延续到现在。 第二节传统女性主义流派的性别差异理论 女性主义理论体系庞大，观点众多。帕特里娅凯恩是第一个尝试给女性主 义理论流派加以归类的人。在她的文章女性主义和平等的限度中，她把女性 主义理论划分为自由主义女性主义、文化女性主义、激进女性主义和后现代女性 主义。0 0 ) 在文章开头，凯恩就说，女性主义学者之间关于平等的观点差异如此 之大，正反映了被男性权力所定义的女性概念的真正含义的复杂性。 自由主义女性主义植根于这样的理念，认为女性和男性样是独立自主的个 体。他们的观点建筑在自由主义政治理论的一系列基本概念之上，这些概念包括 理性、个人选择、权利平等和机会平等。他们主张，女性和男性一样拥有理性的 能力，因此应该和男性拥有平等的机会，享有同等的权利，做出理性的选择。著 名的自由主义女性主义者海姆西尔凯在她的文章中指出，法律应该强调的是 女性和男性的相似性，而不是以女性和男性的不同之处来定义女性。因为女性在 生理上的差异在历史上一直被用来证明，女性在社会、心理和情感等其他方面和 男性是不同的。结果，这些所谓的差异反过来成为男性的有力理由，把女性排除 在政治、经济和法律等公共领域之外。【j i j 但是自由主义女性主义的观点受到了大多数激进女性主义的反对。激进女性 主义者认为，自由主义女性主义的观点的是短视的。他们只关心女性在公共领域 内争取所谓的平等权利，却没有想到这种基于相似理论的平等，只有在女性按照 男性的标准行为时才得以实现。【3 2 】自由主义女性主义者没有想到。在他们正为 自己能够进入到男性的工作领域，取得和男性一样多的工资而高兴时，却忘了一 点，整个“工作者”的概念就是男性建构的。除了将自己变成一个“男性”之外， 他们什么也没有得到，女性的地位也没有任何改变。 激进女性主义作为一个流派，其特点的概括不是很容易，因为这一理论流派 的观点有许多不同的表达方式。但是，通过和自由主义女性主义的比较，激进女 性主义的理论观点还是比较鲜明独特的。首先，自由主义女性主义强调的是个人， 而激进女性主义关注女性整个群体，一个被男性群体统治的阶级。第二，自由主 义女性主义主张平等的基础是男性和女性的相似性，而激进女性主义关注的是两 性之间的差异，正是这些差异造成了女性的不平等地位。【3 3 】激进女性主义的理 论代表之一是凯瑟琳麦金农的“统治理论”。在她的理论里，平等的问题就是 关于权力的分配。两性最大的差异就是权力上的差异。男性统治着女性，在法律 制度中，女性的生活经验完全被忽略。因此，试图通过现存的法律实现平等是完 全不可能的。法律真正应当关注的应该是那些一直以来被忽视的女性的经历，比 如强奸以及其他形式的性骚扰。p 4 】根据统治理论和性别支配的观点，凯瑟琳麦 会农主张改革法律制度来结束两性在权力上的不平等。f 3 s 】 一些自由主义女性主义者对激进女性主义将女性视为一个整体的观点提出 反对意见，认为激进女性主义在研究时只看到了两性之间的差异，把女性看作一 个同一的整体，却对女性内部复杂多样的生活经验简单化。【3 6 l 也可能是基于这 个原因，女性主义将两性对立起来，使得女性主义在发展的过程中陷入了困境。 另一个女性主义思想流派是文化女性主义。它和激进女性主义相似的地方在 于，它也关注两性之问的差异。但是不同之处在于，文化女性主义对女性和男性 的不同之处持肯定态度。以卡罗吉里根为代表，他们认为，女性的经验和男性 不同，所以有着和男性不一样的“声音”。【1 ”他们甚至从心理学的角度分析两性 不同的性格气质的塑造，证明男性的主要特征是自我中心，而女性的主要特征则 是关爱他人，注重人际关系中的温情，并尖锐的提出，对他人的关爱和情感不是 女性的缺点而是她们与男性相比的优越之处。他们强调女性对生活的观察和体验 和男性是完全不同的，它们具有独立的价值。因此所谓平等就是要采取分别适用 于两性的两套不同的标准，而不是以男性的标准来判断女性的经验。s l 但是， 仍有其他女性主义者认为，这所谓的不同的“声音”只是女性在男性占统治地位 的社会中，在性别压迫下所产生的“声音”。i j 叫 除了上述这几种女性主义思想流派和将要在下一章中阐述的后现代女性主 义之外，还有其他一些女性主义流派，包括马克思主义社会主义女性主义理论。 马克思主义女性主义从阶级压迫的理论出发，认为“从前妇女在家庭中占统治地 位的同一原因妇女只限于从事家务劳动现在却保证男子在家中占统治 地位；妇女的家庭劳动同男子谋取生活资料的劳动比较起来已经失去了意义 男子的劳动就是一切，妇女的劳动是无足轻重的附属品。”0 0 妇女解放的关键在 于妇女进入有偿劳动市场，在于妇女参与阶级斗争；只有到了共产主义社会，妇 女受压迫的基础他们对男性的经济依赖性才能消失。孩子公共抚养和家务劳 动的公共承担将免除妇女的家务负担，使她们能够充分就业。仅仅通过寻求正义 并不能实现这变革，因为这一变革是经济发展的特殊阶段的产物。【4 i 】马克思主 义女性主义者从两性在家庭和经济关系上的不平等入手来研究基于性别的压迫。 和上述几种女性主义流派从文化角度来研究性别和差异问题相比，马克思主义女 性主义者的研究角度有其独特之处。它更为关注女性在现实生活中的实际情况， 主张从改善女性的经济地位入手，实现女性在社会中的平等。1 4 2 1 从上面对女性主义理论流派的观点的介绍和分析可以看出，所谓平等就是关 于如何看待性别和差异的问题。女性主义在理论研究的基础之上进一步的为将 研究成果付诸实践提出了各自的法律制度设想。 第三节性别和差异分析的不同进路以及相应的策略设计 女性主义者所提出的一个重要的问题就是：性别问题到底是一个什么问题? 多数的女性主义学者回答：性别问题就是差异问题。法律应当如何对待差异问题 女性主义理论中有两种不同的解释。一种认为，女性和男性是一样的，没有本质 的差异。因此持这种观点的学者主张，为了实现两性在法律上的平等，应当采取 性别中立的态度，对两性实行平等对待。另一种理解认为，女性和男性的差异是 确确实实存在，在法律上只有给予女性以特殊的保护，才能真正实现两性实质上 的平等。【4 3 l 对于差异的第一种理解，在早期的女性主义学者中比较常见。因为早期的女 性主义理论研究是在女性争取和男性半等权利的运动中发展起来的，所以它以平 等作为关注的中心。它在理论观点上的代表是自由主义女性主义法学流派。传统 理论对女性的本质和作用的认识，往往是借助于法律把女性塑造成一个母亲、一 个照顾者的形象，结果在法律中将女性规定成为有缺陷的群体。比如法律中禁 止女工从事某些工作以及对女工的工作时间加以限制。自由主义女性主义以自由 主义追求理性、个人主义、平等、获得法律权利和免受对自由的政治的、经济的 和法律的限制等观点为依据，认为由于女性和男性一样是理性的人，女性一样具 有能力和智慧参与社会的公共事务，所以她们就应当同男性享有同等的法律和政 治权利。自由主义女性主义者认为两性是完全一样的，平等的。他们主张消除在 就业以及其他领域的性别歧视，主张性别应该和参与公共生活的权利无关，不应 当把身体上的特征当作女性没有能力参加工作以及其他公共领域的活动的理由。h 4 1 基于这样的理论观点，他们主张在法律的策略设计上，应当建立一种不同于 以往以男性为标准的法律制度。这种新的法律制度设计，在性别上应当是中完全 中立的。赋予女性和男性一样的权利，这样才能真正实现男女的平等权利。因此， 在过去三百年间，自由主义女性主义一直在为妇女的受教育权、就业权、参政权 以及在法律上与男性完全平等的权利而辩护和斗争。他们反对所有的禁止性别歧 视的立法，认为这样的立法是人为的在法律上确立了两种标准，强调女性不同于 男性的地方。他们主张取消关于对女性禁止从事某些职业的规定，认为女性完全 有能力和男性做一样的工作：【4 钉他们主张象美国一九九九年通过的终止对父 母的歧视法案这样的立法，它不是以两性的差异为依据，因此在劳动雇佣关系 中两性能够得到平等的对待。【4 6 j 随着运动的发展和研究的深入，学者们开始质疑自由主义女性主义法学理 论，认为他们所追求的女性在法律上形式的平等和抽象的权利对于改变女性地位 没有什么作用。激进主义的学者批判有关权利的理论研究流于空洞即使女性能 够争取到在法律上的平等权利，使法律性别中立化，但是却不必然改变法律实践 的习惯，因为整个法律体系是以男性的经验建构的。女性获得平等的前提就是要 符合男性的标准。另外，自由主义女性主义平等对待的法律设计策略并没有真正 解决两性之间的某些真正的差异，比如，两性在生育方面的差异。【4 另一种对差异的理解和主张是，实现男女平等的基础在于承认差异他们还进 而提出了法律上应该采取对女性给予特殊保护的策略。正如卡罗吉里根在一 个不同的声音心理学理论和女性的成长所描述的那样，女性和男性的世界 观、价值观和道德观是完全不同的。女性是在和别人的联系中来定义自己的，而 男性则以和他人的分离来定义。和男性以自治、个人、正义和权利为中心不同， 女性的价值判断的中心是亲密、抚育、团体、责任和照顾。【4 8 l 文化女性主义者 为我们定义了一个基于两性差异的双重标准。他们认为，女性如果要改变她们的 从属地位，就必须在法律上承认女性的不同之处的意义，保护女性与男性相比较 的这些不同之处。原有的法律制度是以男性单一的经验为标准的，在这样的标准 下，女性的差异无法得到法律的承认和肯定。所以，平等意味着改变社会原有的 标准，需要重新来评价女性的特点和品质。而这些特点在父权制的社会中被贬低 了。在此，解决的办法就是法律和社会标准应该改为两种平等的对待世界的方式。 为了保护女性的平等权利，必须在法律上采取双重的标准给予女性以特殊的不 同于男性的保护。【4 川具体表现在法律制度的设计上，文化女性主义者支持那些 保护女性的特殊立法的做法，比如以专门立法发布禁止性别歧视的各种法律。 对于这两种法律策略的设计，凯瑟琳麦金农却认为，两者犯了相同的错误。 因为在两性相似的标准下，衡量女性以是否符合男性的标准为依据，女性的平等 权利以与男性确定的标准的接近程度来判断：在两性不同的标准下，女性被男性 以不同于男性的标准来衡量，凭女性与男性标准相去多远来判断。因此，法律上 主张的性别中立标准只是男性的标准，而特殊对待规则仅仅是适用于女性的标 准，可见从来没有什么适用与两性的性别中立的标准。在一个由男性制定规则的 社会罩，无论是采取平等对待还是特殊对待，女性处于从属地位的事实没有改变。 这两种策略设计都无法实现女性的平等。 5 0 1 第三章后现代女性主义对二元性别差异的重构 从二十世纪八十年代开始，女性主义理论研究进入了第三阶段。这个阶段的 女性主义理论透出浓重的后现代理论味道。它质疑“女性”的概念及其作为分 类标准的同一性，质疑先验的男性权力的合法性基础，怀疑过去所有女性主义的 宏大理论的客观性。在批判的基础上，后现代女性主义形成了自己的关于性别和 差异的理论观点，并为实现女性主义为之奋斗的目标作了有意义的策略上的尝 试。 第一节后现代主义和女性主义的融合 后现代主义理论的基本特点就是反基础主义、反本质主义、反普遍主义、反 理性主义和反二元主义。这些倾向在后现代思想家福柯、德里达、拉康和利奥塔 等人的著作中表现的十分明显和突出。他们的矛头所指的不仅是整个西方思想传 统，而且包括现存的一切制度体系的确定性和固定性，以及一切关于人类存在方 式的普遍适用的必然性观念。他们特别是对启蒙运动以来有关人的本质及认识进 行了全面的审视，以消解和解构以往被奉为圭桌的理性、知识和真理。i ”】女性 主义在反思前一阶段女性主义理论的基础上，借鉴和采纳了后现代理论中的部分 观点，为深化女性主义理论研究提供了认识论和方法论上的工具。后现代女性主 义理论( 也许后现代主义学者们本身是反对这样一种本质化和普遍化的归类的， 不过暂且就让我先这样做吧) 的重点主要在以下几个方面。 第，它否认任何关于女性问题的本质主义的宏大叙述。从柏拉图开始，传 统形而上学的一个重要特征就是力图建构一个包罗万象的理论体系。在这个理论 体系中有一个本质的、基础的或者是普遍的要素，它或者是物质或者是精神。f 2 l 这种总体性的话语在后现代理论学者看来，都是本质主义的。既然它是被建构出 来的，那它就能被摧毁。据此，后现代女性主义认为，传统女性主义对性别、种 族和阶级的概括都属于这种宏大叙述。都具有本质主义、普遍主义的色彩，甚至 “女性”、父权这些概念也都应该被解构，因为根本就不存在着普遍的、统一的 “女性”这类语词。1 5 3 1 不加分析的使用这些语词，无疑会强化本质主义的思维 方式，把性别当作与生俱来的和固定不变的，进而否认其历史的意蕴。 第二，它力图建构一套女性的话语、权力理论。如福柯所说，话语不仅是简 单的语言，而是一个历史的、社会的和制度的建构。话语即权力，权力即话语， 两者是一回事。1 5 4 这个世界用的是男性的语言，男性就是这个世界的话语。以 往的女性主义文本都是用男性的语言写作的。据此，后现代女性主义主张，必须 建构一套女性的话语、权力理论。 第三，它反对二元论，主张多样性和差异性。自柏拉图以来特别是近代哲学 的鼻祖笛卡儿以来，西方形而上学中的二元和二分