（民商法学专业论文）我国合同解除问题研究.pdf

中文摘要 合同解除是对合同效力的一种非正常终止，作为商务规则的一项重要制度，在市场 经济中具有重要的地位和作用。欧美等发达国家，具有强大的经济实力和完善的市场经 济体制，他们的一些贸易游戏规则在国际贸易舞台上占据了主导地位。因此就合同解除 制度而言，他们的一些概念和规则，被一些国家或地区以及相关国际公约或国际立法所 采纳。我国现在已成为国际贸易大国，在进行国际贸易的过程中，必须熟悉各种的贸易 规则，才能知己知彼百战不殆。我国的合同解除制度借鉴了两大法系的一些先进立法经 验，但是仍存在一些问题需要解决。大胆借鉴和移植两大法系的先进立法经验和理念， 积极地与国际公约和国际惯例相衔接，构筑系统的的合同解除制度体系，不断完善我国 的合同解除制度。 本文，首先介绍大陆法系和英美法系合同解除的涵义，通过协议解除与约定解除和 法定解除的区别、协议解除的本质来论证将协议解除包容在合同解除概念中的合理性， 强调合同解除权应包括协议解除、约定解除权和法定解除权。其次，对各国合同法定解 除事由进行比较，具体、深入剖析大陆法系中的不可抗力、情势变更，英美法系的合同 受挫，以及违约解除中的迟延履行、拒绝履行、不完全履行、预期违约等解除事由，完 善我国合同解除的不足，弥补我国在合同解除制度存在的缺陷。第三，阐明了合同解除 权的行使主体与行使方式，明确合同解除权行使期限与异议权的行使期限提，对解除权 的消灭原因予以归纳。最后，认为合同解除具有溯及力，主张合同解除与信赖利益损害 赔偿并存，并明确信赖利益的范围。 关键词 合同解除、法定解除、合同解除权、效力 a b s t r a c t t e r m i n a t i o no ft h ec o n t r a c ti sac o n t r a c tt ot e r m i n a t et h ee f f e c t i v e n e s so fan o n n o r m a l ，a s a ni m p o r t a n ts y s t e mb u s i n e s sr u l e s ，i nam a r k e te c o n o m yh a sa l li m p o r t a n tp o s i t i o na n d f u n c t i o n e u r o p ea n dt h eu n i t e ds t a t e sa n do t h e rd e v e l o p e dc o u n t r i e sw i t hs t r o n ge c o n o m i c s t r e n g t ha n ds o u n dm a r k e te c o n o m ys y s t e m ，t h e ya r es o m eo ft h et r a d er u l e so ft h eg a m ei n t h ei n t e r n a t i o n a lt r a d ea r e n ad o m i n a t e d t h e r e f o r et h et e r m i n a t i o no ft h ec o n t r a c ts y s t e m ，t h e i r c o n c e p t sa n dr u l e s ，b ys o m ec o u n t r i e so rr e g i o n sa n dr e l e v a n ti n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n so r i n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o na d o p t e d c h i n ah a sb e c o m et h ei n t e r n a t i o n a lt r a d ep o w e r , d u r i n gt h e c o u r s eo fi n t e r n a t i o n a lt r a d e ，m u s tb ef a m i l i a rw i t hv a r i o u st r a d er u l e s ，t ok n o wo u r s e l v e sa n d k n o wy o u r s e l f t e r m i n a t i o no ft h ec o n t r a c ts y s t e mi nc h i n al e a r nt h ea d v a n c e de x p e r i e n c eo f s o m eo ft h et w ol e g a ls y s t e m s ，b u tt h e r ea r es t i l ls o m ei s s u e st or e s o l v e r e f e r e n c ea n d t r a n s p l a n t a t i o nb o l dl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c ea n da d v a n c e dt w ol e g a lc o n c e p t s ，a n da c t i v e l yw i t h t h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n di n t e r n a t i o n a lp r a c t i c ei n t e r f a c e ，ac o n t r a c tt ob u i l dt h e s y s t e ml i f t i n gs y s t e ma n dt oc o n t i n u o u s l yi m p r o v eo u rt e r m i n a t i o no ft h ec o n t r a c ts y s t e m t h i sa r t i c l e ，f i r s ti n t r o d u c e dt h ec i v i ll a wa n dc o m m o nl a wm e a n i n go ft h ec o n t r a c ti s t e r m i n a t e d ，b ya g r e e m e n tw i t ht h ea g r e e m e n tt ol i f tt h el i f t i n ga n dt h el i f t i n go ft h es t a t u t o r y d i s t i n c t i o nb e t w e e nt h en a t u r eo ft h ea g r e e m e n tl i f t e dt op r o v et h ea g r e e m e n tt ol i f tt h e c o n c e p to fi n c l u s i o ni nt h et e r m i n a t i o no ft h ec o n t r a c ti sr e a s o n a b l e ，s t r e s sc o n t r a c t r e s c i n d t h ea g r e e m e n ts h o u l di n c l u d et h el i f t i n go ft h es t a t u t o r yr i g h to fc a n c e l l a t i o na n dt h er i g h tt o t e r m i n a t eac o n t r a c t s e c o n d l y , c o u n t r i e sc o n t r a c tl e g a lr e l i e fc o m p a r i s o n ，s p e c i f i c ，i n - d e p t h a n a l y s i so f c i v i ll a wi nf o r c em a j c u r e ，c i r c u m s t a n c e sc h a n g e ，c o m m o nl a wc o n t r a c tf r u s t r a t i o n ， a sw e l la sb r e a c ho fc o n t r a c tt ol i f tt h ed e l a yp e r f o r m a n c e ，r e f u s a lt op e r f o r m ，n o tt om e e t ， a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t ，e t c 1 i f t i n go fr e a s o n s ，l a c ko fp e r f e c t i n go u rc o n t r a c t ，t h e c o n t r a c tt ol i f tu po u rs y s t e md e f e c t s t h i r d ，t h ee x e r c i s eo fr i g h tt or e s c i n dt h ec o n t r a c tt o c l a r i f yt h es u b j e c ta n dt h ee x e r c i s eo fac l e a rc o n t r a c t u a lr i g h tt or e s c i n dt h ee x e r c i s ep e r i o d a n de x e r c i s ep e r i o do ft h er i g h tt or a i s eo b j e c t i o n so nt h er i g h to fc a n c e l l a t i o nt ot h e e l i m i n a t i o no ft h er e a s o n sf o ri n d u c t i o n f i n a l l y , t h a tc o n t r a c tt e r m i n a t i o ni sr e t r o a c t i v e ， a d v o c a t e st h ei n t e r e s t so fc o n t r a c td a m a g e st ol i f ta n dt r u s tc o e x i s t ，a n dc l e a r l yt h es c o p eo f i n t e r e s t so ft h et r u s t k e y w o r d s t e r m i n a t i o no ft h ec o n t r a c t ，t h es t a t u t o r yd i s c h a r g e ，r i g h tt ot e r m i n a t et h ec o n t r a c t ，t h ee f f e c t 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。学校 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许 论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所等机构将本学位论 文收录到中国学位论文全文数据库或其它相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者虢韧氖啼指驯撇：坼嘘 俨口彩月7 日 。砂口年占 1 r | e t f 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本入在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本 论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大 学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对 本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：i1 袁彳专 矽。年多月了日1 西北大学硕士学位论文 1 1 选题背景及意义 第一章绪论 合同解除是现代合同法律制度的重要组成部分，越来越多的受到世界各国立法与司 法的重视。大陆法系和英美法系不断吸取对方的先进成果完善各自的法律制度，国际条 约也在吸取两大法系关于合同解除制度的先进经验和理念，希望对国际的相关规定做到 统一、科学并且灵活。我国的合同法在制定过程中，大胆借鉴和移植了大陆法系和 英美法系的先进立法经验和司法实践。但是对合同解除中的一些问题仍存在争议。 在合同解除中争议问题主要有以下几个。学术界对协议解除的争议主要是协议解除 是否属于合同解除的一种类型，如果属于合同解除类型，是否是合同解除方式中单独的 一种类型。对合同解除中法定解除的讨论，具体是指对情势变更的规定，对默示预期违 约的规定，以及默示预期违约与不安履行抗辩权的区别。合同解除后的法律后果，主要 是指两方面，一是对合同解除是否具有溯及力的讨论；一是对合同解除后是否发生损害 赔偿及赔偿范围的确定。 笔者拟立足于我国现行合同法的相关规定，对协议解除、合同法定解除的条件、 解除权的行使期限、合同解除的溯及力、以及合同解除的损害赔范围等内容逐个予以评 述，通过介绍大陆法系和英美法系的立法及司法实践，以及国际条约的相关规定，分析 我国合同法中合同解除制度，提出完善的建议，解决合同解除存在的问题。不断完善我 国的合同解除制度，确立与国际条约相衔接的合同解除规范，既是法律体系的内在要求， 也有重要的现实意义。 1 2 研究现状 大陆法系和英美法系的许多学者以论文，专著或其它方法对其进行研究和介绍。王 利明教授在合同法研究一书中对合同解除做了系统的介绍。对协议解除的特征，协 议解除与法定解除的不同，指出协议解除是约定解除的一种；通过介绍法定解除的几种 具体情况( 不可抗力、预期违约、拒绝履行、不适当履行、部分履行等) ，指出在违约 方构成根本违约时可以解除合同；通过合同履行的利弊、恢复原状的内容，指出应当恢 复原状的恢复原状，不宜恢复原状的仅向将来发生效力；合同解除可以与损害赔偿并存， 并明确了损害赔偿的范围。李先波教授在英美合同解除制度研究一书中，通过协议 解除、合同因履行而解除、合同因受挫而解除、合同因违约而解除、合同解除的其他方 第章绪论 法等具体详细的介绍了英美合同解除制度的有关内容。尹田教授在法国现代合同法 中对法国的合同解除制度进行了系统的介绍。周彬彬教授在比较合同法中对各国的 合同解除制度进行了比较介绍。何宝玉教授在英国合同法一书中对英国的合同解除 制度进行了介绍。史尚宽先生在债法总论中对合同解除进行了介绍。 在一些论文中，各位学者对合同解除中的一些争论点进行了探讨。王利明教授在论 根本违约与合同解除的关系一文中对根本违约与合同解除的关系进行了深入的分析。 张用江和汪少鹏在关于合同解除的几个问题中对合同解除的溯及力、合同解除权发 生的原因进行了探讨。曹诗权、朱广新在合同法定解除的事由探讨中对合同解除的法定解 除事由进行了探讨。蔡立东在论合同解除制度的重构中对协议解除、合同解除的溯及力和合 同解除的损害赔偿进行了探讨。陈鸣在合同解除制度的几点思考中对合同解除的指导思想、 合同解除的条件进行了探讨。 1 3 研究思路、研究方法及基本框架 本选题在研究思路上采取发现问题、分析问题、解决问题的基本思路。首先，就合 同解除从理论上进行整理；其次，对我国合同解除的现状进行分析和研究，发现我国合 同解除制度存在的问题。最后，针对我国合同解除制度存在的问题，在借鉴先进的立法 和实践，并结合我国的国情和现状提出解决的方法。 本文采取的研究方法有： 第一，采用综合比较分析的研究方法。作者采用了综合比较研究的方法，具体为： 在纵向采用历史考察的方法回顾我国合同解除制度的同时，横向与国外和其他地区以及 国际条约的合同解除制度进行比较，剖析我国合同解除中存在的问题，并对其原因，科 学、客观、辩证地进行分析，客观、公正、合理地指陈弊端与缺失，以期为完善我国的 合同解除制度提供严密逻辑的基础理论支持。 第二，采用实证的研究方法。法学研究必须遵循马克思主义哲学的实践观，必须坚 持实践是检验真理的唯一标准的这一方法论观点。在本文的论述中，始终贯彻遵循这一 科学观点。本文紧紧结合发达国家有关合同解除的先进立法经验，并借鉴相关的案例进 行有针对性地分析，指出我国合同解除制度的不足与缺陷。通过借鉴先进的立法经验， 联系我国的基本国情，不断完善我国的合同解除制度。 本文的主要框架包括五部分： 第一章绪论，介绍本文的选题背景及意义、研究现状、研究思路、研究方法、主要 2 西北大学硕上学位论文 创新等内容。 第二章合同解除的涵义、类型，首先介绍大陆法系和英美法系合同解除的涵义，其 次介绍我国合同解除的三种类型：协议解除、约定解除和法定解除，通过协议解除与约 定解除和法定解除的区别以及协议解除的本质特征，来论证协议解除可以作为个独立 的解除类型。 第三章法定解除事由，首先介绍世界各国立法中对法定解除的规定，主要是指大陆 法系的代表法国、德国、日本和我国的台湾地区；英美法系中的英国和美国；以及国际 条约的相关规定。其次介绍法定解除事由，法律特别规定的解除事由，大陆法系的不可 抗力和情势变更，英美法系的合同受挫：违约解除事由中的延迟履行、拒绝履行、不完 全履行、预期违约。 第四章合同解除权的行使，首先介绍合同解除权的护体、客体；其次介绍合同解除 权的行使程序，合同解除的行使方式、行使合同解除和异议权的期限、以及合同解除消 灭的原因。 第五章合同解除的法律效果，首先介绍合同解除的溯及力，通过比较分析两大法系 的学者以及我国学者对合同解除溯及力的学说，指出我国的合同解除应有溯及力。其次 介绍合同解除的损害赔偿，介绍主要的学说，并分析其优缺点，指出我国合同解除与信 赖利益损害赔偿并存，并明确信赖利益的范围。 1 4 主要创新 本文的特色和创新点主要集中在以下几个方面： 第一，选题切入点有创新。笔者在阅读大量资料的基础上，对合同解除问题进行系 统的论述。笔者以两大法系及相关的国际立法为基础，以我国合同解除制度中的问题为 重点，对出现的各种问题做系统化的整合，以期对合同解除实务更具针对性，实效性。 第二，研究方法有创新。本文在沿用实证的研究方法的基础上，又采用了综合性比 较分析的研究方法。在研读资料的过程中，笔者发现，国内学者在论及我国合同解除制 度时，只是简单的对比分析与国外制度的区别，并没有将这种方法扩充至一个更高的层 面。研究也仅仅限于理论范畴，提出的建议设想缺乏实践操作性。因此，笔者采用了综 合比较研究的方法，从多角度比较分析各国制度的优缺点，提出完善的建议。 合同解除理论和司法实践博大精深，笔者仅从自己的认知范围对合同解除制度进行 了分析，由于学术水平有限，考虑不周之处在所难免。敬请各位老师和专家批评指正1 3 第二章合同解除的涵义、类型 2 1 合同解除的涵义 第二章合同解除的涵义、类型 大陆法系和英美法系对合同解除的认识有一定的区别，这主要体现在：解除的性质、 解除的效力等方面，因此两大法系对合同解除涵义的认识存在一定的区别。 2 1 1 大陆法中合同解除的涵义 我国学者王利明认为，合同解除是指合同有效成立以后，当具备法定的或约定的解 除条件时，根据当事人一方或双方的意思表示而使合同关系消灭，合同解除的效力自始 消灭或向将来消灭。由于合同解除将导致合同的终止，因此解除可以成为合同终止的 一项原因。但是合同解除与合同终止的其他原因不同，合同解除可以作为违约救济的一 种方式，而其它的合同终止的原因不能作为合同补救的方式。 台湾民法学者陈瑾昆认为，合同解除是由合同的一方当事人，根据合同约定或法律 规定获得解除权，根据其意思表示解除合同，发生合同自始未存在效力的一种法律行为。 史尚宽先生认为，合同的一方当事人行使法律或合同上的解除权，使合同效力溯及消灭 的意思表示。比1 郑玉波先生认为，合同解除，是合同的当事人一方行使解除权，使合同 效力溯及消灭的意思表示。口1 从以上几位学者的表述中，我们可以看出台湾学者对合同 解除的认识都包含三点：( 1 ) 合同解除是当事人一方的意思表示；( 2 ) 合同解除是行使 解除权的意思表示；( 3 ) 合同解除的效力使已经发生的合同效力溯及地消灭。德国、日 本、台湾地区民法的理论认为，协议解除与法律的相关规定以及法学理论中对合同解除 性质的认识不同，因此协议解除不适用合同解除的相关规定，合同解除的效力是根据当 事人的约定而发生，合同解除就是指单方解除，主要以一方违约为解除权产生的原因。 2 1 2 英美法中合同解除的涵义 英美法系对合同解除的认识与大陆法系有着较大的差异。在英美法中，合同解除有 广义和狭义之分。广义上的合同解除包括两种情况：债务因完全履行而消灭以及债务尚 未完全履行而提前结束合同。英美法的广义的合同解除与大陆法中的“合同解除”及债 务消灭的部分情形相当。英美法的狭义上的合同解除与大陆法的合同解除相当。英美法 王利明合同法研究【m 】第二卷，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ：2 6 9 页 嘲史尚宽债法总论【m 】，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：5 2 4 3 1 郑玉波民法债编总论【m 】，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ：3 5 0 4 西北大学硕： ：学位论文 的狭义的合同解除，在英国法上表现为违反条件条款，在美国法上表现为重大违约，在 此情况下当事人一方可以行使解除权，解除合同。美国合同法第一次重述( 1 9 3 2 ) 第3 8 5 条列举了2 0 多种合同解除的情况，足见美国合同解除的方式的多样性。实际上 英美国家使用的是广义的合同解除概念，与合同消灭是同义语。心3 英国合同法中，合同 解除主要有以下4 种：一是合同履行受挫解除；二是履行合同；三是协议解除合同；四 是违反合同。d 1 在英美法中，约定解除是合同解除的一项重要制度。英国法中，根据双 方的约定可以解除合同，可以通过订立解除合同在一定条件下解除合同，也可以通过合 同中的条款在符合条件的情况下终止合同。在美国法中，当事人在订立合同时，可以根 据双方当事人的约定约定解除合同的权利。h 1 一般认为，英美法系的合同解除基于下列 方式产生：( 1 ) 通过双方当事人的协议解除合同；( 2 ) 当出现合同约定的解除情况时， 由有解除权的人解除合同；( 3 ) 合同因履而解除；( 4 ) 因发生使原合同的履行成为不可 能的合同解除；( 5 ) 因一方违约导致的合同解除；( 6 ) 符合法定解除条件导致的解除。 r s l 2 2 合同解除的类型 合同解除的各种类型，在所需条件、所经程序和所生效力方面存在很大的不同。为 了进一步了解我国合同法上的解除制度，方便对合同解除制度的理解和应用，对合同解 除进行以下分类。 根据当事人是否享有解除权的划分，将合同解除分为单方解除和协议解除。单方解 除是指在合同中享有解除的解除权人行使解除权将合同解除的方式。在单方解除中，解 除权有两种：一是法律的规定；二是当事人在合同中所约定的解除权。协议解除是指当 事人双方通过协商同意将合同解除的方式。因此协议解除在大陆法系称为合意解除或反 对契约，实质上是合同的当事人通过双方的意思表示一致，以第二契约解除第一契约。 根据合同解除的条件是否由法律规定，合同解除分为法定解除和约定解除两种。法 定解除是指合同解除的条件由法律直接加以规定。在法定解除中根据适用范围的不同又 分为两种：有些法定解除适用于所有合同，称为一般解除条件。有些法定解除仅适用于 部分特定合同，称为特别解除合同。约定解除是指当事人双方以合同的形式，在合同中 王铁军论建守我国的合同解除制度川，法学研究，1 9 9 4 ( 4 ) ：1 2 1 周彬彬比较合同法【m 】，兰州：兰州大学出版社，1 9 8 9 ：3 2 3 何宝玉英国合同法【m 】，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：5 8 8 【美】科宾论合同【m 】，王卫国等译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 5 4 6 李先波英美合同解除制度研究【m 】，北京：北京大学出版社，2 0 0 8 ：8 5 第二章合同解除的涵义、类型 约定解除合同的条件，在解除合同的条件成就时，由当事人一方或双方通过行使解除权 解除合同。因此，解除权既可以由当事人一方行使，也可以由当事人双方行使。约定解 除权的，当事人可以在订立合同时约定解除权，也可以通过订立解除合同来确立解除权。 我国合同法中规定了三种合同解除的方式，分别为协议解除、约定解除以及法 定解除。下面将一一介绍。 2 2 1 协议解除 协议解除的解除方式是在合同有效成立后，通过双方当事人的共同协商来解除合 同，其实质上并未通过当事人行使解除权，因此又称为事后协商解除。 对于协议解除的实质，大陆法系认为：协商解除是双方当事人在共同协商的基础上， 达成解除原合同的意思表示，成立一个新的合同关系，目的是为了部分消灭或全部消灭 原合同关系。我国台湾地区的学者史尚宽先生认为，合意解除即协议解除，其实质是通 过订立第二个契约来解除第一个契约，因为实质并不是依一方意思表示而产生的合同解 除；因此，合意解除不是真正的合同解除，与民法上的合同解除存在本质的不同，不能 适用民法上的合同解除。口1 有学者认为：协议解除是当事人合同自由的体现，法律无须 专门的规定，更不应将其纳入合同解除的范围。这实际上过度的干预了当事人的合同自 由。暖1 也有学者认为：协议解除是由法律直接规定的，在实质上和法定解除条件在一致 的，其不应作为一种独立的解除类型，而应该包括在法定解除的类型之中。d 1 英美法认为，合同解除既然可以通过协议的方式订立，也可以采用同样的方式解除， 不论这种方式是明示的还是默示的。因此，英美法将协议解除作为合同解除的方式之一， 对其进行了具体的规定。英美法中，原则上，当事人可以通过合同条款解除合同或用一 份新合同解除原合同。协议解除不仅体现合同自由的原则，而且可以充分发挥双方当事 人的积极性，快速、便捷的解决纠纷，减少不必要的麻烦。 一直以来，学术界对于协商解除性质的界定有很大的争议，这些争议主要是两方面 的：第一，协议解除是否属于合同解除的一种类型；第二，如果属于合同解除类型，是 否是合同解除方式中单独的一种类型。有人认为，在本质上协议解除并不属于合同解除 制度的范畴。笔者认为，协议解除属于合同解除的一种类型。主要有以下两个理由：第 一，协议解除具备合同解除的基本属性，而且符合合同制度的基本原理，即在合同有效 史尚宽债法总论【m 】，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：5 3 0 张用江汪少鹏关于合同解除的几个问题川，中国法学，1 9 9 8 ( 3 ) ：9 3 s j 王利明合问法新问题研究f m 】，北京：中国社会科学出版社，2 0 0 3 ：5 3 3 6 西北大学硕士学位论文 成立但没有履行或未完全履行前有可能使合同效力溯及地归于消灭。第二，在实践中， 双方当事人都有可能会拒绝或放弃新合同的履行，因此，为了防止另一方当事人的随意 放弃和变更，将协议解除作为合同解除的方式之一是必须的。n 1 协议解除与约定解除和 法定解除有明显的区别。协议解除与约定解除的区别在于：协议解除不需要事先约定解 除事由，双方可以在事后的任何阶段通过双方协商而解除；约定解除无论采取那种方式， 当事人对解除权的保留的约定实际上是一种合同，如果一方当事人违反了合同实施了违 反预先约定的行为，那么另一方的当事人可以单方面解除合同。协议解除与法定解除的 区别在于：违约解除由法律赋予一方某种情况下享有解除权，情况一旦发生，合同即可 解除；而协议解除是根据双方当事人的协商的解除条件成熟时解除合同，既不要求有解 除权的存在，解除行为也不是对解除权的行使。总之，协议解除重在双方的事后合意， 约定解除重在双方的事前合意，违约解除重在非双方合意的法定事由。而且这些解除方 式在具体的适用程序上也各不相同。 同时，从合同的自由角度看，既然允许当事人双方协商订立合同，也应当允许双方 在一定情况下协商解除合同。而且在我国实践中，大部分合同都是通过当事人双方协商 解除的。协商解除合同不仅符合合同自由的原则，而且可以充分发挥当事人双方互相配 合和协力的作用，可以更快更有效的解决他们之间的分歧，减少不必要的损失。另外， 合同有效成立以后，有时会因主客观情况的变化，而使合同的履行成为不必要的或者不 可能的情况，如果仍然固守合同的约束力，无论对于合同双方当事人还是对于整个社会 都没有任何的意义。这时在当事人协商的情况下让合同提前解除，符合当事人双方的利 益，也有益于整个社会。 2 2 2 约定解除 约定解除是指当事人通过合同的形式，约定解除合同的条件，在解除条件成就时， 一方或双方就可通过行使解除权使合同效力归于消灭的行为。解除权可以由当事人一方 行使，也可以由当事人双方行使。对解除权保留的约定，当事人可以在订立合同时约定， 也可以在订立合同后另订立新合同确立解除权。 德国民法和日本民法双方都对约定解除权有明文规定。当事人约定解除权，必须遵 守合同的相关规定。约定解除权具有法律效力，除违反法律、行政法规的规定或者损害 国家利益、社会公共利益的情况外。约定解除权是当事人双方通过约定的方式产生的， 李先波英美合同解除制度研究【m 1 ，北京：北京大学出版社，2 0 0 8 ：1 1 7 第二章合同解除的涵义，类型 有很大的灵活性。在合同履行过程中由于主客观原因不能履行时，当事人可以根据合同 的规定解除合同，从而维护自己的合法利益。对当事人而言，约定解除权与法定解除权 可以并存，在符合法律规定的情况下，当事人可以约定改变或排除法定解除权。在约定 的解除条件成就时，当事人一方可以行使解除权，解除合同，无须征得对方的同意。如 在约定的解除条件成就时，当事人不行使解除权的，合同就不能解除。 2 2 3 法定解除 所谓法定解除，是指由法律直接规定的解除条件具备时，享有解除权的当事人通过 行使解除权，解除合同的行为。法定解除的主要特点在于：由法律直接规定解除的条件， 当此种条件具备时，享有法定解除权的一方当事人才可以根据法律的规定解除合同。法 定解除权是当事人一方在法定解除条件具备时，合同的解除权人可直接行使法定解除 权，解除合同，而不必征得对方的同意。 法定解除权是在法律明文规定的条件成就时才可以享有，且法定解除权和约定解除 权是可以并存的。一方面，当事人的约定解除是对法定解除权的有益补充；另一方面， 当事人的约定解除在一定条件下也可以对法定解除作出改变。而且，法定解除条件也是 对违约解除的一种限制。在一方违约后应当给予当事人解除合同的权利，但是此种解除 必须符合一定的法律条件：在一些非违约方不愿意解除合同的情况下，就可以根据当事 人的意思表示无须解除合同；但是如果法律规定在法定的情况下直接导致合同的解除， 则会产生一些非常不利的影响。因此，只有在违约的程度达到严重情况下，才能解除合 同。确立法定解除权的主要目的是为了保护合同当事人双方的利益。由于主客观的原因 致使合同当事人一方不能或不能完全履行合同规定的义务时，另一方当事人就可以解除 合同免除自己的合同义务，从而获得法律的保护。 8 西北大学硕士学位论文 第三章法定解除事由 法定解除是合同解除中由法律直接规定的解除类型，因此法定解除事由也是合同 解除制度中重要的内容。对法定解除如何规定具有重要的现实意义，不仅决定了合同解 除制度的完善程度，而且也将影响整个合同立法的质量。 3 1 世界各国立法中关于法定解除事由的规定 3 1 1 大陆法中法定解除事由的规定 1 在法国法中，法国民法典关于合同法定解除的事由，仅有第1 1 8 4 条第1 款 的规定n 1 。这一规定指出了在双务合同中，在当事人一方不履行义务时，可以作为解除 合同的原因。但是，法国的一些学者与立法者及法官对该条款的性质认识存在很大的区 别。一些学者认为：在当事人一方有过错时，根据法律规定，无过错方可以以另一方不 履行义务而解除合同。而立法者和法官却认为：当事人一方解除合同是由于合同目的已 不能实现，并不是因为当事人的过错，过错只是衡量当事人一方不履行合同义务的后果 严重程度而应考虑一方面情况。乜3 根据法院的判例确立了一项制度：合同当事人一方不 履行合同所确定的义务的行为达到一定的严重程度，或当事人一方虽然赔偿了损失却不 足以制裁其不履行义务的行为时，法官可判决解除该合同。由此可见，在法国不论是立 法还是司法，对合同法定解除事由的规定非常严格，只有在不履行合同的行为达到一定 严重程度时，才可以作为解除合同的根据。并且认为，合同解除是一种司法行为，合同 是否解除必须由法院根据案件的具体情况作出裁判，而不是当事人的行为。法国以不履 行合同的行为达到一定的严重程度时，由法院判定合同予以解除，其规定具有一定的合 理性，但是法院对合同解除的过度干预，既违背了合同解除的实质，也影响到了对非违 约方利益保护的效率。 2 在德国法中，德国民法典明确、具体的确立了合同解除制度。德国民法典规定的 法定解除事由主要有两种情况：( 1 ) 履行迟延。主要包括：合同的当事人一方履行合 同迟延时，合同的另一方当事人应当指定一定的合同履行期间，催告其履行，如当事人 一方在该期间内仍不履行合同时，另一方当事人可以解除合同。根据合同的性质或当 事人一方的意思表示，合同目的必须在特定时间内履行才能实现，如果当事人一方不在 该特定期间内未履行致使合同目的没有或不能实现，另一方当事人可以不经过催告，直 “法国民法典第1 1 8 4 条第1 款规定：双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定。 嘲尹田法国现代合同法【m 】，北京：法律出版社，2 0 0 9 ：3 4 9 9 第三章法定解除事由 接解除合同。( 2 ) 履行不能。因债务人的原因致使其不能履行合同的，债权人可以直接 解除合同而无须向债务人进行催告。 德国民法典规定的法定解除事由，只是包括了其中的部分，未包括全部的法定解 除事由。在现实生活中，违反的形式不仅这两种形式，除此之外还有许多新的违约形式。 为适应社会的需求，法院采用“积极违约”理论，以完善法定解除事由，例如其中的预 先拒绝履行及不完全履行。在德国的司法实践中，预先拒绝履行及不完全履行与法定 的两种解除事由，法律后果是相同的。德国民法典明确、具体的规定合同法定解除的事 由，具有一定的合理性。但是法定的两种违约形态不能适应社会的发展，社会中多样的 违约形态以及新违约形态的出现，需要法定违约的多样性。 3 在日本法中，日本民法典中规定的合同法定解除事由，与德国比较相似。我国台 湾“民法 规定的合同法定解除的事由为：基于给付迟延之解除；基于给付不能之解除； 基于不完全给付之解除。其他基于给付拒绝之解除、基于情势变更之解除等等。位3 3 1 2 英美法中法定解除事由的规定 在英美法中，学者常使用解除、终止与撤销来阐述合同效力的消灭，但是并未对 其加以区分。大陆法系和英美法系在合同解除上存在相同的部分，但是也存在一些区别， 英美法系的合同解除事由有自己独特的规定。 1 在英国法中，合同条款一般分为条件条款和担保条款。“条件条款 是指合同中 主要的根本性条款，是构成合同重要条款的事实或允诺；“担保条款”是指合同中次要 的和附属性的条款。当事人违反不同的条款，所产生的法律后果是不同的。将合同分为 条件和保证，表明违约行为的实际结果并不是构成违约行为的决定因素。其认为对条件 条款的违反就是毁约，在此情况下，非违约方都可以解除合同，对后果是否能够弥补或 对非违约方造成的损失大小都不予考虑。对担保条款的违反，非违约方不能解除合同， 只能请求赔偿，而不考虑损失的大小。但是对划分条件与担保的标准存在两种不同的学 说：其中一学说认为，以条款是否重要为标准进行划分。在合同中，条件条款是合同中 最重要的条款，担保条款则为一些不重要的条款。但是此种观点存在一些问题，在许多 的合同中，合同的条款按此观点很难进行分类。第二种观点认为，应以违反义务给非违 约方造成的后果为标准来划分，此观点实质上是以违反义务致使履行艰难的后果程度的 轻重作为合同解除的条件。但是，此观点非常严格，限制了受害人对合同解除权的行使。 曹诗权朱广新合同法定解除的事由探讨川，中国法学，1 9 9 8 ( 4 ) ：1 6 乜史尚宽债法总论【m 】，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：5 3 8 1 0 西北大学硕上学位论文 n 1 英国法对条件与担保的划分产生了一些问题。首先，条件与担保的区分标准非常困难， 法律对此缺乏明确的区分标准，造成立法与司法的脱节。其次，这些违约形式难以概括 现实生活中广泛的违约形式，以及不断出现的新的违约形式。针对立法与现实之间的矛 盾，法院根据违约的后果是否具有严重性为标准判断是否可以解除合同。随着立法与社 会发展之间的矛盾的激化，中间条款便产生。中间条款是指其重要性介于条件条款和担 保条款之间的条款。英国法院首先开始承认“中间条款”，随着此理论的不断完善及社 会的需要，在此后不断扩大“中间条款 的适用范围。法院最终采纳了以实际违约后果 的严重程度为标准，来判断是否可以解除合同。如果违反合同导致的后果严重，致使合 同目的不能实现，合同就可以解除。违反合同的后果没有严重到导致合同目的不能实现， 就只能产生赔偿的救济。圆 2 美国法受英国法的影响，没有明确地划分条件和担保。在美国，违约被划分为重 大违约和轻微违约，这是根据实际违约的后果程度是否严重为标准划分的。重大违约是 指当一方违约产生严重后果，致使双方订立合同的主要目的难以实现。非违约方终止合 同的前提是对方当事人严重违约，致使合同目的难以实现。在非违约方终止合同的情况 下，则法律认为非违约方视违约为“完全违约 ；如果非违约方无权终止合同或不选择 终止合同，则法律认为非违约方视违约为“部分违约 。但是，在许多情况下，法院不 会直接允许非违约方解除合同，应该给予违约方一个自行补救的机会，即使违约方的行 为构成重大违约的情况下。也就是说，在违约方严重违约后，非违约方只拥有不履行自 己义务的权利，不享有解除合同的权利。如果非违约方提供了补救的机会，而违约方没 有抓住，非违约方才获得解除合同的权利。在给予违约方自行补救的时间长短方面，法 院应当综合考虑各种相关因素。首先要考虑的因素是，违约方的违约行为，剥夺非违约 方根据合同可能获得利益的程度。同时还要考虑的重要因素是，如果允许非违约方解除 合同，违约方可能受到的损失。在综合考虑这两种因素的情况下，法院才能做出最终的 决定。【3 3 当一方迟延履行合同义务时，另一方应给予其一个合理的宽限期，只有在此期 间内不采取有效的补救措施，另一方才可以解除合同，除履行与合同的性质及当事人的 约定相违背外。在一些情况下，非违约方可以立即解除合同，而无须给予非违约方补救 的机会，违约方主观上存在故意或过失致使合同不能履行，或违约方明确表示不履行合 同。对于违约行为，一般是由法院根据重大违约理论和案件的具体情况来判断是否解除 王利明论根本违约与合同解除的关系【j 】，中国法学，1 9 9 5 ( 3 ) 2 0 嘲何宝玉著英国合同法【m 】，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：6 1 7 船1 王军美国合同法【m j ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 ：3 2 4 1 l 第三章法定解除事由 合同。 3 1 3 国际条约的相关规定 联合国国际货物销售合同公约对合同解除的法定事由与国际商事合同通则 对合同解除的法定事由的规定存在共同点：( 1 ) 在合同的一方当事人根本违约时，另一 方当事人可以根据相关的规定解除合同；( 2 ) 在合同的一方当事人预期根本违约时，另 一方当事人可以根据相关的规定解除合同：( 3 ) 在合同的一方当事人非定期债务履行迟 延时，另一方当事人可以根据相关的规定解除合同。公约与通则对合同解除的 法定事由的规定，借鉴了大陆法系和英美法系的相关经验。不仅借鉴了英美法的重大违 约与预期重大违约制度，也借鉴了大陆法中的非定期债务的迟延履行。公约与通 则对合同解除法定的事由的规定有许多值得借鉴和吸取的地方，二者采取概括与列举 相结合的立法技术，不仅使法律的相关规定协调统一，具体明确，而且在实际应用中便 于操作。 总之，大陆法系和英美法系以及在世界范围适用的公约与通则，在规定合 同解除的法定事由时，既存在相同点也存在不同点，但是，总的趋势是双方都在互相吸 取对方的优点，完善自己的不足。双方无论在理论还是司法实践中达成的共识也越来越 多。 3 2 法定解除事由 3 2 1 法律特别规定的解除事由 由于合同解除的一些原因是由法律直接规定的，大陆法系和英美法系对此都有自 己的规定。大陆法中要确立了不可抗力以及情势变更。在英美法中，确立了合同受挫制 度。 1 大陆法中的不可抗力、情势变更 ( 1 ) 不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可 抗力在合同实务中一般表述为，合同任何一方对由于其不可预见、无法控制或避免的原 因或情况以及某些社会异常现象。 在最初的时候，不可抗力是可以作为免责事由的原因。例如，法国民法规定，无论 从事实还是从法律上看，不可抗力导致的合同不能履行，必须是真正的和严格的不可能， 1 2 西北大学硕士学位论文 才可以不履行。不可抗力是作为唯一的免除合同当事人义务的原因。1 法国民法典 第1 1 4 7 条规定，合同不能履行是由于外来的原因，而且此原因与债务人无关，则债务 人可以根据相应的法律规定免除责任，合同不履行产生的责任应由债权人负担。在德国 民法中，不可抗力可以对合同的履行产生影响。但是此影响的程度有很大的区别，有些 情况下，不可抗力只是暂时阻碍合同的履行，有些情况下，不可抗力影响到合同部分内 容的履行。所以，不可抗力并不能一概作为合同解除的原因。只有在不可抗力影响到合 同目的实现时，受影响的一方才可以解除合同。我国合同法以“不能实现合同目的 限定不可抗力的在解除合同时的范围，这种限制在理论和实践中都具有重要意义。同时 我们应该注意到随着科学技术的发展，人力控制与预测自然的能力也在不断提高，不可 抗力的范围也在发生变化。 ( 2 )