（法学专业论文）我国商业银行董事勤勉义务研究.pdf

o nd u t yo fc a r eo fb a n kd i r e c t o r s inc h in a 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：子无膏 劢肛年中月，7 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校 可以采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位 论文的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵 守此规定。 加f t 年9 月，_ ) 日 如卜年够月门日 摘要 董事的勤勉义务，对于规范公司董事行为和完善公司治理有着重大的意义。 商业银行的特殊性使得其董事的义务有别于一般公司董事的义务。商业银行的特 点造就了特别的治理环境，一般公司治理机制在此环境下的效果被极大削弱，作 为银行治理核心的银行董事受到的约束也相应减弱了，这导致存款人等债权人以 至银行利益相关者的利益得不到有效保障。商业银行的特点要求扩张银行董事义 务和责任：银行董事应关注债权人等利益相关者的利益，应承担比一般公司的董 事更大的责任，以达到控制经营风险和保障相关主体的利益的目的。 本文从董事的勤勉义务的概念开始行文，同时将其与一系列相关概念予以比 较，绘制出勤勉义务的轮廓。接着比较研究勤勉义务的核心问题勤勉义务的 判断标准。随后论述了勤勉义务的对象。 本文第二部分主要研究商业银行董事义务扩张的原因。商业银行的特殊性影 响到商业银行公司治理，尤其是其中的董事。商业银行董事更容易避开股东和债 权人的监督与制约而谋私利。商业银行董事义务的扩张除了商业银行特殊性这个 现实基础外，其深层的法理依据在于商业银行的社会责任理论和企业契约理论。 本文第三部分分析了我国现有的法律中关于商业银行董事勤勉义务的规定， 指出现有规定不完全符合商业银行公司治理的要求，也不适应我国的实践需要， 应当扩张我国商业银行董事的勤勉义务。在反驳“通过提高商业银行董事勤勉义 务的判断标准来扩张银行董事勤勉义务”的观点后，本文提出应从义务对象的增 加和义务渊源的公法化两个层面来扩张银行董事的勤勉义务。我国银行董事勤勉 义务的对象应延伸至银行存款人和其他债权人，并赋予其对银行董事提起诉讼的 权利；同时应通过更高层次的立法，明确将行政法规中对银行董事的经营职责要 求纳入其应承担的勤勉义务，并通过健全行政责任的设置以追究银行董事的勤勉 责任。 关键词：勤勉义务，勤勉义务的判断标准，商业银行董事，勤勉义务的扩张，商业银 行的公司治理 a b s t r a c t a sa ni n d i s p e n s a b l ep a r to fd i r e c t o r sd u t y , d i r e c t o r sd u t yo fc a r e ，m a t t e r s s i g n i f i c a n t l yi nc o r p o r a t eg o v e r n a n c e s p e c i a lp r o b l e m se x c l u s i v et ob a n k sc o n t r i b u t e t ot h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nd i r e c t o r sd u t yo fc a r ei no r d i n a r yc o m p a n ya n db a n k d i r e c t o r sd u t yo fc a r e s p e c i f i c a l l y , t h ee f f e c t i v e n e s so ft r a d i t i o n a lm e c h a n i s mo f c o r p o r a t eg o v e r n a n c ei sw e a k e n e di nt l l ec o n t e x to fb a n k t h u sb a n kd i r e c t o r sa r e m o r ed i f f i c u l tt or e s t r i c t ，w h i c he x p o s e sd e p o s i t o r sa n do t h e rs t a k e h o l d e r so fb a n ki n g r e a tr i s k t h e r e f o r e ，b a n kd i r e c t o r sd u t yo fc a r es h o u l db ee x p a n d e dt oc o n t r o lt h e r i s ko fb a n ko p e r a t i o na n dp r o t e c tt h es t a k e h o l d e r s t h ec h a p t e r sa r eo r g a n i z e da sf o l l o w s ：i tf i r s tp r o v i d e sab r i e fo v e r v i e wo ft h e d e f i n i t i o n ，n a t u r ea n ds c o p eo ft h ed u t yo fc a r e c o n c e p t sc l o s e l yr e l a t e dt od u t yo f c a r ea r ea l s or e v i e w e d t h i sc h a p t e ra l s of o c u s e so nac o m p a r a t i v es t u d yo ft h e s t a n d a r do f d u t yo f c a r e t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h ec a u s a t i o no ft h ee x p a n s i o no fb a n kd i r e c t o r s d u t yo fc a r e s p e c i a lp r o b l e m se x c l u s i v et ob a n k sh a v ea n g o v e r n a n c eo fb a n k s ，e s p e c i a l l yt h ed i r e c t o r s b a n kd i r e c t o r st e n dt oe v a d et h e c o n t r o la n ds u p e r v i s i o no fs h a r e h o l d e r s ，a n dt h e ni m p l e m e n ts t r a t e g i e sm o r ef a v o r a b l e t ot h e m s e l v e sr a t h e rt h a nt ot h eb a n k a p a r tf r o ms p e c i a lp r o b l e m se x c l u s i v et ob a n k s a sap u s ht ot h ee x p a n s i o no fb a n kd i r e c t o r sd u t yo fc a r ei nr e a l i t y , t h et h e o r yo f b a n k ss o c i a lr e s p o n s i b i l i t ya n dc o m p a n y c o n t r a c tt h e o r ys e r v e sa st h el e g a lb a s i so f t h a te x p a n s i o n b e f o r ec o n c l u d i n g , c u r r e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sa b o u tb a n kd i r e c t o r sd u t yo f c a r ea r ea n a l y z e dt or e v e a lt h ed e f e c t 廿l e r e o f t h e yd o n tm e e tt h ed e m a n do ft h e c o r p o r a t eg o v e r n a n c eo fb a n k sa sw e l la st h er e a l i t yo fb a n k si nc h i n a 弧ec a l lf o r e x p a n s i o no fb a n kd i r e c t o r sd u t yo fc a r ei sf o l l o w e dw i t haq u e s t i o n ：i nw h a tw a y s t h ed u t ym a yb ee x p a n d e d ? a f t e rr e b u t t i n ga ni d e ao fe x p a r s i o nb yh e i g h t e nt h e s t a n d a r do f t h ed u t yo f c a r e , t h i sa r t i c l ep r o p o s e st w ow a y st oe x p a n db a n kd i r e c t o r s d u t yo fc a r e o n ei st om a k et h eb a n kd i r e c t o rb e a rt h ed u t yo fc a r et ot h ed e p o s i t o r a n do t h e rc r e d i t o ro fb a n k t h eo t h e ri st oc o n f l a t et h er e q u i r e m e n ts t i p u l a t e di nt h e r e g u l a t i o n sa d o p t e db yt h eb a n k i n gr e g u l a t o r yc o m m i s s i o ni n t ob a n kd i r e c t o r sd u t y o fc a r e f i n a l l y , t h i sa r t i c l ec o n c l u d e sw i t ht w op r o p o s a l st o i m p r o v et h eo v e r a l l i n s t i t u t i o no f b a n kd i r e c t o r sd u t yo fc a r e k e y w o r d s ：d u t yo fc a r e ；t h es t a n d a r do fd u t yo fc a r e ；b a n kd i r e c t o r ；e x p a n s i o no f d i r e c t o r sd u t yo fc a r e ；t h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c eo fb a n k s i i 目录 第1 章引言1 第2 章董事勤勉义务的法理分析2 2 1 勤勉义务的概念2 2 2 勤勉义务之定位3 2 3 勤勉义务的判断标准6 2 4 勤勉义务的对象8 2 5 小结9 第3 章商业银行董事义务的扩张需求1 1 3 1 商业银行董事义务扩张的现实基础1 l 3 1 1 商业银行的特殊性1 i 3 1 2 商业银行特殊性的影响1 2 3 2 商业银行董事义务扩张的法理依据1 5 3 2 1 商业银行的社会责任1 5 3 2 2 企业契约理论1 6 3 3 小结1 8 第4 章完善我国商业银行董事勤勉义务的法律对策2 0 4 1 我国公司董事勤勉义务制度的完善2 0 4 2 我国商业银行董事勤勉义务制度评析2 1 4 3 我国商业银行董事勤勉义务的扩张与相应的立法支持2 2 4 3 1 扩张路径的选择2 2 4 3 2 义务对象的增加2 4 4 3 3 义务渊源的公法化2 5 4 4 完善我国商业银行董事勤勉义务的责任追究机制2 6 4 4 1 建立利益相关者派生诉讼机制2 6 4 4 2 健全行政责任以追究民事责任2 6 4 5 小结2 7 第5 章结论2 9 参考文献3 0 致谢3 2 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果3 3 i i i 第1 章引言 作为整个金融体系乃至经济体系的中坚力量和稳定器，商业银行有着不同于 一般公司的特殊意义，其健康发展直接影响国民经济的发展；而商业银行是否能 健康发展，很大程度上取决于其自身治理。公司治理的本质是控制董事等经营者 的方式。有效的商业银行公司治理应着力于银行董事的激励与约束。 长期以来，在公司治理机制上，商业银行与一般企业或公司的区别未引起足 够重视，商业银行沿袭着传统的公司治理方法。然而，随着近年来对银行治理在 实践中的问题的深入研究，人们发现，运用一般公司治理的理论和方法来完善银 行治理的作用不大。商业银行的特点造就了特别的治理环境，一般公司治理机制 在此环境下的效果被极大地削弱。作为银行治理核心的银行董事受到的约束也相 应减弱了，这导致存款人等债权人以至银行利益相关者的利益得不到有效保障。 商业银行的特点要求扩张银行董事义务和责任：银行董事应关注债权人等利益相 关者的利益，应承担比一般公司的董事更大的责任，以达到控制银行经营风险和 保障相关主体的利益的目的。 公司法第一百四十八条第一款规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法 律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。中国银监会于2 0 1 0 年1 2 月2 7 日和2 0 1 1 年7 月2 6 日先后发布了商业银行董事履职评价办法( 试 行) 和商业银行公司治理指引( 征求意见稿) ，前文首次从忠实和勤勉两个 方面明确规定了商业银行董事的职责范围、履职要求以及履职过程中应重点关注 的问题，后文也设专节规定了商业银行董事的选举、任职和权责方面的内容。我 国目前关于商业银行董事义务的规定比一般公司董事更为具体，但实质内容是相 同的，银行董事并没有承担更多责任。这不符合银行公司治理特殊性的要求，亦 不适应我国实践的需要。 勤勉义务规定的是董事在管理公司事务过程中认真、谨慎、勤勉的程度。勤 勉义务对董事的行为指引和评价具有重要的现实意义。为了充分发挥勤勉义务的 功能，世界各国对勤勉义务的规定越来越详细。 我国始于2 0 0 3 年的国有银行股份制改革己初见成效，随之大部分商业银行都 构建起自己的公司治理框架，但其后一系列金融业案件表明银行治理仍旧薄弱、 银行经营者仍旧缺乏有效约束。商业银行董事作为商业银行公司治理中的核心主 体，扩张其勤勉义务和责任以充分发挥其履职的主动性和有效性将直接关系到商 业银行公司治理的成效。 第2 章董事勤勉义务的法理分析 2 1 勤勉义务的概念 发源于普通法的判决，董事的勤勉义务( d u t yo f c a r e ) ，或称注意义务、谨慎 义务，一般认为是指董事处理公司事务时必须尽到普通谨慎之人在相似的情形下 所应有的合理的谨慎、勤勉和注意。勤勉义务在两大法系中有不同的表现形式。 在英美法系各国中，勤勉义务从属于信义义务( f i d u c i a r yd u t y ) ，其基本含义为： 董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必 须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况 下所应有的合理注意1 。美国示范商业公司法( 2 0 0 2 修订版) ( r e v i s e dm o d e l b u s i n e s sc o r p o r a t i o na c t ，以下简称r m b c a 2 0 0 2 ) 第8 3 0 条规定：“( a ) 董事会的 所有成员在履行职责时应：( 1 ) 善意行事；( 2 ) 以其合理地认为符合公司最大利益 的方式行事。( b ) 董事会或者董事会委员会成员，在行使其决策职能或者监察职能 时，应当以一名处于类似职位的人在类似情形下合理地认为适当的谨慎来履行其 职责。”2 在大陆法系国家或地区，学者认为，董事基于委任契约对公司负有善良管理 人的注意义务，简称“善管义务”。董事的勤勉义务与民法上的善管义务是同种 义务，或者至少是同质的义务。作为大陆法系代表的德国的股份法第9 3 条 第1 款规定：董事会的成员在执行业务时，应尽通常及认真的业务执行人的注意。 对于有关公司的机密数据和秘密，特别是在董事会工作中了解到的经营或商业秘 密，他们必须守口如瓶。3 日本民法典第6 4 4 条规定：“受托人负有按照委托 人的本意，以善良管理人的注意处理委托事务。”4 总的来说，大陆法系关于勤勉 义务的研究没有英美法系的深入。英美法系在这方面的影响较大，部分大陆法系 国家也使用“勤勉义务”这个名词，以迎合学术交流的需要。 两大法系下的勤勉义务的实质并不因其表述和具体立法规定的不同而有所 差异，二者均强调董事在管理公司事务过程中应当认真、谨慎、勤勉，并本着为 公司最大利益之目的行事。5 董事作为公司运行管理的核心机构，享有法律、公司 1 张开平：英美公司董事法律制度研究，法律出版社，1 9 9 8 年版，第1 8 1 1 8 2 页。 2 沈四宝：最新美国标准公司法，法律出版社，2 0 0 6 年版，第1 0 1 页。 3 参见卞耀武：德国股份公司法，法律出版社，1 9 9 9 年版，第5 4 5 5 页。 4 刘敬伟：董事勤勉义务判断标准比较研究，载当代法学2 0 0 7 年第5 期，第1 4 8 页。 5 任自力：公司董事的勤勉义务标准研究，载中国法学2 0 0 8 年第6 期，第8 4 页。 2 章程及股东会所赋予的权力处理公司各项日常事务。如果不加以合理约束，公司 和股东的利益就缺乏应有的保障。所以，一方面要求董事放开手脚积极参与公司 事务的管理，另一方面也要求其对公司事务保持应有的谨慎和注意，善待公司利 益。 为了对董事的勤勉义务进行全方位立体式的理解，有必要将其与一系列相关 概念的关系予以分析，以精确其定位。 2 2 勤勉义务之定位 与勤勉义务密切相关的四个概念分别是：渊源概念一一侵权法上的注意义 务，上位概念一董事义务，平行概念一一董事的忠实义务，孪生概念商业 判断规则。以下分述之。 首先，董事勤勉义务衍生于侵权法上的注意义务，二者具有同质性。牛津 法律大辞典是这样解释侵权法上的注意义务的：“一个人对他人造成损害后， 只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有不为加害【f 亍为或不让加害行为 发生的法律义务，而被告却未加注意，或未达到法律所要求的注意标准，或未采 取法律所要求的预防措施而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责 任。”6 勤勉义务所要求的行为标准与侵权法上注意义务所要求的行为标准是一致 的，都是行为人尽到处于类似地位、相似情形下谨慎之人所能尽到的合理的注意。 但它们在内容，判断标准和关注重点上均有显著差异。勤勉义务与侵权法上注意 义务的差异集中体现在英美法系里。 由于公司董事行为环境的相对稳定性，勤勉义务发展出相对确定且具体的内 容。而侵权法上的注意义务则是一项抽象的义务，一般性的凄求行为人必须尽到 合理的注意不损害他人的权利。另外，在内容上，英美法上的董事勤勉义务较之 侵权法上注意义务，除了核心的“合理的注意”这个要素，还增加了“善意”、“合 理的相信符合公司最佳利益”、“合理的信赖”、“充分的知悉 若干辅助要素。再 者，英美法上董事勤勉义务的判断标准与侵权法上注意义务的不完全一致由于加 入了一些主观要素，前者不同于后者采取完全客观的“合理人”标准。英国采取 的是主客观相结合的标准，美国则是在设立了客观的行为标准后，司法实践中运 6 ( 英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典，北京社会与发展研究所译，光明田报出版社，1 9 8 8 年版，第 1 3 7 页。 用商业判断规则作为审查标准。， 第二，董事勤勉义务的上位概念即董事义务。董事的义务可以分为公法上的 义务和私法上的义务。从内容上则可以分为勤勉义务和忠实义务。 英美法系下，公司董事的义务被统称为信义义务( f i d u c i a r yd u t i e s ) 。按照布 莱克法律辞典的定义，信义义务是指“为另一个人的利益而行为，同时让自己 的利益服从于该另一个人利益的义务。它在法律上意味着最高标准的义务”。8 董 事的信义义务，就是将董事置于受托人的地位，对其课以受托人的义务。当董事违 反信托义务时，将对公司承担责任。 信义义务包括勤勉义务和忠实义务，二者乃信托本身的具体化。信托之“信”， 意指忠诚，信托法的存在基础和体系核心就是忠诚。信托之“托”，意指行为的高 度谨慎和注意。信托的本意就是“受人之托，代人理财”。9 由于理论基础和制度的不同，大陆法系没有将董事义务称为信义义务，而是 使用了民法中的“善管义务”概念。善管义务，即善良管理人的所负的义务。所 谓善良管理人，一般认为是指普通谨慎之人。在大陆法系国家，董事与公司的关 系依照或参照民法上的委任关系处理。因此董事应该尽到一个善良管理人的基本 义务。 在大陆法系传统理论里，善管义务并未被明确指出包含善良管理者的注意义 务( 即勤勉义务) 和忠实义务。不过，善管义务要求受托人依照委任人意思行事， 同时应尽到对待自己事务相同的注意程度，这本书就包含了忠实的成分。这己被 大多数学者所支持。旧 第三，忠实义务要求董事应代表公司的利益，时刻将公司利益置于首位，尤 其强调董事不能为了私利而侵权公司利益。在理论上，大多数学者认为两大法系 中董事义务都包含了勤勉义务和忠实义务。只是，在具体的法律规定中，英美法 系明确区分了勤勉义务和忠实义务；大陆法系国家或作出区分，如韩国、日本， 或仅按照民法上的委任理论，仅规定了善管义务，如德国。 将勤勉义务与忠实义务作对比，可以发现二者的侧重点不同，结合起来能够 完整地覆盖对董事的要求。勤勉义务强调董事应当尽到合理的注意，这是正面要 7 关于英美法上董事勤勉义务的判断标准，下文将有详细阐述。 8b r y a n a g a r n e r ：b l a c k sl a w d i c t i o n a r y ，t h o m s o n w e s t ，n i n t he d i t i o n ，p 5 8 1 9 参见徐卫东、祝杰：董事的信托义务研究从制度协调的视角调控董事行为的一种尝试，载吉林大 学社会科学学报2 0 0 4 年3 月第2 期，第1 1 7 页。 1 0 参见曹顺明：股份有限公司董事损害赔偿责任研究，中国法制出版社，2 0 0 5 年2 月版，第5 0 一5 5 页。 4 求；忠实义务要求董事在履行职责时绝对忠实于公司和股东，将公司和股东的利 益放在第一位，这是反面要求。，一般来说，董事违反忠实义务，对公司造成的 损害的直接性和紧迫性要大于勤勉义务，法律对公司董事忠实义务的要求较之对 董事勤勉义务的要求严格。勤勉义务可归入董事经营能力的范畴，每个人的能力 参差不齐，公司只能要求一个基本的标准；而忠实义务可认为是对董事道德品质 确定的最低要求，不会因而而异。 第四，商业判断规则( b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e ) ，或译为“经营判断规则”、 “业务判断规则”，产生于美国法上的判例，至今没有统一的成文法上的定义。 美国法学研究所的公司治理原则分析和建议第4 0 1 ( c ) 节规定：“如满 足下列条件，秉承善意为商业判断之董事或高级管理人员，即履行其 勤勉j 职 责：( 1 ) 对其商业判断无利益冲突：( 2 ) 就其决断之事项己知悉至其在当时情形下 合理相信适当之程度：( 3 ) 合理相信其决断乃为实现公司最佳利益”。该定义与美 国各州认同的商业判断规则的基本法理保持高度一致，被理论界认为关于商业判 断规则最权威的定义。1 1 根据商业判断规则，董事在做出商业判断时如果有正当理由认为据以做出判 断的信息在当时情形下是妥当的，判断是符合公司最佳利益的，而他自己与该判 断所涉交易不存在利益关系，那么，即使后来证明该决策存在失误，也不能要求 董事对此给公司造成的损害负责。屹在没有其他证据推翻商业判断规则的合理假 定时，法院只在程序上对董事的行为方式和过程进行审查，而不对董事决策的实 质内容进行审查。 商业判断规则与勤勉义务经常被混为一谈。但是二者其实是同一思想在不同 领域的表现。在“商业决策伴随着风险，董事不可能保证每个决策都为公司带来 利好”的思想指导下，商业判断规则是司法领域中的审查标准，是规定法院在审 查行为人的行为并认定其是否需要承担责任的标准；而勤勉义务是立法领域中对 董事行为的要求，董事以此考察自己做出商业决策时是否尽到合理的谨慎和注 意，是否已充分获取相关信息。如果董事的行为符合勤勉义务的要求，他就能援 引商业判断规则，无需承担责任。勤勉义务是董事在行事之前和之时可以比照的 标准，而商业判断规则是判断董事行为结果的规则。1 3 1 1 蔡元庆： 董事的经营责任研究，法制出版社，2 0 0 6 年8 月版，第3 6 页。 1 2 曹顺明： 股份有限公司董事损害赔偿责任研究，中国法制出版社，2 0 0 5 年2 月版，第1 0 9 页。 1 3 参见丁丁：商业判断规则研究一一兼论完善我国 中的董事责任体系，对外经济贸易大学博 士论文，2 0 0 1 年，第5 7 - 5 8 页。 5 2 3 勤勉义务的判断标准 勤勉义务的核心问题是判断标准问题，它直接关系到董事是否应承担责任， 从而影响和指引董事的行为选择，进而影响公司治理。1 4 勤勉义务判断标准1 5 ，针对的是董事的主观状态，违反了该标准即是过失， 有可能承担责任。另外，需要指出的是，在判定董事是否承担责任时，按照某些 国家的法律，还存在着过失程度的判断问题，即过失到什么程度才有可能承担责 任，是一般过失还是重大过失。 勤勉义务的判断标准，根据严格程度，可划分为以下几类：一般勤勉标准，宽 松的一般勤勉标准，严格勤勉标准，宽松的严格勤勉标准。 首先，一般勤勉标准以英国为代表。在较早时期的r ec i t ye q u i t a b l ei n s u r a n c e c o 一案1 6 中，英国大法官指出，法律不强求董事拥有凭借其自身知识和经验所不 能及的技能和注意程度。但这种主观性标准容易导致董事的专业水平越高、则责 任越重，专业水平越低、则责任越轻的谬论。r 7 作为主观性标准的修正，后来的 判例中出现了客观性标准，即董事须尽到了具有同类专业水平或经验的专业人员 应该具有的勤勉程度；且由此逐步形成了对公司不同类型董事分别执行主观性标 准和客观性标准的规则1 8 。在英国，董事勤勉义务的判断标准采用主客观相结合 的综合标准。该标准已被( 2 0 0 6 年英国公司法所确认。该标准要求董事应具有 与其所任职务相当的知识、技能和经验，但当董事实际具有的知识、技能和经验超 出了与其所任职务相当的水平时，则其执行职务行为应达到这一实际水平，否则将 被视为违反了勤勉义务。1 9 另外，根据英国相关法律规定，公司董事仅对重大过 失负责，无需对一般过失与轻微过失负责。2 0 其次，较之英国的一般勤勉标准，以美国为代表的勤勉义务判断标准更为宽 松。在1 9 世纪，普遍认为只有银行及金融机构的董事才应该承担勤勉义务。这 是因为当时一般公司的管理极为简单，一般人就可以满足担任董事的要求。银行 董事须具有与处理自己事务之人一样的注意与谨慎，对一般过失行为负责。1 9 世 1 4 张忠野：公司治理的法理学研究，北京大学出版社，2 0 0 6 年版，第1 1 1 页。 1 5 下文中有时会简称为“勤勉标准”。 玷1 9 2 5 c h 4 0 7 ，4 2 8 ( e n g c a 1 参见张明澍：英国公司法经典案例，法律出版社，1 9 9 8 年版，第1 5 5 页。 1 7 参见张开平：英、美公司法上的董事注意义务研究，载王保树：商事法论集：第2 卷，法律出版社，1 9 9 7 年版，第3 4 7 页。 体参见任自力：公司董事的勤勉义务标准研究，载中国法学2 0 0 8 年第6 期，第8 5 页。 ”曹顺明：股份有限公司董事损害赔偿责任研究，中国法制出版社，2 0 0 5 年2 月版，第7 4 页。 2 0 任自力：公司董事的勤勉义务标准研究，载中国法学2 0 0 8 年第6 期，第8 5 页。 6 纪后半期开始，这种义务逐步扩展到普通公司的董事身上。美国最高法院在18 9 1 年的b f i g gv s p a u l d i n g 案件2 1 中确立了公司董事应以“普通谨慎勤勉之人”方式 行为的标准。即便如此，对一般公司董事的要求仍旧没有银乎亍董事那么严格。一 般公司董事对重大过失才要负责，一般过失则无责。法院认为，商业银行的特殊 性要求银行董事负有更高的勤勉义务。这种对一般公司董事和银行董事区别对待 的做法在学术上和理论上都有争议。随着美国公众公司的增多，银行董事的勤勉 义务也逐渐趋同于一般公司董事的勤勉义务。 r m b c a 2 0 0 2 第8 3 0 条表述了董事勤勉义务的判断标准应当以一名处 于类似职位的人在类似情形下合理地认为适当的谨慎来履行其职责。2 2 然而在司 法实践中，法官执行的是另外一个标准，也即“商业判断规则”。根据上文所述公 司治理原则：分析与建议4 0 1 ( c ) ：高级主管或董事在做出一项商业判断时符 合下属条件的。即履行了勤勉义务：( 1 ) 与该商业判断的有关事项没有利益关系： ( 2 ) 所知悉的有关商业判断的事项的范围是高级主管事董事在当时情况下合理相 信的恰当的：( 3 ) 理性地相信该商业判断是为公司最佳利益做出的。就具体适用 来看，商业判断规则对董事的要求相对较低。该规则防止了法官事后评判董事行 为时受到董事行为实际结果的影响，从而平衡了勤勉义务的负面效应。 再次，大陆法系中的德、法两国，其勤勉义务判断标准明显比英美两国要严 格。在德国，根据 ：股份公司法第9 3 条和有限公司法第4 3 条的规定：董 事在处理公司事务时应具备普通谨慎之业务执行人或商人的注意。2 3 这是一种严 格勤勉义务，实质是一种专家注意标准2 4 。董事要对一般过失负责。并且其他国 家常见的免责事由，如公司章程减免、股东追认和监事会追认等都不能使用。当 然，德国法上仍存有极其例外的情况下的免责事由。在法国，公司董事负有民法 上“善良家父”的勤勉义务”。此义务要求董事对轻微的过失负责。法院在具体 适用该判定标准时，并没有严格依照理论上的要求，完全不考虑董事的个人情况， 而是参照那些与责任人同类性质、资质、能力和处于同样境况中的人的理性的行 为标准。2 6 不过这种考虑并未像在英国那样上升为独立的判定标准，因此法国法 上董事勤勉义务的判定标准还是比英国的严厉。 2 1 1 4 1 u s 1 3 2 ( 1 8 9 1 ) 2 2 沈四宝：最新美国标准公司法，法律出版社，2 0 0 6 年版，第1 0 1 页。 2 3 参见赵旭东：境外公司法专题概览，人民法院出版社，2 0 0 5 年版，第2 8 0 - 3 0 2 页。 2 4 参见梅慎实：董事义务判断之比较研究，载外国法译评1 9 9 6 年第1 期，第1 9 页。 ”参见金邦贵译：法国商法典，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第1 9 4 页。 2 6 参见任自力：公司董事的勤勉义务标准研究，载中国法学2 0 0 8 年第6 期，第8 7 页。 最后的宽松的严格勤勉标准，介于上述严格勤勉标准与一般勤勉标准之间。 该标准来源于日本。日本在董事勤勉义务的规定方面，兼具两大法系的特点。依 照日本公司法的规定，董事和公司之间的关系是委任关系，董事作为受任者 负有以善良管理人的注意履行其职务的义务。该义务的标准为处于其地位、状况 的人通常可以期待的审慎程度，对于其专业能力给予特别希望而被选任为董事的 人，他人期待的标准可以高于通常的期待的标准。2 7 但与德法不同的是，日本采用了美国法上的商业判断规则，只要董事在做出 商业判断之前充分知悉作为判断依据或前提的事实，且做出判断的过程和判断的 内容本身，从通常企业者的角度来看不存在不合理、不恰当或违法的情形，再加 上董事与商业判断的对象不存在利益关系，则可以免除董事经营过失的责任。2 8 2 。4 勤勉义务的对象 传统理论上，董事与公司之间存在着委任关系或信托关系，但与公司债权人 等第三人之间没有特别的法律关系。所以，董事违反勤勉义务仅应对公司负责。 然而，随着公司对传统市民社会的冲击越来越大，其经营行为不仅关系到公司股 东、职工等内部利害关系人的利益，也对市场经济秩序和社会公共利益产生重要 影响。社会责任理论要求公司的经营管理层不能仅对股东负责，还应当对所有的 利益相关者负责。学界对公司承担社会责任的性质与具体内容仍存在很大争论， 一个具体的问题是，董事是否对公司债权人负有义务。 根据公司机关制度，董事的行为即公司行为，由公司承担该行为的后果而董 事个人并不对外承担任何后果。然而从债权人利益保护的角度来看，如果公司出 资不实或濒于破产或已经资不抵债，由公司承担行为后果，往往使债权人的债权 得不到实现2 9 。此时，公司机关制度可能会成为股东和董事损害债权人利益的工 具。 随着董事会中心主义的确立，董事个人的权力及其影响越来越大，在某种程 度上甚至可以认为董事会而非股东才是公司的实际控制者。又随着现代公司对经 济社会的深入渗透，董事的个人意志可直接或间接影响到债权人等外部利益相关 者的利益。由此，董事与债权人的关系发生了质的变化：以往债权人与董事之间 2 7 马太广：董事责任制度研究，法律出版社，2 0 0 9 年1 0 月版，第2 4 页。 2 8 参见蔡元庆：董事的经营责任研究，法制出版社，2 0 0 6 年8 月版，第1 7 8 1 9 2 页。 2 9 参见曹顺明；股份有限公司董事损害赔偿责任研究，中国法制出版社，2 0 0 5 年2 月版，第2 7 3 2 7 9 页。 的间接关系，因公司这一隔离墙的虚化，而出现了转化为直接关系的趋势3 0 一一董 事行为极有可能直接损害债权人。董事是具有完全民事行为能力的人，其在行为 时其可能对公司债权人所造成的影响，故而当公司出资不实或濒于破产或资不抵 债的情形下，若董事仍使公司负债，其后公司又不能履行债务而给债权人造成损 害时，不能说董事没有过错。因此，必须增加公司董事的义务对象，使董事在特 定情况下对公司债权人负有一定的义务。 这一目的可以通过对公司机关制度进行适当修正来达成。在企业经营者对企 业债权人负责的法律史上，最初，合伙人对债权人承担连带责任。后来，随着公 司的出现和公司机关制度的确定，董事代表公司与债权人发生法律行为时，该法 律行为的后果由公司承担。而现今可通过修正公司机关制度，使得董事在特定情 况下对债权人的损害负责。可见，企业的经营者对企业债权人承担的损害赔偿责 任，经历了“承担责任一一不承担责任一一特定情形下承担赔偿责任这样一个历 程。3 1 2 5 小结。 勤勉义务的实质在于董事在管理公司事务过程中应当认真、谨慎、勤勉，并 本着为公司最大利益之目的行事。3 2 董事的勤勉义务由侵权法上注意义务衍生而 来，与董事忠实义务一并构成了董事的义务体系。勤勉义务强调必须以一个谨慎 的人在管理自己的财产时所具有的注意程度去管理公司财产：而忠实义务则强调 必须首先考虑投资者利益、而不是个人利益的最大化。3 3 此外，与勤勉义务密不 可分的是商业判断规则，前者是董事行为规范的指引，后者是对董事是否合理履 行职责的一种事后评价准则。3 4 勤勉义务的判断标准，依上文比较研究，从严格程度来看，在德国和法国， 董事的勤勉义务标准最严格。日本较德法宽松。英国又较日本宽松。美国则最为 宽松。从性质来看，勤勉义务的判断标准可以划分为三种类型3 5 ：一是主观标准， 即以董事是否尽其本身所能达到的最大努力为标准；二是客观标准，即以董事的 3 0 冯果，柴瑞娟：论董事对公司债权人的责任，载国家检察官学院学报2 0 0 7 年2 月第1 期，第1 1 5 页。 3 1 参见曹顺明：股份有限公司董事损害赔偿责任研究，中国法制出版社，2 0 0 5 年2 月版，第2 9 9 - 3 0 0 页。 3 2 任自力：公司董事的勤勉义务标准研究，载中国法学2 0 0 8 年第6 期，第8 4 页。 3 3 弗兰克伊斯特布鲁克，丹尼尔费希尔：公司法的经济结构，北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第1 1 6 页，转引自雷晓丽：美国公司法中的注意义务研究一一兼论注意义务与商业判断规则之关系，复旦大学硕 士学位论文，2 0 0 9 年，第5 页。 3 4 参见丁丁：商业判断规则研究，吉林人民出版社，2 0 0 4 年9 月版，第1 3 4 页。 3 5 参见熊逸：论公司董事的勤勉义务，中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 8 年1 0 月，第1 2 - 1 9 页。 行为是否达到了一个处于与该董事相似地位的人所被合理期待的勤勉程度为标 准。三是主客观相结合标准，一方面要客观地考查作为普通谨慎的董事在同类公 司、同类职务及相似情况下的作为，另一方面要考查该董事是否诚实地贡献出他 所实际拥有的所有能力。 一般来说，董事对公司承担勤勉义务，但在特殊情况下对有利害关系的第三 人承担勤勉义务，比如董事在公司破产或濒临破产时。 1 0 第3 章商业银行董事义务的扩张需求 一般公司治理机制在商业银行的环境下发挥不了应有的作用。与一般公司相 比，商业银行公司治理中对董事的约束难度更大。商业银行自身的特性提出了扩 张银行董事义务的要求。银行董事应关注债权人等利益相关者的利益，应承担更 大的责任。 3 1 商业银行董事义务扩张的现实基础 商业银行董事义务扩张的现实基础在于商业银行的特殊性及其对商业银行 公司治理的影响，尤其是对银行治理核心一一银行董事的影响。 3 1 1 商业银行的特殊性 虽然在本质上也是企业，但商业银行却有鲜明的自身特点，这主要表现在以 下几个方面。 3 1 1 i 特殊的高负债经营资本结构 首先，商业银行具有“低股权、高债权”的财务结构。作为履行资产转换职 能的信用中介，商业银行在集聚小额存款的同时向资金需求者发放大额贷款。3 6 在 其所支配的资本总额中负债( 存款) 的比重特别高。在正常情况下，商业银行的债 务比率高达9 0 以上。同时，商业银行的借款主体是分散的小额存款，不同于一 般工商企业主要依赖少数几家银行融资，在高额融资的情况下也不过是依靠几家 银行组成的财团。 其次，商业银行的资产负债存在严重的期限错配，短期存款和长期资产并存。 3 7 用高流动性的存款负债支撑低流动性的贷款资产是商业银行最基本的经营模 式。这与一般工商企业为了降低经营风险努力实现负债和债权期限的综合平衡， 防范资金链断裂的风险及债务危机的常规模式有很大不同。 最后，众多短期小债权人和挤兑可能性的存在使得债权人对于银行来说更加 重要；而另一方面商业银行却不能随意收回贷款。这就进一步加重了资产负债期 限的非对称性。 3 i 1 2 严重的信息不对称 在商业银行中，存款人与银行之间，贷款人与银行之间，以及监管者与银行 3 6 王思洋，吴吴：论商业银行的公司治理困境与政府作用基于公司治理理论和商业银行特殊性的分 析，载长自学刊2 0 1 0 年第6 期，第1 0 0 页。 3 7 洪正：论银行业公司治理的特殊性，载经济评论2 0 0 6 年第6 期，第1 2 7 页。 之间，都存在不同程度的信息不对称问题。银行业的信息不对称程度较一般企业 更为严重。3 8 银行有处于信息劣势的时候。以银行的贷款业务为例，为了在签订 贷款合同时处于有利地位，企业偏向于甚至不惜作假提供对自己有利的信息，而 隐瞒其它不利信息；而在签订贷款合同后，贷款人掌握着实际资金，对其用途、 风险与收益的了解也要比银行多得多。 银行也有处于信息优势的时候，而且应该说大部分情况是处于优势的。银行 的产品，主要是贷款资产，由于不是标准化产品，难以在市场上被评估和交易。 此外，商业银行的贷款质量、经营状况在外部难以观察。与一般工商企业相比， 银行能快速改变其风险资产构成，并且能够通过贷款延期、贷新换旧等方式来掩 盖不良贷款问题等经营管理问题