（经济法学专业论文）我国水权流转法律制度研究.pdf

南京航空航天大学硕士学位论文 i 摘 要 水资源可持续发展是和谐社会建设的重要内容，有效的水资源供给为社会经 济发展提供了根本保障。近代以来，水资源遭受严重污染、水资源配置体制越 发不合时宜，以及经济迅猛发展导致对水资源的需求加剧，使得水资源供需矛 盾日益凸显，危及国家的经济与生态安全。当下，由国家水利部牵头，多个省 市政府、流域管理部门参与的水权制度改革试点，推动了我国公共水权制度体 系改革的步伐。变革的重心应当落在解决水问题的根本出路上，即建构能够均 衡水资源供需矛盾、化解水资源危机、以水权流转法律制度为主体的新的水资 源管理体制。以水权分配制度和水权经营制度为核心、以水权协商制度为配套 的水权流转法律制度，对流转于国家、政府、流域和用水户之间的水权进行调 控，通过水权制度化运作优化水资源配置。在水权分配制度方面，不断完善我 国现有行政主控下的水资源开发利用与管理保护的模式，引入市场机制和社会 中间组织，推进水权配置更具科学性和合理性；在现有水权交易试点的启发下， 在借鉴水权制度相对成熟国家和地区经验的基础上，建构水权经营制度，进一 步扩大水权流转的经济效用而不囿于水权交易这一单一形态。同时设置水权协 商制度，以实现水权流转的效率性、保障水权流转的正当性。总体上，依托经 济法学中的国家干预理念，秉持与时俱进的思维，构建和完善具有中国特色的 水权流转法律制度，功在当代、利在千秋。 关键词：水权流转 水权分配 水权经营 水权协商 法律制度 我国水权流转法律制度研究 ii abstract the sustainable development of water resources is the critical content of the harmonious society constructs. effective water resources supplies have been provided the essential security for the social economic development. since modern times, the water resources suffer from the serious pollution, the water resources disposition system is even more inopportune and the economical swift and violent development causes to make water serious demand intensify. all those have been caused the contradictory of water resources supply and demand to get more and more serious, and have endangered the economical and ecological security of the country. now, coordinating by ministry of water conservation, as well as following by many provinces and cities government, the experimental reform of water rights system has been urged the reform of national public water rights system. the author believes that this reform must fall on the basic outlet which to solve the water question, namely it is wise to construct a fresh water resources regulation system that will be able to balance the contradiction of supply and demand in water resources, to resolve the water resources crisis, which means taking water rights transference legal system as the main body of the new system. it is composed of water rights distribution system and water rights conduct system which as a core and water rights consultative system which as a kit. that legal system on water rights transference can regulate the transference of water rights among the country, the governments, the basins and the water- used households, and can optimize water resources disposition by water rights institutional operation. as to water rights distribution system, it is wise to unceasingly consummate the pattern of the water resources development and protection, which has been controlled under the present administration leadership in our country, and to apply the marketing mechanism and the social intermediate organization. thus water rights disposition system should be more scientific and rational; to construct the constructional water rights management system is to absorb merits from present water rights transference from experiment sites and relatively mature national and local experience on water rights system and further to expand the economic utility but not to constrain the sole water transference form of water rights. simultaneously establishing water rights consultative system is to realize the efficiency and to safeguard the validity of water rights transference. in all, relying on the state intervention idea in the economical legal science and grasping the thought to advance with the times, we can construct and perfect the chinese water rights transference legal system for the sake of the merit in the present age and the advantage in the future centuries. keywords: water rights transference; water rights distribution; waters rights management; waters right consultation; legal system 承诺书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用的内容 外，本学位论文的研究成果不包含任何他人享有著作权的内容。对本 论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。 本人授权南京航空航天大学可以有权保留送交论文的复印件，允 许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本承诺书) 作者签名： 日 期： 南京航空航天大学硕士学位论文 1 绪 论 1 、研究背景 水资源传承着人类文明。作为基础性自然资源，衡量着生态环境之优劣；作 为战略性经济资源，衡量着综合国力之强弱。如何充分利用、合理保护与高效管 理水资源，缓解水资源供需矛盾以促进其可持续发展，成为近代以来各国共同面 临和亟待解决的课题。而建构水权制度，保障水权顺畅流转不失为明智之举。 第一、水资源危机已成为举世关注的焦点问题 经济发展离不开水资源的支撑，水资源消耗速度过快与水资源供给能力减弱 之间矛盾发展，危及经济安全乃至人类社会的可持续发展。1 9 7 7年联合国水事会 议认为，水危机不久将成为继石油危机之后另一项严重的社会危机。现时已经得 到印证：一是水资源在量上严重短缺。1 9 9 5年的一份世界银行报告显示，全球有 8 0 个国家面临水资源危机，有 1 0 亿发展中国家的人喝不到清洁水。联合国开发支 持和管理服务部已经证实有 5 3个国家处于缺水状态； 二是水资源在质上严重恶 化。海外投资和大量跨国公司的设立，使广大发展中国家成为高耗能、高污染的 工业生产线的接纳国和水污染转嫁的受害国；三是水资源的争夺战越演越烈。水 资源缺乏最为严重的中东国家，水事矛盾极易激化为国家之间的军事争战，等。 第二、水资源供需失衡催生水权流转法律制度 我国水资源短缺，浪费与破坏并存，水资源承载能力逐年下降。首先，水质 性危机进一步激化经济增长对水资源的需求矛盾。许多重要水源遭到严重破坏， 工业是祸首、农业是帮凶。如处于经济发展密集区的黄埔江，在 1 9 9 7 年之前每年 江水发臭时间持续 2 0 5 8天，近几年已达到 1 5 0天以上。 2 0 0 7年太湖蓝藻事件 进一步显现水资源利用与治污之间的激烈矛盾。因缺乏配置水资源的水权制度， 农业安全也遭受威胁；其次，水资源的经济性危机加深了水资源供需矛盾。“中 国经济的用水大户是农业，农业占总用水量的 6 0 到 7 0 ” ，亩产粮食的用水 成本接近作物产值的 5 0 。这种不效益的局面反映出水资源供需的非平衡状态； 再次，水事矛盾趋向激化，区域与流域用水矛盾突出。2 0 0 5年松花江水污染事件 最为典型，不仅影响到两岸居民的生产生活外，而且因处理措施不到位几乎酿成 国际争端。破解之策便是在我国构建水权流转法律制度，实现对有限水资源进行 黄锡生. 水权制度研究 m . 科技出版社，2 0 0 5 年版，第 2 页. 黄锡生. 水权制度研究 m . 科技出版社，2 0 0 5 年版，第 3 页. 缺水威胁中国可持续发展 n . 参考消息，2 0 0 7 年 3 月 1 日. 我国水权流转法律制度研究 2 统一管理、优化配置、合理开发、科学保护、有效节约、提高用水效率，达到水 资源的可持续利用。 第三、水权流转法律制度研究与实践取得进展 解决水资源危机存在两条路径：一是工程保障，二是制度更新，后者的作用 胜于前者。学术界对水问题的制度求解给予了密切关注并展开研讨。在理论层面， 有代表性的当数美国、智利、澳大利亚、日本、墨西哥、英国等，这些国家基于 经验积累，形成了沿岸所有权水权体系（亦称滨岸权体系）、优先专用权水权体 系、公共水权体系、比例分享水权体系和可交易水权体系等。其中，英格兰和欧 洲以及美国一些地区根据多雨的气候特点，建立了水资源丰裕地区的滨岸权体系； 而在干旱、半干旱的美国西部各州，则建立起优先占用水权体系；比例水权体系 是按照认可的比例和体现公平的原则，将河道或渠道里的水分配给所有相关的用 水户，该体系由智利和墨西哥在确认初始水权中得到运用。实践中，各国和一些 地区进行积极的水资源管理制度创新，加大立法力度。如智利自 1 9 8 1 年重新修订 水法以来，进一步推动了水权交易的经验积累；墨西哥从 2 0世纪 9 0年代初 开始实施综合的水资源管理体制和法规体系改革；我国台湾地区也因地制宜的制 定了水利法。一般认为，我国如今采用的是类似公共水权制度，强调国家对 水资源的专属管制。 我国水权制度建设初显成效，水价制度、 取水许可和水资源费征收管理条例 的颁布，意味着相关行政立法工作取得了相当进展。水资源管理部门已经着力关 注水资源管理的改革。实践中已有很多区域、流域在水利部的部署下摸索水权管 理的新途径。用系统的方法论统领水权流转制度研究，以“价值的流转”逐步替 代“管理的流转”，这是研究的趋势和理性选择。 2 、研究意义 理论意义：1 ）水资源的开发利用、管理保护需要法律制度加以规制，本文为 规制的正当性提供有力的理论支撑，深化水权理论，使得水权流转更具普适性；2 ） 优化水权初始分配中政府行政分配的主导模式，使水权流转的源头更具高效性与 合理性；3 ）创新水权市场化流转的制度机制，探究搭设水权经营平台的制度理性； 4 ）建构水权协商制度，分析该配套制度之于水权流转法律制度的科学性。 实践意义：1 ）本文通过水权流转法律制度的研究，探索实现水权高效分配、 有效经营的现实路径和可操作模式；2 ）从动态形式上研究水权“流转”，为水权 市场化运作与水权协商打开实践的突破口。 田圃德. 水权制度与水权市场研究，河海大学 2 0 0 4 年博士毕业论文，载万方数据库资源系统. 取水许可和水资源费征收管理条例取代了自 1 9 9 3 年生效并施行了十三年的取水许可制度实施办法. 南京航空航天大学硕士学位论文 3 3 、研究方法 法解释学方法：从概念入手，采取文意分析等法律解释方法，对水权相关法 律范畴、水权流转法律制度的内涵和外延进行诠释；学科交叉分析方法：运用相 关理论工具论证制度构建之理性；历史研究方法：对国内外水权流转法律制度的 理论研究和实践状况进行历史性考察；比较研究方法：比较分析不同国家、学者 对水权流转法律制度的研究视角与成果，抽象出契合我国国情的制度研究路径。 4 、研究思路 图 1 研究思路 水权流转法律制度的 基本范畴分析 水权流转法律制度的设计 （两“主”一“辅”制度） 国内外水权制度和水权流转法律 制度的考察 必然性、可能性、合理性之 理论支撑 理论分析 实证分析 水权流转法律制度构建的价值取 向和功能定位应然性 水权流转法律制度构建的制约因素 制约性 水权分配制度 水权经营制度 水权协商制度 我国水权流转法律制度研究 4 第一章 水权流转法律制度概述 1 . 1 水权流转法律概念考量 第一、水权的法律界定 “水权”（water rights）是“水”和“权”两个字组成的词组，指设在“水” 上之“权利”。法律视野中的“水”指“水资源”，其内涵甚广。从权威文献考 察：1 9 9 7 年联合国教科文组织建议将水资源定义为“可以利用或有可能被利用的 水源，这个水源应具有足够的数量和可用的质量，并能在某一地点为满足某种用 途而被利用”，该定义强调水资源是水源；中国大百科全书将水资源定义为 “指某一地区逐年可以恢复和更新的淡水资源”，可见我国把海水资源排除在水 资源之外，且强调水资源是可再生资源。 从法规层面考察：2 0 0 2 年我国新水法依旧把水资源限定为“地表水和地 下水”，与1 9 4 2 年民国时期制定的水利法无异，均排除空气中的水。就法律 条文看，这些“水”也仅指可利用之淡水；1 9 6 3 年英国国会通过的水资源法 认为水资源是“具有足够数量的可用水源”，即自然界中水的特定部分。 学术界观点也不一：如施德鸿认为，不能直接把降水、土壤水或地表水称为 水资源，犹如不能把海水、洪水、气态水当作水资源一样，而应把具有稳定径流 量、可供利用的相应数量的水定义为水资源；贺伟程的观点是：水资源主要指与 人类社会用水密切相关而又能不断更新的淡水，包括地表水、地下水和土壤水， 其补给来源为大气降水；黄锡生教授的提法是，法律上水的概念用“资源水”或 “自然资源水”来代替“水资源”，因为这样更能突出“水”作为物的特性， 等。 综上所述，笔者认为水资源是处于江河湖泊、土壤和水利工程中的水，排除 了空气漂浮在空气中的气态水仅是水的补给来源；还排除了海床海水资 源一般都不在水资源范畴之内。在现实生活中，除了大量以自然状态存在的资源 水，还有大量以人类需求为导向而渗入了人类活动的、区别于资源水的水，是从 资源水中汲取的水（汲取之水）或者利用之后并经过一定劳动输入而回流到自然 界中的水（回流之水） ，此处姑且将这两类水并称为产品水。 对于水权中“权”字的理解，多数学者认为指代“权利”。以裴丽萍、崔健 远、傅春等为代表的“一权说”，认为水权就是水资源使用权；以汪恕诚、关涛 王宏江. 跨流域调水系统水资源综合管理研究，河海大学 2 0 0 3 年博士毕业论文，载万方数据库资源系统. 黄锡生. 水权制度研究 m . 科学出版社，2 0 0 5 年 3 月版，第 7 6 页. 经过处理后的污水，已经转变为可以再利用的水，从而成为一种具有经济价值的资源而存在。 南京航空航天大学硕士学位论文 5 等为代表的“二权说”，将水资源所有权和使用权统称为水权；而“多权说”则 代表了我国学者的倾向性看法，在“二权说”的基础上将水权的范畴进一步较为 合理的扩大：如张郁将水权定义为水资源所有权和水资源利用、管理过程中有关 水的产权，包括水资源所有权、使用权、经营权及与水有关的其他权益； 姜文来 认为，水权是产权理论渗透到水资源领域的产物，是指水资源稀缺条件下人们有 关水资源的权利的总和（包括自己或他人受益或受损的权利），其最终可以归结 为水资源的所有权、经营权和使用权； 黄锡生将水权理解为“国家、单位或个人 对水的物权和取水权”，其中水物权就是国家、单位或个人基于对资源水和产品 水的占有、使用收益和处分的权利 。 现行法律规范基本上未明确水权的“权”字是“权利”还是“权力”。英美 法系的英国，其水资源法把水权厘定为水的所有权、使用水的权利和公益用 水使用权 ，带有浓郁的私权属性；世界上降水量最少的的澳大利亚，其维多利 亚水法把水权分为批发水权、许可证和用水权 ，其水权明显的特质是协商性； 严重缺水的以色列，其水法强调水资源的国家专属性，水权的权能具有极强 的行政干预色彩 ；我国全国人大常委会颁布的水法 未提出水权， 国务院于2 0 0 6 年颁布的取水许可和水资源费征收管理条例只提及到“水权”这一概念。而 水利部颁布的关于内蒙古宁夏黄河干流水权转换试点工作的指导意见和水 利部关于水权转让的若干意见等规范性文件中阐释了水权。前者将水权称为“取 水权”，后者将水权以注解的形式描述为“水资源使用权转让”，但终究没有对 “权”字作出界定。 笔者认为，各国几乎都把水资源视为国有，水权制度公有化趋势明显。有学 者认为，国家行使其所有权的行为，既不是纯粹的公法活动，也不是完全的私法 行为，而是兼而有之。水权是因水而生的权，所以水权的“权”字应该包涵用水 人的“权利”（可以称为用水权）和管水主体的“权利”（可以称为管水权）， 这样才能体现水资源作为公共资源和经济资源的意义。本文将水权定义为：国家、 单位或个人对水资源（资源水和产品水）进行占有、使用、收益和处分的权利， 包含水资源所有权，以及基于法律许可的、由水资源国家所有权派生出来的、不 张 郁. 南水北调中水权交易市场的构建 j . 水利发展研究，2 0 0 2 ( 3 ) . 姜文来. 水权及其作用探讨 j . 中国水利，2 0 0 0 ( 1 2 ) . 注：黄锡生教授将水资源与资源水的概念等同使用，原因是尊重学术界的惯常说法。黄教授所称的产品水 仅指汲取之水，而笔者将汲取之水和回流之水并称为产品水，理由是将回流到自然界中的、利用之后的水 纳入到水资源之中，有利于对这部分品质多数已然改变的资源进行管制，如将污水净化进行市场化操作， 可为污水再次开发利用开辟新的途径。 水利部政策法规司. 英国的水权体系 j . 水权与水市场，2001(12). 黄锡生. 水权制度研究 m . 科学出版社，2 0 0 5 年 3 月版，第 2 9 - 3 0 页. 袁弘任. 吴国平等. 水资源保护及其立法 m . 中国水利水电出版社，2002 年版，第 133 页. 我国水权流转法律制度研究 6 同主体所享有的使用权和经营权。从经济法视野对水权作如此界定的合理性在于： 相对于“多权说”把水权笼统地看作是一组权利，如包括水资源所有权、使用权、 经营权、航运权、开发权等而言，笔者对权利范围从内涵上加以归并，舍去权利 形式上的繁芜，趋向简约化；相对于“二权说”认为水权只包含水资源所有权和 使用权而言，可以弥补权利限制过窄之不足，把用益性的经营权也纳入水权当中， 使水权行政性权能和经济性权能在水权价值取向上得到体现。换言之，即借助行 政权力的强制性最大限度保障公共资源的安全性，实现水资源的社会效益；运用 市场这个经济平台有效的配置公共性资源，以实现水资源的经济效益。 第二、水权流转的法律界定 设立水权的主要目的在于体现水资源的资源价值，而水权流转正是让资源价 值在制度框架内有效流转。我国基本上是“强政府弱市场”的模式，市场功能 尚未充分发挥。根据李昌麒的国家干预理念，必须依靠适当的政府干预，才能弥 补市场缺陷，促进国民经济的有序发展。基于此，笔者把水权流转定义为：不同 主体之间依据一定程序实施的水权分配和水权经营活动的总称。水权流转法律制 度是针对水权流转而进行的法律制度安排。其中，水权分配是指国家运用行政手 段或者市场手段对水权在不同主体、时间或地点之间进行的分配活动，其客体主 要是水资源中资源水；水权经营是指拥有水权的主体运用市场机制对水资源进行 的使用和收益活动，其客体是水资源中产品水。水权分配制度和水权经营制度是 分别针对水权分配和水权经营所进行的制度设定。同时，在水权流转法律制度中 设置水权协商制度，作为配套制度以推进水权的顺利流转。需要说明的是，下文 中运用的水权配置概念等同于水权分配和水权经营。同时，在整个水权制度中， 水权管理和水权保护属于管理学的内容，本文无意涉足，而立足经济法学的角度 分析水权流转的相关法律制度。如图 2 所示： 图 2 水权流转界定 水 权 制 度 水权管理 水权分配制度 水权经营制度 水权保护 天然资源水 产 品 水 水 权 流 转 （本文研究对象） 水权协商制度 南京航空航天大学硕士学位论文 7 1 . 2 水权流转法律性质界定 水资源的公益性和经济性决定了水权的法律属性，水权的法律属性决定着水 权流转的性质。学术界习惯于把水权看作是公法域的公权或者私法域的私权。持 公权说的学者认为，水权的产生、变更、终止均与国家的行政管制有关，水资源 的公共性和社会属性限制了水权私有化，因为国家专属管制可以从根本上遏制水 资源开发利用过程中对第三方的损害以及维持生态平衡；持私权说的学者认为， 虽然水资源具有极其特殊的自然属性，不能称为有形物又不能认为是无形物，从 当下“物”的范围呈现不断扩大的趋势来看，水资源完全可以作为物权或者债权 的客体而归入民商法调整的范围之中。笔者认为上述观点都不够全面。公权说系 就权利的形式着眼，私权说则是就权利的内容而言，二者均不免失之一偏。其实 水权具有公权与私权的重叠性，其性质是国家公权力干预下的私权。是故，水权 流转是公权干预下的、私权流转的法律现象。 1 . 3 水权流转法律特征诠释 水权流转的主体具有广泛性。主体包括国家、企事业单位、社会组织、个人。 在水权配置过程中，水权流转一般发生在水资源管理的行政部门之间、以及水行 政部门与从事公共事业的单位或组织之间；在水权经营过程中，对主体资格的限 制相对放宽，允许一般主体参与到水资源的收益活动中，因此水权流转的主体还 包含着私益性主体。 水权流转具有严格的程序性。从我国水法以及国外很多国家和地区的水 资源法、水利法、水权法等相关法规中看到，缘于水资源的公益性和 水权的负外部性比较明显，政府有必要加以规制，对水权的实施过程进行了较为 严格的程序性规制。行政法规取水许可和水资源费征收管理条例和部颁规范 性文件水利部关于水权转让的若干意见等，提出水权交易要有听证、拍卖或 招标等环节，从而保障了水权流转的透明性。 水权流转体现必要的协商性。无论水权在怎样的主体、时间、地点之间流转， 均务必体现人水和谐，这是公共资源开发利用应当遵守的规则。组建水资源协会 参与水权流转事宜，通过社会中间组织在各个利益主体之间构建有效的协商机制， 有利于水资源的优化配置和水事矛盾与争端的及时化解 水权流转存在着行政导向性。水资源配置的传统思维是“以需定供”，已不 适应水资源供需矛盾激化的当前形势。政府应该在全社会树立“以供定需”的新 理念，以全新的思维推动水权流转的法制建设，缓解水危机。水资源管理部门具 有科技能力强、管理水平高、信息渠道畅等优势，能够很好的在水权分配和经营 我国水权流转法律制度研究 8 中发挥导向性功能和作用，促使水资源从低利用率行业向高利用率行业流转。 水权流转需要法治的权威性。依据有限政府理论，政府的行为必须在法制框 架内实施。水权流转关涉多方面的利益均衡，经历流转的诸多环节，参与水权流 转的各方必须始终围绕法治的要求，政府应该以法治作为一切行政行为的准绳， 营造法治化的水权流转的氛围，真正实现水权分配的合法性与合理性、水权经营 的效率性与公平性。 1 . 4 水权流转法律构成分析 水权流转法律关系主要由主体、客体和内容三个部分组成。其中，主体包括 水权让与者和水权受让者，他们是权利的享有者和义务的承担者。可以是国家机 关、企事业单位、其他社会组织或个人。内容是水权流转法律关系的主体所享有 的具体权利和所履行的具体义务。客体是指水权流转法律关系的主体享有权利、 承担义务所指向的对象，包括水资源所有权、使用权和经营权。在此进一步加以 论证的是，水资源所有权和经营权可以成为水权流转的客体：1 ）水权应该含有水 资源所有权。水权是产权渗透到水资源领域的产物，产权的核心内容是所有权， 因此水权也有理由将水资源所有权包含在内，否则水资源使用权的产生无以为凭； 2 ）水资源经营权也应当包括在水权之中，因为水资源的资源效用得以充分发挥的 方式不仅仅是使用，而要根据经济发展需要允许市场化运作以获得相应的收益， 通过这种使用和收益挖掘水资源的潜在资源效用。因现实的需求而催生水权经营 制度，又因水资源经营权是该制度得以运作的必要前提，所以水资源经营权理应 纳入整个水权流转制度之中。 南京航空航天大学硕士学位论文 9 第二章 水权流转法律制度的理论基础与价值取向 2 . 1 水权流转法律制度的理论基础 建构任何合理的制度体系都离不开强有力的理论支撑，水权流转法律制度的 建构也不例外。本文运用法经济学和经济学的相关理论工具，从制度建构的必然 性、可能性和合理性等纬度对理论基础进行论证。 2 . 1 . 1 必然性的理论支撑 制度创新理论。“制度创新理论告诉我们应该如何做，其结果应该是什 么”。 制度创新理论展示出一种收益更高的制度对另一种收益较低的制度的替代 过程，其理论精髓是制度必须与时俱进。随着经济发展和科技进步，对水资源的 依赖加大，争夺水资源的事件增多，水资源的污染事件频繁，水资源的浪费现象 严重。虽然水法、环保法等一系列法律法规的颁行，水资源的资源效用 的发挥无法获得足够的释放空间。水利部出台部颁规范性法律文件进行水权交易 试点，但是全国性的水权大市场仍然没有建立，水权流转体制还处于研究和探索 中，制度需求没有得到及时供给。再则，水资源的经济价值因为取水许可不得转 让的限制而无法得到更充分的实现。不仅水权流转各方的潜在获利机会难以得到 支持，而且连水权流转的主体资格也是潜在的，也在很大程度上限制了个体对水 资源的保有。道格拉斯诺斯认为，在经济增长过程中，制度是决定性的因素。 改变这种状况的路径就是对现有制度进行创新，而取水许可和水资源费征收管 理条例于 2 0 0 6 年以行政法规的形式加以颁行，可见国家对此前制度中存在的不 足进行修正的决心和重视的程度。仅此还不够，面对新形势，必须建构成体系的、 科学化的、能够达到改善水资源配置现状之根本目的的水权流转法律制度。首先， 对水权分配制度进行优化，促使政府在水权初始分配工作中充分考虑社会中间组 织和市场的因素；其次，搭设水权经营平台，通过市场运作方式促经水资源的二 次分配，发挥水资源的更大效用。同时配套建构水权协商机制，弥补政府行政分 配刚性过渡以及缺乏社会第三部门参与之不足。宏观而言，这也是政府向公共服 务型政府转型过程中对制度创新的必然要求。 生态经济理念。生态经济是在社会经济、科学技术和自然生态的大系统内， 在资源投入、企业生产、产品消费及其废弃的全过程中，不断提高资源的开发水 陈 琦. 制度创新与制度变迁的理论辨析 j . 煤炭经济研究，2 0 0 4 ( 1 0 ) : 2 8 0 . 我国水权流转法律制度研究 10 平和利用效率，依托生态型资源的自身循环来推进经济运行，以维系和修复生态 系统的新型经济。水资源是重要的生态型资源，是生态经济圈中关键性构成要素。 水资源本身在时空分布上的不均匀、不规律，同时伴随地形地貌的变化以及人类 社会活动面的拓展，水资源循环能力日趋弱化。水资源自身循环衰弱，导致承载 能力弱化，危及总体生态经济的健康运行。因此，发展生态经济的理念就是依托 生态经济更好地开发利用水资源，以维护和促进人类的健康发展。 改善水生态现状，需要国家通过法律创制对水资源的科学管制和合理利用提 供权威的法治保障。通过水权分配制度的设置，切实保障水资源的初始分配能够 建立在科学的、实证的指标分析与论证的基础上，遵循流域的生态特质进行分配， 尽量保持社会规律遵循自然发展规律；在缺水和丰水地区落实水资源初始调配的 工程规划与建设，如南水北调工程的建设，实现水资源的区域平衡；为防治雨洪 灾害而建设大型的水利工程，如长江三峡水利枢纽等，实现水资源的生态平衡， 达到兴利除害之目的。通过国家统一管理下的水权初始分配，维护社会的整体正 义。通过建立水权经营制度，为拥有富余水资源的水权权利人提供流通的经营平 台，以消减自水权初始分配之后存在的水源性危机、水质性危机或经济性水资源 危机所带来的损失。以发展生态经济的理念创新水权分配和水权经营制度，可以 有效的保障水资源的可持续发展。 2 . 1 . 2 可能性的理论支撑 交易费用理论。该理论是新制度经济学中极富张力的理论框架。其核心理念 是，制度的作用就是要优化资源配置、提高经济效率、降低交易费用。水权理论 自产生和进入研究领域以来，主要围绕水资源的优化配置这个核心展开。在政府 行政配置和市场配置之间，学者们一直在权衡利弊。水法规定政府一元管理 体制，其突出特点是行政性主导下的水资源配置机制所产生的交易费用比较高。 在水资源供需矛盾加剧的现阶段，政府为了实现国民经济的可持续发展，必须收 集尽可能多的水资源供需信息，为水权配置的科学决策提供依据，实际上政府承 揽了本可以分摊的交易费用。不可否认，对于水权配置，政府主导配置责无旁贷， 不仅因为自然资源水具有极强的公共性，还缘于自然资源水是稀缺的、战略性的 资源。运用市场的基础性配置机制配置水权，能够合理分摊和减少相关费用。根 据经济法学理论，经济发展的运行规律要求政府和市场在水资源的配置中各司其 职、相互协调，实现这个目标需要有科学合理的制度安排。水权流转制度能够解 决现时存在的水资源问题：通过水权分配制度的优化，能够实现政府的宏观调控 功能、保障水资源的公共性资源价值；通过水权经营制度的建构，能够实现水资 源的经济性资源价值，提高经济效率而降低交易费用，减少整个社会对于水权配 南京航空航天大学硕士学位论文 11 置的费用支出；依托水权协商制度配合水权配置的实施，更加节约交易成本。 新型经济增长方式理念。我国目前正经历着水资源的物质性稀缺和经济性稀 缺的交叉困扰时期，意味着“高耗能、高排放和低效益”的传统经济发展模式已 经无法适应时代发展要求，理当遵循循环经济理论中很有代表性的原则：减量化 ( reduce) 、再利用( reuse) 、再循环( recycle) 的 3 r 原则 来与时俱进地建构循环经济 新模式。促使经济增长方式更新的可能性在于：其一、我国北方地区是典型的水 资源物质性稀缺区域，开源节流、构建节水型社会的任务非常迫切，这是建构新 型经济增长方式的现实基础；其二、在水资源相对充裕的南方，由于经济发展对 水资源的需求超过供给水平，出现了经济性稀缺，需要建立由政府指导的水权市 场来配置水资源，缓解供需矛盾，这是促使经济增长方式根本性转型的经济原因； 其三、从法律功能方面分析，水权流转法律制度的创设，能够保障水资源的初始 资源分配功能的实现，有效地规范进入经济平台的水资源供给量、消耗量、污染 后水资源的排放量以及补给生态圈的回流量等，促使经营者在利益博弈的前提下 再次合理地引导和调适水资源的流向，促使水资源从低效益行业流向高效益行业， 从高污染行业流向低污染或无污染行业；其四、从新型经济增长方式的本质要求 来看，保障水资源的生态效益、社会效益和经济效益的“三赢”是根本，这是循 环经济理论在水资源循环领域中能够得以运用的原由所在。无论是建构节水型社 会还是建立水权市场，目的是建减轻水资源的供需矛盾，科学地对水资源进行保 护和开发利用。 2 . 1 . 3 合理性的理论支撑 谈判理论。效率是法律的核心价值之一，而“谈判是实现效率的最佳途 径” 。该理论主旨认为：自愿合作可以使一项资源从估价低的主体手中转移到估 价高的主体手中，从而提高资源的使用效率，优化资源配置，同时也提高了合作 双方的福利水平。谈判受到“风险成本、对策成本、监督成本、负外部性” 、信 息不确定和不对称等内、外部因素的影响。但是，谈判理论阐明了合作的益处， 曲格平. 发展循环经济是 2 1 世纪的大趋势 j . 机电产品开发与创新，2 0 0 1 ( 6 ) . 魏 建. 谈判理论: 法经济学的核心理论 j . 兰州大学学报（社会科学版），1 9 9 9 ( 2 7 ) . 其中：减量化原则 针对的是输入端，旨在减少进入生产和消费过程的资源量，从源头节约资源的使用和减少污染物的排放； 再利用原则属于过程性方法，目的是提高资源产品和服务的利用效率，延长产品和服务的时间长度，要求 资源产品和包装容器以初始形式多次使用，减少环境污染；再循环原则属于输出端方法，要求资源产品完 成使用功能后重新变成再生资源循环利用。 注：风险成本因产权不清将使谈判各方难以确定彼此的禀赋状况，也就无法确定各方的风险值，需要 权威制度对产权进行明晰，达到降低“风险成本”的目的；对策成本谈判是理性的选择，谈判各方会 一方面只传递对己方有利的信息，一方面会提出过分的分享要求，因而出现“对策成本”； 监督成本 合作剩余的获得和分配的前提是各方履行谈判协议，这种履行需要监督，因而生成“监督成本”； 负外部 性是一个或更多人的自发行为未经第三者同意，而强加给他们的费用或强行给他们的损害。 我国水权流转法律制度研究 12 分析阻碍合作的交易成本之来源，也指出需要建立相关法律制度来消解这些影响 因素。水权经营是拥有水权的主体运用市场机制对水资源进行的收益活动。在经 营过程中，流转双方必然遇到谈判环节，谈判理论分析的影响因素也会尽数存在： 1 ) 水权的产权边界没有理清，水权受让方的风险成本会因水资源产权主体的虚位 而无法确定；2 ) 水权权利人的垄断地位十分明显，加大了水权流转中有关主体所 要采取的对策成本；3 ）水权流转双方基于经济人自利的考虑而有选择的披露相关 信息，信息不能得到充分共享；4 ）水权流转的社会监督相对脆弱，政府管理也会 存在失灵，水权市场产生的“负外部性”有时会非常突出，造成监督成本有增无 减；5 ）行政垄断的现实存在，在一定程度上阻碍水权流转的正常运行。克服这些 因素需要制度的完善。建构专门针对水权分配与经营的水权流转制度，与现行的 民法通则和合同法等法律规范密切配合，从制度上、理念上为消减前述 因素提供权威保障，实现降低水权交易成本、获取更高水资源效益之目的。 水权协商是水权流转中配套制度，是借助社会中间组织的优势，对水权分配、 水权经营过程中出现的事务，组织协商、进行协调，最终达致优化水权配置目的 的制度安排。谈判理论的精髓就是让可以合作的双方基于互信进行博弈，并依据 制度的保障而消减成本。无论是水权分配还是水权经营，都少不了政府、市场、 个人的参与，参与的路径需要协商的机制，所以水权协商具有存在的必要。在政 府指导下创建一个协商的平台，培育出良好的协商机制，通过该机制使得各方有 效的解决水权分配中产生的水事争端，比如“在美国西部关于土著水权的争议中， 协商创造了一种有效替代诉讼的方式。 同时，水权协商机制可以保障水权经营中 供需双方和社会公共利益主体走向利益均衡。主要路径是通过建立不同层次的水 资源协会，运用社会力量的灵活性、高效性等优势，形成通过非讼方式解决水权 争端、以及促使水权经营透明化的良性机制。 产权理论。马克思主义政治经济学认为，产权的本质是人与人之间在经济活 动中的生产关系，它主要表现为财产权利的归属和利用。产权强调了在人与物的 关系背后所蕴含着的人与人的行为关系。产权以所有权为基础，包括所有、使用、 处分并获取相应收益的权利。产权这四项权能受到技术水平的高低、人口压力的 轻重和资源稀缺的程度等因素影响。这些因素制约着水权流转制度的设置。伴随 水利科技的快速发展，水资源的开发利用水平得到空前提高、成本随之降低，水 权的经济性效用越发明显；而人口膨胀与经济发展造成水资源的供需矛盾，构成 物质性、 经济性水资源稀缺的主要原因。 该情形迫使水资源的产权形态作出更新， 泰 布里安. 兰多夫. 布伦斯 美 露斯. 梅辛蒂克 主编，田克军等翻译，罗尧增等校对. 水权协商 m . 中国 水利水电出版社，2 0 0 4 年 1 0 月第 1 版，第 2 3 3 页. 笔者注：物质性水资源稀缺是指水资源在绝对数量上相对于需求的短缺，这种稀缺是绝对的；经济性水资 南京航空航天大学硕士学位论文 13 至少允许基于合法的水权初始分配获得的水资源，允许水资源产权人依据一定程 序进行水权流转，以缓解水资源稀缺造成的危机。水权经营有着国外实践经验强 有力的助推，如在美国的西部缺水地区产生了“可交易水权制度”，该制度是与 市场经济相适应的水权制度，即将水资源视为非完全的公共资源并引入市场机制 对其加以配置的制度安排。为了实现水权的有限市场化，国内也在积极试点，并 取得了积极的成效，如东阳义乌水权交易，开创了我国水权交易之先河；漳河 运用水权理论，解决了用水纠纷和争水矛盾，实现上下游、左右岸的共赢；宁夏 和内蒙古沿黄灌区通过灌区与火电等企业之间水权的有偿转让，改变了以往无偿 剥夺农民用水权益的做法，充分体现了市场在水资源配置中的调节作用等。实践 证明，水权流转制度具有存在的合理性。 2 . 2 水权流转法律制度的价值取向 法律价值是法律之于人类的有用性，法律的价值取向是有用性所要达到的法 律实效，从本质上反映法律制度服务的目的。水权流转法律制度是应优化水资源 配置、缓解水资源危机等需要而拟制的制度规范，该制度的价值取向和功能定位 应该紧密围绕实现水权高效、规范、顺畅流转这个法律效果。水权流转法律制度 设计具备科学性和合理性，有利于法律应然性向实然性顺利过渡。 2 . 2 . 1 迎合公共资源管理的法治趋势 对公共资源的开发利用过程中，各方利益的配置方式反映制度的价值取向， 体现公共资源管理制度的功能。依据巴泽尔理论，公共资源是指在产权界定过程 中资源所有者被迫放弃，或者根本没有进行产权界定的资源部分。 按照公共经济 学原理，公共资源是进入公共领域、需要国家权力加以保障的资源。公共资源分 为可再生资源和不可再生资源，当可再生资源得以存续的必要条件遭到破坏，会 变成不可再生资源。为使水资源的可再生性免遭继续破坏，必须通过健全法制予 以保障。 1 9 世纪以前，各国一般不独立规定水资源的权属，水资源处于国家完全管控 之下，水资源具有完全的公共资源属性。这种局面随着“河岸权”制度的诞生而 完全改变。原因是沿河两岸的土地所有权私有化产生，依据“水随地走，地水合 一”的制度模式，河岸土地所有者获得了沿岸水资源的所有权。基于水资源而存 源稀缺是指由于经济快速增长加剧了对水资源的需求，这种需求超过水资源的正常供给能力而造成的水资 源稀缺状态