（经济法学专业论文）我国商业秘密法律保护问题研究.pdf

内容提要 z 6 3 5 4 9 5 伴随着经济全球化的浪潮和知识经济的到来，重视并加强对商业秘密的保 护已成为世界大多数国家的共识。本文认为，保护商业秘密对一国经济发展和社 会进步有着重大意义。首先，保护商业秘密是保护知识产权。事实上，如果没有 反不正当竞争法对商业秘密的兜底保护，知识产权的法律保护就将是不完整的。 其次，保护商业秘密是促进公平竞争的有效措施。最后，保护商业秘密是促进对 外开放的需要。因此，截止上世纪末，以美国、英国、同本、德国等世界上各主 要发达国家都已建立起各自的商业秘密法律保护制度，制定了较为完善的法条体 系，积累并总结了相当的判例。在成熟的理论总结和丰富的实践经验支持下，加 上西方国家特别是美国的积极推动和有关国际组织的努力，从2 0 世纪下半叶开 始，一些国际公约也陆续对商业秘密法律保护作出了规定。为适应经济知识化和 全球化的大潮流，t r i p s 对商业秘密的界定则被公认为是对商业秘密保护发展历 史上的罩程碑，它实际成为了商业秘密保护的国际化与全球化大趋势的最高潮。 本文第一部分主要对商业秘密法律保护问题进行了历史性回顾。通过比较 分析商业秘密保护的百年历史认为，世界范围内商业秘密法律保护制度不断发展 和完善的进程呈现出了保护范围闩益扩大、保护力度不断加强，以及对于其保护 日益国际化和全球化等三大趋势以及与这些趋势相对应的，以t r i p s 为代表的 国际通行的对商业秘密法律保护规则的发展与逐步规范化。新的环境、新的游戏 规则对我国现行的商业秘密法律保护提出了新的和更高的要求。 第二部分对商业秘密法律保护的理论和实践问题作了国际比较，从商业秘密 的概念和属性出发，对国际上发达国家和以t r i p s 为代表的国际条约对商业秘密 保护的现状进行了研究，通过对比我国的商业秘密保护状况，指出了我们的成就 与不足。 第三部分则主要针对我国商业秘密保护的不足提出立法建议，以及相关的 保护范围、举证责任、法律责任。最后提出要以其他行政保护、集体管理组织保 护、企业自保等方式加以 p 充，以共同完善我国的商业秘密法律保护体系。 总之，2 1 世纪新的环境：新的游戏规则对我国现行的商业秘密法律保护提 出了新的和更高的要求。我们必须在立足于我国实际的基础上，着眼于解决新形 势下的实际问题，就商业秘密法律保护问题的理论和现实问题开展进一步研究。 当然，建立并完善符合我国国情的商业秘密法律保护体系不是仅仅一部“商业秘 密保护法”所能完全涵盖的，还应该有相关的制度建设和管理的机制安排与之相 配套。只有通过逐步探讨和完善属于找们自己的商业秘密保护体制，才能从容应 对时代发展和追在眉睫的国际竞争。 关键词：商业秘密法律保护t r i p s知识产权 a b s t r a c t t og e tw e l lc o n s i s t e n tw i t ht h ei n t e l l e c t u a l - e c o n o m ya n di t sg l o b a l i z a t i o n t r e n d ，m o s tc o u n t r i sh a v er e a l i z e dt h em e a n i n g st oe n f o r c et h ep r o t e c t i o n o ft r a d e s e c r e t s a n dag r e a tn u m b e ro ft h e mh a v eb u i l tf o r m e ra c to ft h e i ro w n w t o st r i p s a r ew e l la c c e p t e da st h el a n d m a r km a dc l i m a xo f t h i sp r o c e s s i o n b a s e do nt h er e a l i t yt h a ta sam e m b e ro fw t o ，c h i n ah a st oi m p l e m e n tt h e a g r e e m e n to nt r a d e r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ( t r i p s ) a n d i m p r o vt h el e g a ls y s t e mc o n c e r n i n gt h ep r o t e c t i o no f t r a d e s e c r e t s t h i sp a p e rp u t si t s e y e so nt h ec e n t u r y l o n g c o u r s eo ft h ew o d dw i d e d e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n to f t h el e g a lp r o t e c t i o no f t r a d es e c r e t s ，a n dc o n c l u d e s s h r e em a i nt r e n d s ：t h es c o p eo ft r a d es e c r e t sp r o t e c t e db yl a wb e i n ge x p a n d i n g l y w i d e r , t h ep r o t e c t i o np o w e rg e t t i n gs t r o n g e ra n ds t r o n g e r , b e c o m i n gm o r ea n dm o r e i n t e r n a t i o n a l i z e da n dg l o b a l i z e d i nt h ef o l l o w i n gc o n p o n e n t ，t h ep a p e rc o m p a r e sa n da n a l y z e st h ed i f f r e n c e b e t w e e nt h et r i p s ，o t h e rc o u n t r i e sa n dt h ea c t u a la p p l i c a t i o ni nc h i n a s u p p o r t e db yt h e s o m et y p i c a lc a s e s ，t h ep a p e rm a k e saf u r t h e rr e s e a r c ho nt h ei s s u eo ft r a d es e c r e t s p r o t e c t i o n , b o t ht h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l y i nt h eo u t c o m ep a r t , t h ep a p e rg i v e ss o l i l es u g g e s t i o n st o w a r d st r a d es e c r e t s p r o t e c t i o n ，e s p e c i a l l y o nt h ei s s u e s a s f o l l o w i n g ：t h ep r o t e c t i o ns c o p e ，e v i d e n c e o b l i g a t i o n ，a n dl e g a lo b l i g a t i o n ，e t c 一 o n l yc o n d u c tt h ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e t sa c ti nc h i n ai s t a rl e s sc o n s i s t e n t w i t ht h eb u i l d i n ga n di m p r o v i n gc o u r s eo ft h el e g a ls y s t e mc o n c e r n i n gt h ep r o t e c t i o n o f f r a d es e c r e t s w h i c ha l s on e e d st h ec o n s i d e r a t i o no fs o m er a l a t e di n s t i t u t i o n a l c o n s t r u c t i o na n dm a n a g e r i a lm e c h a n i c s t h u si t i sh o p e dt h a tt h i sp a p e rc a ns e r v ea sa s t a r t i n gp o h l tf o rt h ef u t u r ep u r s u i t sa n da t t r a c tm o r ep e o p l et oc o m eu pw i t hm o r e v a l u e a b l eo p i n i o n s k e yw o r d ：t r a d es e c r e t s ；t h el e g a lp r o t e c t i o n ；t r i p s ；i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y 我国商业秘密法律保护问题研究 知识经济的来临和来自w t o 的机遇与挑战，使世界范围内商业秘密法律保护 制度不断发展和完善的进程呈现出了保护范围日益扩大、保护力度不断加强，以 及对于其保护日益国际化和全球化等三大趋势，以及与这些趋势相对应的，以 t r i p s 为代表的国际通行的对商业秘密法律保护规则的发展与逐步规范化。新的 环境、新的游戏规则对我国现行的商业秘密法律保护提出了新的和更高的要求。 因此，有必要在立足于我国实际的基础上，着眼于解决新形势下的实际问题，就 商业秘密法律保护问题的理论和现实问题开展进步研究，以期为健全和完善我 国商业秘密保护体系的宏伟事业做出一点贡献。 一、商业秘密法律保护问题的历史回顾 面对新世纪的挑战，回顾世界范围内商业秘密法律制度走过的百年历程，总 结得失，把握其发展方向，对于我国加入w t o 、执行t r i p s 和完善商业秘密保护 的法律制度并最终制定商业秘密保护法意义是重大而深远的。 尽管对于商业秘密保护的历史“至少可以追溯到罗马法时期”，但被理论界 普遍认可的商业秘密法的真正发展和完善却是从2 0 世纪开始的( 见表1 ) 。截止 上世纪末，以美国、英国、日本、德国等世界上各主要发达国家都已建立起各自 的商业秘密法律保护制度，制定了较为完善的法条体系，积累并总结了相当的判 例。在成熟的理论总结和丰富的实践经验支持下，加上西方国家特别是美国的积 极推动和有关国际组织的努力，从2 0 世纪下半时开始，些国际公约也陆续对 商业秘密法律保护作出了规定，商业秘密保护出现了国际化、全球化的趋势。为 适应经济知识化和全球化的大潮流，世界贸易组织关于与贸易有关的知识产权 防议( 简称t r i p s ，下同) 对商业秘密的界定则被公认为是对商业秘密保护发展 历史上的里程碑，它实际成为了商业秘密保护的国际化与全球化大趋势的最高 潮。在这样的大趋势下，我国也于1 9 9 0 年前后着手商业秘密法律保护体系的构 建并已取得很大成就。纵观世界范围内商业秘密法律制度的演变，可发现其大致 呈现出以下趋势： 1 1 商业秘密法律保护范围在逐步扩大 “商业秘密”( t r a d es e c r e t s ) 这一术语早已在国际上得到广泛的承认，但 理论界至今尚未形成一个统一的定义，在实际保护中时其保护的范围的界定亦无 统一规定，这表明它是一个极富弹性的词。伴随着二十世纪以来的商业秘密保护 大潮的涌起，各主要国家的立法及一些国际性的公约都试图对其作出界定，然而 。美国反刁i 正当竞争法第三次重述评注。 大多只是列举性或阐释性的说明，鲜有明确斩截式的定义。通过对这些说明或定 义的比较研究，不难发现，随着实际案例的不断出现和人们对商业秘密法律所保 护问题认识的不断深入，对于商业秘密法律保护的范围在不断扩大，到今天已十 分宽泛。 表1 ：商业秘密发展的世界大事记 时间主要大事 1 8 1 7 年 英国法院为保护某治疗痛风的配方不受他人非法使用而作出 了首例保护商业秘密的判例 2 0 世纪初至2 0美国制定了统一商业秘密法，德、法、日等国先后制定了 世纪中叶反不正当竞争法 2 0 世纪6 0 年代国际商会首先将商业秘密视为工业产权 1 9 9 5 生t r i p s 协议使用了“未披露过的信息”一词来喻指商业秘密 1 9 9 1 年4 月9 日我国修改颁布的民事诉讼法第一次明确使用了“商业秘 密”这一名词 1 9 9 3 年1 2 月1我国反不正当竞争法第一次将侵害商业秘密的行列为不正 日当竞争行为； 1 9 9 7 年1 0 月1我国施行的刑法，明确在“侵犯知识产权罪”一节中规定 日 了侵犯商业秘密罪。 附资料来源：作者根据相关资料整理。 以商业秘密法律保护体系建设较为完备的美国为例，1 9 3 9 年，其侵权行为 法第一次重述及其评注对商业秘密的范围作出相当宽泛的界定：“商业秘密可 以包括任何配方、图纸、装置、信息的辑成，其被用于某人的经营，因此给该人 以机会，相对于未知或未使用的竞争者，获得优势。其可以是一种化学物质的配 方，一种制造、加工或储存材料的工艺，一种机器或其他装置的图纸，或一份客 户名单。”然而它紧接着又作了如下限制：“其。与行业中的其他商业秘密不同， 即不是简单信息如商业行为中的单一或短暂事件，举例来说，合同投标中的金额 或其他条款，或者特定雇员的工资，已经进行或计划进行的证券投资，出台新政 策或推出新产品的确定日期等等。商业秘密是连续用于业务经营中的工艺或装 置，其一般有关商品的生产，例如生产一种物品的机器或配方。但其可与商品的 销售或业务的其他运营有关，例如价格表或目录中决定折扣、回扣的规则或其他 让步条件，特殊顾客的名单，会计或企业管理的方法。”上述限制将“单一或短 暂”的“简单信息”、非“连续用于业务经营中”的信息等排除在商业秘密之外， 因此，其所认定的商业秘密保护范围就相当具体了。 时隔四十年后，英美法学界认为，1 9 3 9 年编纂的侵权行为法第一次重述 只用于保护工业的发展，未能反映保护高科技产品的需要，内容陈旧过时，已不 再适应保护商业秘密的现代需要。因而，1 9 7 9 年出台的美国统一商业秘密法 指商业秘密引者注。 2 反映当代对商业秘密进行更为严格、广泛的保护的法律趋向，适应经济技术的发 展需要而进彳亍了新规定。该法所称的商业秘密是指“包括配方、模型、编辑、 计划、设计、方针、技术、程序的信息，必须( 1 ) 因并不为众所周知、无法由 他人通过正当方法轻易获知、其泄露或者使用能够使他人获取经济利益，而具有 现实的或潜在的经济价值；( 2 ) 根据具体情况采取了合理的努力，以维持其秘密 性”。与第一次侵权法重述相比，二者的区别是明显的。具体而言，美国统一商 业秘密法对商业秘密的规定有以下变化：。 第一、不以在商业上使用为要件。侵权行为法第一次重述将商业上的实 际使用作为构成商业秘密的要件，但为加强商业秘密的保护，尤其是加强对高科 技的保护，统一商业秘密法对尚在开发、试验中的发明，或者未曾使用于商 业上的发明，也给予保护。 第二、不以持续性使用为要件。侵权行为法第一次重述以持续性使用作 为商业秘密的构成要件，即商业秘密必须“持续地用于某人的营业”，短暂的、 一次性的信息不能构成商业秘密，但统商业秘密法对于短暂的、一次性的 信息，如市场调查报告、招标的标的，也给予保护。 第三、具有潜在经济价值的商业秘密也受保护。侵权行为法第一次重述 只对具有现实的经济价值的商业秘密进行保护，是否具有现实的经济价值只能通 过在商业上的实际使用进行判断。但是统一商业秘密法对于尚未使用于商业 上的具有潜在的经济价值的信息 也给予保护，甚至对消极信息( n e g a t i v e i n f o r m a t i o n ) ，即不直接使所有人的生产更有效率但可以减少所有人的科研费用 等支出、避免走弯路的信息，如长时间和耗巨资的研究结果证明特定的工艺不可 行，该信息对竞争对手很有价值，对此也给予保护。 由此可见，与1 9 3 9 年侵权行为法第一次重述相比，1 9 7 9 年的统一商 业秘密法大大扩展了美国商业秘密的法律保护范围。不仅如此，1 9 9 5 年美 国反不正当竞争法第三次重述则进一步肯定了统一商业秘密法的做法，其 “对商业秘密概念的规定，亦与统一商业秘密法第一节之( 4 ) 的商业秘密定义 保持一致”，“同样不要求有关信息应该提供连续或长期的经济优势”，“明确抛弃 了对商业秘密的使用要求”。至此，美国商业秘密法的保护范围在法条上得到了 充分肯定，这同时也更反映了其保护范围日益宽泛的特征。 作为现代商业秘密法的发源地，英国迄今尚未制定商业秘密保护的成文法， 有关商业秘密的界定主要体现于判例之中。与美国类似，英国法所保护的商业秘 密的范围也同样表现出日益宽泛的趋势。其上诉院大法官布特勒斯劳斯( b u t l e r - - s l o s sl j ) 在1 9 9 1 年审理l a n s i n gl i n d el t dv k e r r 案中的所说的一段话深 刻印证了这一趋势：“我们已经进入了跨国经营和全球经营的时代。信息可以 由高级经营人员掌握，而其一旦被竞争对手所掌握，就会给雇佣这些高级经营人 。孔祥俊著：商业秘密保护法原理，中国法制出版社1 9 9 9 年版。( p 1 0 2 1 0 3 ) 。孑l 祥俊著：商业秘密保护法原理，中国法制出版社1 9 9 9 年版。( p 1 0 2 1 0 3 ) 包括因缺乏市场机会或商业化手段丽暂时未投入使用的信息。 3 员的公司造成重大的损害。在我看来，商业秘密 必须作宽泛的解释，非技术 或者非科学属性的具有高度秘密性的信息也可以包括在内，雇主对此有权寻求保 护，即使其期限很有限。”圆 从国际上看，最有代表性的t r i p s 也顺应了上述潮流。t r i p s 将商业秘密界 定为“未披露信息”，只要求“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的 确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得：由 于是秘密而具有商业价值；是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施 的对象。”由于兼顾了各主要国家立法的规定，因而它体现了更为彻底的广泛性。 而北美自由贸易协定尽管在t r i p s 之后签署，其具体内容也基本继承了t r i p s 的规定，只是将“未披露信息”更名为商业秘密。 从国内来看，尽管我国的商业秘密法律保护制度虽然起步较晚，但也同样经 历了一个保护范围不断扩大的过程。八十年代，技术引进合同管理条例及其实施 细则对专有技术的概念作了界定，在技术合同法中提出了技术秘密。1 9 9 1 年中 华人民共和国民事诉讼法首次作为法律用语使用了“商业秘密”一词，根据最 高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第1 5 4 条，商 业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、 购销渠道等当事人不愿意公开的工商业秘密。”1 9 9 3 年，反不正当竞争法明 确规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用 性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据国家工商行政管 理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定，技术信息和经营信息“包括设计、 程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销 策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”司见，尽管起步较晚，我国商业秘 密的保护范围在短短几年间就经历了由专有技术、技术秘密、工商业秘密到商业 秘密的发展过程，保护范围迅速扩大。而在反不正当竞争法中，“商业秘密”这 一概念包括了以往法律规定中的专有技术、技术秘密和工商业秘密，在内涵和外 延上基本上实现了与国际趋势保持一致。 尽管如此，我国法律对商业秘密构成上的要求还是要严于t r i p s 和美国等发 达国家相关法律的要求，郑成思先生曾指出：“在商业秘密领域，合格的受保护 信息并无实用性要求，是t r i p s 明文规定的。”9 而我国反不正当竞争法 却明确规定商业秘密应“具有实用性”。从这一措词中，即可发现其界定范围要 小于国际通行的规定。由有关方面起草的我国商业秘密保护法( 送审稿) 似 乎意识到了这一点，其第一条第一款飙定：“本法所称商业秘密，是指具备下列 条件的技术信息、经营信息：( 一) 不为该信息应用领域的人所普遍知悉；( 二) 具有实际或潜在的商业价值；( - - ) 经权利人采取了合理的保密措施。”送审稿的 规定将反不正当竞争法所要求的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”变更 为“具有实际或潜在的商业价值”，这一做法值得肯定。在今后的立法中，对类 似细节应作相应修订，使之与t r i p s 和国际通行法律规定趋同。 着重号为引者所加。 。孔祥俊若：商业秘密保护法原理，中国法制出版社1 9 9 9 年版。( p l l 6 ) 。郑成思：( ( w t o 与知识产权法研究，载中国法学2 0 0 0 年第3 期。 d 1 2 保护力度得到加强 2 0 世纪后半叶，基于i t 技术和信息网络的发展，专门生产、收集、传递、 储存、加工和销售信息的信息产业蓬勃兴起，并逐渐成为社会的支柱产业，人类 已进入所谓“后工业经济时代”、“信息经济时代”或“知识经济时代”。生产力 发展所引起的经济发展的骤然变化必然引致人类社会生活的剧烈变革。当今，包 括传统知识产权和商业秘密在内的各种技术、经营和文化等信息越来越受到人们 的重视，它们成为经济活动中的重要交易对象，在全球经济贸易中占据着越来越 大的份额，以至于产生t r i p s 的乌拉圭回合谈判一反以往关注关税的思维，把焦 点聚集于知识产权，从此“知识产权”。与“货物买卖”、“服务贸易”并列，成 为世界贸易组织的三大支柱。 在这样的背景下，商业秘密由于其内涵极高的商业利润和市场价值，大有后 来居上，超越专利、商标和版权等传统知识产权的发展趋势，因而引起了世界各 国更为广泛的关注。应该看到，经济全球化和传媒技术的高度发展乃至计算机 网络和互联网的形成给信息的传播带来了便利，同时也增加了保密的难度。因此， 世界各国不得不制定或修订自己的商业秘密保护法，加大对商业秘密的保护力 度，以适应新形势的要求。主要表现在以下几方面： 第一、赋予商业秘密权以知识产权属性，重视其财产权益。 商业秘密权的法律属性问题往往决定一个国家商业秘密法律保护的基本理 论和保护强度，是明确商业秘密法律保护的依据和保护方式的关键性问题，同时 也是确定商业秘密构成要件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意 义。长期以来，各国学者围绕该问题进行了深入的研究，形成了观点纷呈的各种 学说，包括：“财产权醴”、“人格权说”、“信息权说”、“企业权说”、“契约关系 说”和“知识产权说”等。总的说来，大陆法系持非财产说，英美法系中英国持 契约关系理论，美国持财产说，视商业秘密为权利人的私有财产。但不管是大陆 法系还是英美法系，也不论对商业秘密权的法律属性问题持什么态度，各国都越 来越重视商业秘密中的财产权益。9 进入2 0 世纪6 0 年代以后，商业秘密权的知识产权属性逐渐为各国所认同， 并出现在正式法律文件中。6 0 年代，国际商会( i c c ) 首先把商业秘密视为知识 产权；此后，世界知识产权组织在其成立公约即建立世界知识产权组织公约 中，将知识产权的范围扩大到“在工业、科学、文学或艺术领域一切来自知识活 动的权利”，暗示商业秘密可以包含在知识产权之内；7 0 年代之后，世界知识产 权组织所草拟的各种知识产权示范法如反不正当竞争示范法，皆已规定了商业秘 密法律制度；1 9 9 2 年中美知识产权谅解备忘录也将商业秘密归入知识产权范围。 。包括商业秘密在内。 圆唐海滨主编：美国是如何保护商业秘密的，法律出版社1 9 9 9 年版，p 1 2 1 3 。 唐喇红：商业秘密研究，载梁慧星主编：民商法沦丛第六卷，法律出版社 1 9 9 7 版，p 7 1 7 一p 7 5 8 。 5 当然，最引人注目的还是t r i p s ，它专门规定了“未披露信息的保护”问题，将 商业秘密纳入知识产权保护范围。 近年来我国学术界主流观点也认为商业秘密是一种知识产权，有人则进一 步列举了以下几点理由：首先，与其他知识产权相比，商业秘密作为民事权利予 以保护并无本质的区别；其次，许多国家以及t r i p s 在商业秘密立法和司法实践 中均已趋向于把商业秘密作为一种民事权利和一种知识产权来予以保护；再者， 实践中已经大量存在的商业秘密许可、转让行为，商业秘密入股行为，及商业秘 密的继承行为等法律事实，在这种情况下，如果仍不承认商业秘密具有民事权利 的属性，在处理这些缺乏法理基础的“法律事实”时，必将处于“无本之木”、。 “无理可循”的尴尬境地。正在制定中的我国商业秘密法应充分考虑到这些问题。 第二、制定或修订专门的商业秘密保护法或在相关法律中集中规定商业秘密 保护条款。 为适应新形势的要求，各国加大对商业秘密的保护力度的另一个方面体现 在，纷纷制定或修订专门的商业秘密保护法，或在相关法律中集中规定商业秘密 保护条款，以保证对商业秘密保护的法律支持。拥有较为完备的判例法体系的美 国在1 9 3 9 年编纂其侵权行为法第一次重述时，总结以往判例，对商业秘密 法律保护制度作了全面的规定，成为许多国家效法的一个样板。4 0 年后，美国 统一各州法委员会又出台了统一商业秘密法，并于1 9 8 5 年作了修订，至今该 法已被美国大多数州所采纳。之后，美国反不正当竞争法第三次重述和1 9 9 6 年反经济间谍法也从不同的角度规定了商业秘密保护制度。至此，美国已形成 由成文法和判例所构筑的完备的商业秘密法律保护体系。受美国影响，英国和加 拿大分别于1 9 8 2 年和1 9 8 7 年提出了保护秘密权利法草案和加拿大统商 业秘密法草案。而在大陆法系国家，德国主要依据反不正当竞争法对商业 秘密进行保护，日本于1 9 9 0 年和1 9 9 3 年两次修订其不正当竞争防止法来加 强对商业秘密的法律保护。我国1 9 9 3 年的反不正当竞争法也作了类似规定， 而且我国有关方面正着手制定专门的商业秘密保护法，尽管该法出台时问尚不确 定，但确实反映了我国政府为适应国际上对保护商业秘密力度不断加强这一趋势 所作的努力，同时这也是我国商业秘密法律保护实践的迫切要求。值得一提的是， 瑞典于1 9 8 3 年制定了专门的商业秘密法，据世界知识产权组织在1 9 9 4 年称，瑞 典是当时世界上唯一有单行商业秘密法的国家。各国所制定或修订的这些商业秘 密法，明确把商业秘密保护写入法条，使之合法化，这些举措对加强商业秘密的 法律保护起到了举足轻重的作用。 护。 第三、多角度，综合运用民事、行政和刑事等法律手段加强对商业秘密的保 在早期阶段，限于商业活动实践的发展，各国对商业秘密进行保护的法律手 徐朝贤：商业秘密权初探，载现代法学，2 0 0 0 年第6 期。 唐海滨等：有关商业秘密立法的重点难点问题，载中国法学，1 9 9 9 年第4 期。 6 段大都较为单一，如法、德两圈于1 9 世纪中叶在刑法典中规定了对于未经许可 泄露工厂秘密的惩处，但未规定民事责任，因而不利于对商业秘密权利人的保护。 进入2 0 世纪之后，各国开始注意综合运用民事、行政和刑事等法律手段加强对 商业秘密的保护，比如德国1 9 0 9 年制定的反不正当竞争法，开始给予商业秘 密的受侵害人以私法救济，并可依法对商业秘密侵权人科以行政责任。本文前面 所列举美国的相关法律也使得商业秘密侵权人可能依法承担民事、行政或刑事责 任，其1 9 9 6 年反经济间谍法就是一部经济刑法，侵犯商业秘密是其首当其 冲的打击对象。 当今，综合运用各种法律手段，从多个角度看待商业秘密的保护问题，以使 其从保护范围和纬度等不同方面加大实际保护力度，增大商业秘密侵权责任( 不 仅要承担民事责任，还可能承担刑事和行政责任等) ，这已成为各国立法、司法 体系的共识，并得到了普遍推广。我国反不正当竞争法也注重了民事、行政 手段的综合运用，1 9 9 7 年修订的新刑法又专门规定了侵犯商业秘密罪，至此， 我国已形成较为完备的保护商业秘密的法律手段体系。 1 3 商业秘密法律保护问题更加国际化、全球化 如上所述，为扩大商业秘密法律保护的范围和力度，各国纷纷进行商业秘密 保护立法或修法活动，截止2 0 世纪末，世界上各主要国家都建立起了自己的商 业秘密法律保护制度，在此基础上，商业秘密保护的国际化成为可能。随着经济 全球化浪潮的兴起，特别是2 0 世纪下半叶，一些双边或多边的国际协议和国际 组织在制定的相关条约中，都有关于商业秘密法律保护的规定，而其中尤为引人 注目的是，在西方国家特别是美国的推动和有关国际组织的努力推动下，t r i p s 将商业秘密纳入知识产权的体系并给予保护。鉴于世界贸易组织的权威性与广泛 的代表性，t r i p s 的做法标志着商业秘密保护因此而呈现出全球化的趋势，顺应 了经济知识化和全球化的大潮流，这已得到了理论与实践的认同。 在这一系列旨在推动商业秘密法律保护国际化进程的协议与规定中，早期体 现在2 0 世纪六七十年代国际商会( i c c ) 和世界知识产权组织的建立l 盐界知识 产权组织公约等有关文件即提出要以不同的方式确认商业秘密可以包含在知识 产权中，从而给予国际性的保护。而后在九十年代以后，许多国际性的法律文件 进一步专门规定了商业秘密的法律保护制度，比如，中美知识产权谅解备忘录、 日美间的类似备忘录、t r i p s 、北美自由贸易协定及世界知识产权组织反不正当 竞争示范法等。 比如1 9 9 2 年签订的中美知识产权谅解备忘录第4 条规定：“l 、为确保 根据保护工业产权巴黎公约第1 0 条之2 的规定有效地防止不正当竞争，中 国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获 得或使用其商业秘密，包括第三人在知道或理应知道其获得这种信息的过程中有 此种行为的情况下获得、使用或披露商业秘密。2 、只要符合保护条件，商业秘 密的保护应继续下去。3 、中国政府的主管部门将于1 9 9 3 年7 月1 日前向立法机 关提交提供本规定保护水平的议案，并将尽最大努力于1 9 9 4 年1 月1 日前使该 议案通过并实施。”基于该备忘录的要求，我国在1 9 9 3 年9 月颁行的中华人民 7 共和国反不正当竞争法第l o 条才。较为全面地规定了商业秘密保护制度。类似 地，同一时期日美两国间的相关协议也有类似规定，从而促使日本修订其不正 当竞争防止法加强对商业秘密的保护。 需要提及的是，作为世界上商业秘密法律保护制度最先进最完备的国家，美 国在促进商业秘密的国际保护方面起了重要的作用。美国商业界普遍认为，商业 秘密是极具商业价值的无形财产，是知识产权的重要组成部分，一些重要的商业 秘密甚至被美国公司视为企业的生命，可口可乐公司的秘密配方即是典型例证。 作为实际的技术出口大国，美国认为，其国内有着比较高的商业秘密保护水准， 因此，一个国家要想获得美国先进技术的转移，就必须首先对商业秘密给予充分 的保护。商业秘密保护水平往往被美国企业看成是衡量投资环境好坏的重要标 志。因而政府的职责在于应把注意力放到如何在国际社会中保护美国公司的商业 秘密方面去。1 9 8 6 年，在后来导致世界贸易组织成立的关贸总协定( g a t t ) 谈 判中，阻美国为首的发达国家提出了在g a t t 构架中保护商业秘密的议案。作为 硬币的另一面，保护发达国家的商业秘密，就意味着发展中国家在国际技术经济 合作中又多了一个不利因素，因而发展中国家与发达国家进行了激烈的斗争。因 此，t r i p s 是斗争与妥协的产物，但总的来说，t r i p s 协议中的相关条款更有利 于保护发达国家的利益，因为发展中国家技术经济都大大落后于发达国家，其所 拥有的商业秘密无论是数量上还是质量上。都远远低于发达国家，商业秘密的保 护赋予发展中国家更多的是义务，而带给发达国家的则主要是权利和利益。这也 体现了经济全球化对发展中国家而言所具有的两面性，即“机遇与挑战并存”， 而在当今世界经济发展日趋不平衡和所谓“知识鸿沟”，“信息鸿沟”等不利因素 影响下，发展中国家要想处于与发达国家完全平等的竞争地位，任重而道远。 关于对“未披露信息”即商业秘密的保护，t r i p s 第3 9 条作了如下规定 1 、在确保依巴黎公约1 9 6 7 年文本第1 0 条之2 的规定，为反不正当竞争提 供有效保护的过程中，成员应该依照以下第2 款保护未披露的信息，应该依照以 下第3 款保护向政府或者政府的代理机构提交的信息。 2 、只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经允 许以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用处于其合法控制下的信息： 其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被 通常涉及该信息有关范围的入普遍所知或者容易获得； 由于是秘密而具有商业价值 是在特定情势。卜| 合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。 。刘金波、朴勇植：日美商业秘密保护法律制度比较研究，载中国法学，1 9 9 4 年第3 期 唐海滨主编；美国是如何保护商业秘密的，法律出版社1 9 9 9 年版，p 1 2 1 3 。 * 后者决定一个商业秘密的价值。 8 3 、当成员要求提交未披露的实验或其他数据，作为批准使用新化学成分的 药品或农用化学产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当努力，则 成员应该保护该数据，防止不正当的商业使用。同时，除非有保护公众的必要， 或者已经采取措施保证该信息受到保护免于不正当商业使用，否则成员应该保护 该数据防止泄露。 t r i p s 关于商业秘密的规定可以概括为以下三个方面：第一、从整体上界定 了商业秘密及商业秘密权作为一种知识产权的法律属性。第二、第3 9 条第2 款 规定商业秘密的构成要件，包括“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容 的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人所普遍所知或者容易获得”； “由于是秘密而具有商业价值”；“合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情 况采取了合理措施”。第三、第3 9 条第3 款专门规定了向政府或政府的代理机构 提交的医用或农用化工产品相关数据的保护。 在t r i p s 之后的北美自由贸易协定和世界知识产权组织反不正当竞争 示范法似乎不可能走得更远，其有关商业秘密的内容基本上继承了t r i p s 的规 定，是对商业秘密法律保护国际化和全球化趋势的进一步强调和推动。 总之，整个二十世纪世界各国对于商业秘密的保护经历了从不保护到保护、 从粗疏的保护到越来越周密的保护、从范围狭窄到范围宽泛的保护、从内国法保 护到双边条约和国际条约直至全球性公约保护的历程，而内国法和国际法对商业 秘密的保护力度越来越大，概括起来，就是上文所述的“保护范围日益宽泛”、 “保护力度日益加强”和“日益国际化和全球化”三大发展趋势和显著特征。这 是商业秘密在现代社会的技术和经济发展中的地位日趋重要的重要体现，也是知 识经济背景下经济全球化趋势的必然要求。三大趋势构成一个紧密联系的整体， “保护范围”、“保护力度”和“国际化全球化”实际上是一个问题的几个方面。 只有深刻领会商业秘密法律保护发展的趋势，才能未雨绸缪，尽快完善我国商业 秘密保护法制，在加入w t o 的进程中、在今后的国际经济竞争中始终保持主动。 二、商业秘密法律保护的国际比较 在知识经济界临时代，特别是智力成果日益商品化、。产业化和国际化的情况 下，确立保护商业秘密的法律制度十分重要。在激烈的商战中，商业秘密已逐渐 成为人们关注的焦点，且随着信息技术的迅猛发展和网络传输等新的传媒的出现 与普及，对于商业秘密保护产生了一些新问题，因而各国都很重视商业秘密的法 律保护，体现在实践上即为上文所提及的三大趋势。 由于商业秘密已成为整个国际社会日益关注和重视的问题，而世界贸易组织 与贸易有关的知识产权的| 办议( t r i p s ) ，作为国际社会对知识经济在法律层面上 的回应，强调了知识产权保护对国际贸易发展的推动作用，吼关贸总协定基本原 则和有关知识产权保护的国际公约为基础，进一步扩大了知识产权保护的涵盖 。包括假冒商品贸易。 9 面。产生t r i p s 的乌拉圭回合谈判，一反以往专注关税的思维，把焦点聚集于商 业秘密和知识产权，而且t r i p s 把超越传统法理的商业秘密与知识产权融为一 体，反映了当代科技、经济日趋一体化和全球化的特点，也说明了知识产权与上 升为各国的外贸政策的重要内容，成为经济体制和科技体制的组成部分，其在对 外贸易和经济关系中的地位日趋重要。与t r i p s 相比，我国商业秘密法律保护水 平基本与之一致，但也存在一些问题，尚待加强和完善。本文即拟通过比较分析 我国商业秘密法律保护状况与商业秘密的国际保护状况，找出我国保护商业秘密 的法律与t r i p s 之间的差距，进而为在下一章提出有关我国商业秘密保护立法的 建议提供实际论据支持。 2 1 商业秘密的概念和属性 商业秘密的概念和属性是讨论商业秘密的法律保护之前首先应明确的两个 问题，因为这是决定一国的商业秘密保护基本理论、法律保护方式、保护程度的 关键性问题，在立法和司法实践中具有重要意义。 2 1 1 商业秘密的概念 商业秘密的概念本身涉及两个方面的内容，一是商业秘密的保护范围；一是 商业秘密的构成条件。各国的法律和国际公约之所以定义商业秘密的形式有所不 同，主要是基于对这两方面内容的不同规定。 ( - - ) 商业秘密的保护范围 正如上文所述，无论是我国的商业秘密法律保护还是商业秘密的国际法律保 护，都经历了一个保护范围不断扩大的过程，并且，这种趋势在愈演愈烈。 从商业秘密的国际法律保护来看，商业秘密。的保护范围在不断拓宽。在英 美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设 计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。当今世界比以往任何时候，美 术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产。 而知识产权法是关于保 护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的 全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、 电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特 征和贸易识别符号等。而在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外， 承袭了德国民法大部分内容的日本，其在范围上及用语上均有与德国相近的地 。最早主要表现为知识产权。 。u n d e r s t a n d i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w m i c h a e la j a c o b s ，1 9 9 8r e p r i n t 。 。同上p a g e 卜2 。 1 0 方。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法 的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程 序上进一步得到统一。1 9 9 2 年法国颁布了知识产权法典，成为了大陆法系 的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者 认为，知识产权( 英文i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，简称i p ，或i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t ，简称i p r ，我国台湾称为智慧财产权) 指法律赋予财产权保护 的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情 形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明 发展，予以界定。 而在成文法中保护商业秘密则成为国外发达国家进入二十世纪以来的显著 发展趋势，各国通过制定成文法，不断地探寻商业秘密的保护范围。以美国为例， 其1 9 3 9 年的侵权行为法重述将商业秘密定义为能使权利人有获得市场竞争优势 的可能性，是被权利人连续使用的信息；而其1 9 7 9 年的具有示范法性质的统一 商业秘密法则将保护范围扩大至尚未使用的信息，包括配方、样式、编辑产品、 程序、设计、方法、技术或工艺等。这一规定与t r i p s 的规定颇为接近，t r i p s 第3 9 条提出了”未披露的信息”的概念，体现了对商业秘密保护范围广泛性的要 求。此后的北美自由贸易协定也作出了与t r i p s 近似的规定，只是不再使用“未 披露的信息”的概念，而是直接使用“商业秘密”的概念。且t r i p s 产生之前， 国际商会、欧共体等国际组织也曾试图对专有技术的保护作出统一规定。由此可 以看出，国际保护中商业秘密的保护范围也是不断扩大的。 从国内商业秘密法律保护看，商业秘密作为一个法律用语最早出现在1 9 9 1 年4 月9 日颁布的中华人民共和国民事诉讼法中，这就在程序法中确立了对 商业秘密的保护，而后最高人民法院在司法解释中规定商业秘密主要指技术秘 密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿 公开的工商业秘密；而此前的技术引进合同管理条例及其实施细则对专有技术的 概念作了界定，技术合同法对技术秘密作了规定。在1 9 9 3 年9 月2 日颁布的中 华人民共和国反不正当竞争法第一次从立法上界定商业秘密的含义，该法筇 1 0 条第3 款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带 来经济利益，具有实用性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 该定义实际囊括了商业秘密的四个主要条件：为公众所知悉；具有实用性；权利 人采取保