（诉讼法学专业论文）论我国医疗纠纷诉讼外解决机制的完善.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 医疗纠纷已经成为世界性的一大难题，已不再是单纯的个体问题，而是一个影 响到社会稳定的民生问题。因此，为解决医疗纠纷带来的隐患，各国纷纷采用诉讼 外解决机制用于医疗纠纷的解决。目前，世界上成功实施医疗纠纷诉讼外解决机制 的国家主要有美国、德国与日本等发达国家。所以，本文从医疗纠纷诉讼外解决机 制的一般理论出发，通过借鉴国外的理论成果和实践经验，发现我国实施医疗纠纷 诉讼外解决机制的不足，进而提出完善措施。本文分为以下四个部分： 第一部分主要论述了医疗纠纷诉讼外解决机制的概况，主要包括医疗纠纷与医 疗纠纷诉讼外解决机制的概念以及医疗纠纷诉讼外解决机制的特点与使用方式。 第二部分主要就国外的医疗纠纷诉讼外解决机制作了详细考察。具体包括美 国、德国与日本的医疗纠纷诉讼外解决机制，进而分析了以上三个国家实施医疗纠 纷诉讼外解决机制的优点以及对我国实施医疗纠纷诉讼外解决机制的启示。 第三部分主要分析了我国实施医疗纠纷诉讼外解决机制以来的现实状况，并分 别从医疗纠纷中医患双方和解机制、行政调解机制以及第三方机构参与调解机制等 三种机制做了详细论述，最后还就三种机制存在的不足进行了探讨。 第四部分主要论述了我国医疗纠纷诉讼外解决机制的完善措施和建议。具体包 括医疗纠纷行政调解机制的完善措施与行政仲裁制度构建之建议、第三方机构参与 调解机制的完善建议以及构建医疗纠纷整合调解与仲裁体系的建议。 关键词：医疗纠纷；医疗事故；诉讼外解决机制 a b s t r a c t m e d i c a lt a n g l eh a sb e c o m eo n em a jo rp r o b l e mt h a tc a t c h e st h ew h o l ew o r l d s a t t e n t i o n i ti sac i v i lp r o b l e mw h i c hi sg r e a t l yi n f l u e n t i a lt ot h es t a b i l i z a t i o no ft h e s o c i e t yr a t h e rt h a na n yi n d i v i d u a lp r o b l e m h e n c e ，m a n yo ft h ec o u n t r i e si nt h ew o r l da r e i nf a v o ro fa d o p t i n gt h el e g a lm e c h a n i s ma st h es o l u t i o nt ot h em e d i c a lt a n g l e si no r d e r t oe l i m i n i t ea n yp o t e n t i a lr i s k s c u r r e n t l y ，t h o s ec o u n t r i e sw h i c hs u c c e s s f u l l yi m p l e m e n t t h en o n 1 a w s u i ta st h es o l u t i o nt ot h em e d i c a lt a n g l ea r em a i n l yt h ef u l l yd e v e l o p e d c o u n t r i e ss u c ha su n i t e ds t a t e s g e r m a n ya n dj a p a n t m sa r t i c l es t a r t sw i t ht h eg e n e r a l t h e o r i e so ft h en o n 1 a w s u i tm e c h a n i s ma st h es o l u t i o nt ot h em e d i c a lt a n g l e t h r o u g h r e f e r r i n gt ot h et h e o r e t i c a la n a l y s i sa n dt h ep r a g m a t i ce x p e r i e n c ef r o mt h ef o r e i g n c o u n t r i e s 。i tu n c o v e r st h ei n s u m e i e n e yo ft h en o n - l a w s u i tm e c h a n i s m ，a st h es o l u t i o nt o t h em e d i c a lt a n g l e ，i no u rc o u n t r y t h em e c h a n i s mn e e d st ob ef u r t h e rr e i n f o r e e di n o r d e rt oa c h i e v et h ep e r l e c t i o n a c c o r d i n gt ot h i st r a i no ft h o u g h t ，t h i sa r t i c l ew i l lb e d i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gf o u rp a r t s ： 功ef i r s tp a r t ：i tm a i n l yi l l u s t r a t e st h eg e n e r a ls i t u a t i o no fs o l v i n gt h em e d i c a l t a n g l ew i t ht h en o n 1 a w s u i tm e t h o d t h ep r i m a r yp a r t si n c l u d et h ec o n c e p t i o n so f m e d i c a lt a n g l e sa n di t ss o l u t i o nb ym e a n so fn o n 1 a w s u i t a n dt h eb r i e fi l l u s t r a t i o no fi t s f e a t u r ea n dt h es t e p so fi t su t i l i z a t i o n t h es e c o n dp a r t ：i ti sm a i n l ya b o u tt h ep r o f o u n dr e s e a r c hi nt e r m so fs o l v i n gt h e m e d i c a lt a n g l e sw i t ht h en o n 1 a w s u i tm e c h a n i s mi nt h ef o r e i g nc o u n t r i e s 。i n c l u d i n g u n i t e ds t a t e s ，g e r m a n ya n dj a p a n i na d d i t i o n , t h ea n a l y s i so ft h et h r e ec o u n t r i e sa b o v e o ft h e i ru s a g eo ft h en o n 1 a w s u i tm e c h a n i s ma st h es o l u t i o nt ot h em e d i c a lt a n g l e s i l l u m i n a t e st h ep a t ho fi m p l e m e n t i n gt h es i m i l a rm e c h a n i s mi no u rc o u n t r y t h et h i r dp a r t ：i tm a i n l yd e m o n s t r a t e st h ec u r r e n ts i t u a t i o ns i n c eo u rc o u n t r y o f f i c i a l l yi m p l e m e n t st h en o n - l a w s u i tm e c h a n i s mt o s o l v et h em e d i c a lt a n g l e s a d d i t i o n a l l y ，i ta l s od e s c r i b e s ，r e s p e c t i v e l y ，t h em e d i a t e dm e c h a n i s mb e t w e e nt h e d o c t o r sa n dt h ep a t i e n t si nt h em e d i c a lt a n g l e s ，t h em e c h a n i s mo ft h ea d m i n i s t r a t i v e m e d i a t i o n ，a n dt h em e c h a n i s mi n v o l v i n gt h ep a r t i c i p a t i o no ft h et h i r dp a r t yf o rt h e m e d i a t i o n l a s t l y ，t h er e s e a r c ha n dd i s s c u s i o no f t h ed e f e c t sr e g a r d i n gt ot h et h e s et h r e e m e c h a n i s mw i l lb ep r o v i d e d t h ef o u r t hp a r t ：t h i sp a r ti st h eb o d yo ft h i s a r t i c l e i tm a i n l yd i s c u s s e st h e s u g g e s t i o n sa n dt h em e a s u r e m e n t st h a th e l pt h en o n - l a w s u i tm e c h a n i s mt o a e h i e v e p e r f e c t i o n t ob em o r es p e c i f i c a l l y ，i te n c o m p a s s e st h es u g g e s t i o n so ft h ec o n n e c t i o n b e t w e e nt h ea d m i n i s t r a t i v em e d i a t i o no ft h en o n - l a w s u i tm e n c h a n i s ma n dt h e e s t a b l i s h m e n to fa r b i t r a t i o n a ls y s t e m ，t h es u g g e s t i o n so ft h et h i r d - p a r t yp a r t i c i p a t i o n ，a n d t h es u g g e s t i o n sr e g a r d i n gt h ee s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e mb e t w e e na r b i t r a t i o n a ls y s t e m a n dt l l em e d i a t e ds e t u po ft h em e d i c a lt a n g l e s k e yw o r d s ：m e d i c a lt a n g l e s ；m e d i c a la c c i d e n t s ；n o n - l a w s u i tm e c h a n i s m 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 众所周知，医疗纠纷不同于普通的民事纠纷，医疗纠纷除了要处理医患双方之 间的普通民事法律关系外，还要确认医务人员是否在诊疗过程中存在过失。但是由 于法官并不具有专业的医学知识与技能，以致于法官无法判断医务人员在医疗过程 中的责任。因此，为了能够准确定位医务人员在医疗纠纷的责任，确定合理的损害 赔偿，就需要一种新型的纠纷解决组织或机构，即解决医疗纠纷的组织或机构应该 同时具有专业的医学和法学两个学科的知识与技能。而按照这一思路理解，最简单 的做法就是将医学专家和法律界人士融合到一个组织当中，由两者共同解决医疗纠 纷。但由于法院是一个常设的机构，且诉讼周期长、成本高等缺点，即使在法院审 判中加入医学专家席位或任用既懂医学又懂法学的人士做法官或陪审员，依然不能 快速、有效地解决医疗纠纷。因此必须寻求诉讼以外的机制来解决医疗纠纷。 根据目前世界上解决医疗纠纷的状况，世界各国普遍采取非诉讼纠纷解决机制 进行医疗纠纷的解决。而非诉讼纠纷解决机制在我国同样有所使用，且一般被认为 医疗纠纷诉讼外解决机制。诉讼外解决机制源于二十世纪六十年代的美国，发展至 今，显然已经成为世界各国所普遍使用的主要纠纷解决方式之一。由于诉讼外解决 机制所具有的灵活性、简洁性、高效性以及平和性、非对抗性、低成本等优势，才 逐渐被引入到医疗纠纷解决之中。但在诉讼外解决机制引入到医疗纠纷领域之后， 不仅大量的医疗纠纷得到了快速、高效地解决，也很大程度上减轻了法院受理医疗 纠纷的诉讼压力。因此，使用诉讼外解决机制，既可以解决诉讼带来的诸多弊端， 也可以及时实现医患双方的合法权益。但是再完美的制度总有其不足之处，如我国 的医疗纠纷诉讼外解决机制就存在诸多缺陷，所以进行医疗纠纷诉讼外解决机制的 深入研究，对于发展和完善我国的医疗纠纷诉讼外解决机制具有十分重要的意义。 硕士擘位论炙 m a s t e r st h e s i s 一、医疗纠纷诉讼外解决机制概述 ( 一) 医疗纠纷诉讼外解决机制的概念 诉讼外解决机制，在我国理论界通常被称为替代性纠纷解决方式、非诉讼解决 方式或者可选择性纠纷解决方式。引申到医疗纠纷领域，就是医疗纠纷诉讼外解 决机制。这一医疗纠纷解决方式是在医疗纠纷数量逐年增多和传统诉讼难以应付与 满足医疗纠纷当事人需求的情况下提出的。相比传统的医疗纠纷诉讼解决方式而 言，诉讼外解决方式能够快速、高效、低成本地实现各医疗纠纷当事人的合法权益， 有利于缓和医疗纠纷诉讼紧张的局面以及“迟来的正义”造成的不稳定事态。为能 够全面正确地认识医疗纠纷诉讼外解决机制的确切涵义，科学、合理地完善我国医 疗纠纷诉讼外解决机制，有必要全面正确地认识医疗纠纷在我国立法、司法以及执 法中运用的实际涵义。 1 、医疗纠纷 医疗同世界上其他物质的发展一样，总有其不可避免的一面。但由于医疗关乎 人民的健康与生命，以致于医疗当中产生的任何一点差错或者失误，都有可能引起 难以面对的社会舆论压力与责难。特别是在网络发展迅速的当代，各种媒体亦或患 者及其亲属，都可以在短时间内将已发生的或大或小的医疗事故传播开来。从一定 程度上来说，这有利于帮助处于弱势地位的患者或其亲属获取医院的经济赔偿。但 从另一方面来说，由于媒体并没有完全掌握和了解医疗事故发生的全过程以及生理 原因，可能会在报道中自然而然地偏向于保护弱者。而这种偏向可能会使得医疗机 构和医务人员处于非常尴尬的境地。当然，甚或有可能引起公民对医疗机构或医务 人员的不满。显然，这一结果不但不利于保持医疗机构及医务人员与患者之间的和 谐关系，而且可能会严重阻碍医疗机构的正常运行，但其最终受害的却还是那些需 要诊疗的患者。因此，如果不加紧处理好医疗机构与患者之间的医疗纠纷，对医院、 患者都会产生极其不利的影响。 为能够及时合理地处理医疗事故等其他方面引起的医疗纠纷，我国政府先后颁 布了医疗事故处理办法与医疗事故处理条例，最高人民法院也先后出台了 关于民事诉讼证据的若干规定与最高人民法院关于参照( 医疗事故处理条例 审理医疗纠纷民事案件的通知，以配合我国政府能够更好地处理诉讼中的医疗纠 。范愉非诉讼程序( a d r ) 教程【m 】北京t 中国人民大学出版社，2 0 0 2 ，2 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 纷，及时实现患者的各项合法权益。但遗憾的是，以上文件仅仅就医疗事故作出了 明确的定义，并没有就医疗纠纷给出确切的涵义。这就造成了很多人错误地将医疗 事故作为医疗纠纷的同等概念进行理解。然而在本质上两者并不是完全等同的一个 概念。从医疗事故和医疗纠纷两个概念的词句上来看，前者指的是医疗过程中客观 存在的事故或者事件，后者指的是医忠之间因医疗产生的争议或纠纷。显然，两者 的指向并不相同。那么究竟何谓医疗纠纷呢? 自从我国政府于1 9 8 7 年颁布医疗 事故处理办法以来，学者们纷纷根据其中的医疗事故定义，从自身的研究角度提 出了相应的医疗纠纷定义。但正是由于学者们研究的角度不同，以致在学术界产生 了众多大同小异的医疗纠纷概念。如有的学者认为，医疗纠纷的内涵是：“医院与 患方之间对诊疗、治疗和护理的性质、效果及病情之间的因果关系认识存在分歧， 患方认为不良医疗行为对其健康造成损害，要求追究医方责任并对损害进行赔偿的 纠纷。”回从整体上，这一概念基本上表达了医疗纠纷的确切涵义，但是医疗纠纷并 不以要求追究医方责任而存在。在实际生活当中，医疗纠纷大都是因为患方或其家 属与医疗机构就给予的损害赔偿而产生纠纷；至于是否追究医方责任，往往是卫生 行政部门的职责，只有少数人会要求相关部门追究医院或医务人员责任。故追究医 方责任不是医疗纠纷存在的必要条件。因此，有学者认为，“凡患者或家属对医院 诊疗护理工作或诊疗结果不满，或因为医务人员诊疗护理工作出现失误而导致患者 出现诊疗延期或痛苦增多，甚至发生伤残或死亡等情况，引发的医院或医务人员与 患者或家属之间的纠纷，都属于医疗纠纷。 圆根据此定义，相比较我国“广义与狭 义上的医疗纠纷”而言，有两种不同的结果：一是相比较广义的医疗纠纷而言， 此概念缩小了医疗纠纷的范围，如因医疗事故产生的损害赔偿数额也可能引起医患 双方之间的矛盾；而就相比较狭义的医疗纠纷而言，此概念范围扩大了医疗纠纷的 范围，如医务人员在诊疗护理工作中出现失误并不以其产生不良后果来确定医患双 方之间是否存在纠纷。但若是抛开医疗纠纷的广义与狭义之分，则此概念即相对准 确地表达了其真实涵义。 综合以上分析，笔者认为，医疗纠纷的定义不仅要能够准确地表达出其确切涵 义，还应该能够体现出其所具有的根本性质，以使其从根本上与其他民事纠纷区别 开来。此外，医疗纠纷在法律领域还应该具有法律评价的可能性。因此，笔者认为， 医疗纠纷应是指：患者及其家属与医疗机构或医务人员在形成了法律关系的基础 上，就医疗行为的需求、采取的手段、期望的结果及双方权利义务的认识上产生分 。方鹏骞，孙杨中图转型期医疗纠纷非诉讼解决机制研究m 北京l 科学出版社。2 0 1 1 。2 - 3 。周伟常见医疗事故的鉴识与纠纷处理【m 】北京t 人民法院出版社，2 0 0 3 ，1 3 1 4 。林文学医疗纠纷机制研究【l 川北京t 法律出版社。2 0 0 8 ，“7 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 歧，并以损害赔偿为主要请求的民事纠纷。 2 、医疗纠纷诉讼外解决机制 医疗纠纷诉讼外解决机制是诉讼外解决机制在医疗纠纷领域中的具体应用。正 如前文所言，诉讼外解决机制又被称为非诉讼解决机制或者替代性纠纷解决方式。 替代性纠纷解决方式并不是一种单一的纠纷解决方式，而是多种诉讼外解决方式的 集合或统称。从其发展历史来看，这一概念产生于美国二十世纪六十年代“诉讼爆 炸 之后。圆在美国1 9 6 0 年的前二十年里，美国法院受诉案件数量的增长率达到了 百分之七十七之多，而在紧接着的后十五年里，其增长率更是达到了百分之一百零 六。 而面对如此疯涨的涉诉案件，让好诉的美国公民从法院获取救济成为了一种 奢望。于是，为了缓解法院遭遇的巨大压力，增加纠纷解决的途径，及时实现纠纷 当事人的合法权利，美国于二十世纪七十年代开创了新的纠纷解决方式法院附 设调解程序纠纷解决方式。由此，美国开始了非诉讼纠纷解决方式在司法实践中的 使用。但由于非诉讼纠纷解决方式尚未得到美国的肯定，以致于此时的非诉讼纠纷 解决方式并没有在美国的主要纠纷解决途径之中占据一席之地。所以一直到美国八 十年代的“非诉讼纠纷解决机制运动”之后，非诉讼纠纷解决方式才开始逐渐成为 美国主要的纠纷解决途径。回而与此同时，各种新型的非诉讼纠纷解决方式也开始 不断涌现，如早期的中立评估、简易陪审团审判等非诉讼纠纷解决方式。除此之外， 在一九九八年，美国还专门颁布了非诉讼纠纷解决机制法( 英文为t h e a l t e m a t i v e d i s p u t er e s o l u i o n ) ，并特别详细地规定了仲裁程序的使用。 从美国的 ：非诉讼纠纷解决机制法来看，非诉讼纠纷解决机制是a l t e r n a t i v e d i s p u t er e s o l u i o n 的中文表述，一般被简称为“a d r ，而按照直译方式翻译则为“替 代性纠纷解决方式 。所以非诉讼纠纷解决机制之所以在我国学术界有着多种不同 的表达方式，其完全是因为翻译的方式不同所造成的，但这并不影响我国对非诉讼 纠纷解决机制的正确认识和理解。根据我国学者目前的理论研究成果，非诉讼纠纷 解决机制不仅包括早期中立评估、简易陪审团审判、仲裁等传统的美国非诉讼纠纷 解决方式，而且包括协商、调解以及小额审判等非诉讼纠纷解决方式。 由此看来， 非诉讼纠纷解决机制俨然已发展成为民事诉讼制度之外的多种非诉讼纠纷解决方 邢学毅医疗纠纷处理现状分析报告【m 】北京t 中田人民公安大学出版社2 0 0 8 ，1 4 l 转引自陈志华医疗纠纷 案件律师业务【m 】北京；法律出版社，2 0 0 7 ，5 o 梅宏，高沽璞美固非诉讼纠纷解决机制及其对我国的启示阴北京仲裁( 第6 9 辑) o 齐树洁民事司法改革研究【m 】厦门大学出版社，2 0 0 6 ，4 8 7 o 梅宏，高洁璞美国非诉讼纠纷解决机制及其对我图的启示【j 】北京仲裁( 第6 9 辑) o 高晓力加拿大替代性纠纷解决方式与法院调解【j 1 法律适用，2 0 0 3 ( i ) 4 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 式的总称。因此，医疗纠纷诉讼外解决机制，即是指医方与患者或其亲属为解决双 方之间在诊疗过程中因医疗、治理或护理等产生的医疗纠纷，而采用民事诉讼制度 以外的各种非诉讼纠纷解决方式的总称。 医疗纠纷诉讼外解决机制相较于传统的诉讼方式而言，有着较为明显的优势。 首先，医疗纠纷诉讼外解决方式相对于诉讼而言，具有周期短、成本低、效率高等 优点。而这一优点不仅有利于提高医患双方对医疗纠纷解决的积极性，降低患者因 寻求救济而带来的费用负担，而且能够使医疗机构能够尽快恢复正常医疗秩序。其 次，医疗纠纷诉讼外解决方式在给予当事人更多的方式解决纠纷时，能够引入可参 考的专家意见，避免了法官不精通医学的弊端。最后，医疗纠纷诉讼外解决方式 可以使医患双方以妥协的方式进行纠纷解决，有利于医患双方和谐关系的发展。 ( 二) 医疗纠纷诉讼外解决机制的特点 医疗纠纷诉讼外解决机制相对于传统的诉讼方式，除了具有上述明显的优势以 外，还具有以下几点比较显著的特征。 一是医疗纠纷诉讼外解决方式的综合性。医疗纠纷诉讼外解决机制在实际医疗 纠纷运用中，既不是只存在一种纠纷解决方式，也不是仅能单一地采用某一种解决 方式。医疗纠纷诉讼外解决机制是民事诉讼制度之外的多种非诉讼解决方式的总 称。一般而言，较为常用的包括当事人和解、调解、仲裁等非诉讼解决方式。因此， 医疗机构与患者或其亲属产生医疗纠纷时，双方既可以选择和解的方式解决纠纷， 也可以选择调解的方式解决纠纷，甚或选择仲裁的方式解决纠纷。当然，医患双方 也可以共同约定在不同的纠纷解决阶段采用不同的诉讼外解决方式解决纠纷。如在 事故明晰、分歧较小的情况下，医患双方约定医疗事故部分采用仲裁方式进行解决， 而医疗损害赔偿部分采用调解方式进行解决。如此以来，不仅可以有针对性地解决 医疗纠纷，还可以快速、高效地实现双方所期待的利益。因此，相对于传统的民事 诉讼方式而言，医疗纠纷诉讼外解决方式明显具有一定的综合性。 二是医疗纠纷诉讼外解决机制中的可选择性。正如前文所述，在医疗纠纷诉讼 外解决机制中，医患双方既可以选择双方和解的方式解决纠纷，也可以选择调解、 仲裁或者其他的诉讼外方式解决纠纷。但医患双方不管采用何种诉讼外纠纷解决方 式，其医疗纠纷诉讼外解决机制都不会要求医疗纠纷当事人必须选择某一种方式解 决纠纷。相反，医疗纠纷诉讼外解决机制完全赋予医疗纠纷当事人自由选择诉讼外 解决方式的权利。不仅如此，在具体的诉讼外纠纷解决方式中，医疗纠纷当事人还 。张海滨论医疗争议的代替性解决机制【j 】法律与医学杂志，2 0 0 3 ，1 0 0 ) 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 可以就纠纷使用的法律规定、道德规范、生活习惯以及民族风俗进行选择。也就是 说，只要其在合法的范围内，医疗纠纷当事人可以自由选择符合双方利益的纠纷解 决依据。另外，医疗纠纷当事人还可以就最后达成的协议形式自由选择。因此，在 医疗纠纷诉讼外解决机制中，医疗纠纷当事人有着充分的自由选择权。 三是程序的高效性、灵活性与开放性。医疗纠纷诉讼外解决机制与诉讼之间最 明显的区别在于程序上的不同。诉讼作为权威性的官方救济途径，其提供了一种规 范的、公开的审判程序。相比之下，医疗纠纷诉讼外解决机制并不像讼诉程序一样 正规，其所追求的是程序上的灵活与简便。医疗纠纷诉讼外解决机制在解决民事纠 纷时，不仅可以采取灵活的做法，而且可以省略不必要的程序。医疗纠纷诉讼外解 决机制的开放性是相对诉讼请求之外的事项而言。与民事诉讼相比，医疗纠纷诉讼 外解决机制可以在当事人自愿的基础上对当事人的相关争议一并解决。 四是医疗纠纷诉讼外解决过程中的平和性与非对抗性。由于医疗纠纷诉讼外解 决机制是以双方的相互妥协为基础，所以在其解决程序中减少了诸多诉讼程序中的 对抗与碰撞。民事诉讼为了保证双方的程序性权利和实现双方的实体权利，不仅设 置了严格的证据质证、案件审理等程序，而且设置了双方可以激烈争辩的辩论程序。 在民事诉讼程序中，有时为了达到“兼听则明”的效果，还会在诉讼中制造完全对 立的竞争机制，从而调动双方争辩的本能。o 因此，与严格的诉讼程序相比，医疗 纠纷诉讼外解决机制明显具有平和性。而在平和的环境下，又必然会带来双方之间 的非对抗性。正是因为医疗纠纷诉讼外纠纷解决机制在程序上所具有的平和性和非 对抗性，才使得医疗纠纷可以快速地得到解决。 五是医疗纠纷诉讼外解决机制在程序上的不稳定性与在主体上的不平衡性。医 疗纠纷诉讼外解决机制因其自由的选择性和解决方式的综合性，使得医疗纠纷诉讼 外解决机制之具体程序因采用的纠纷解决方式不同而有所不同。除此之外，医疗纠 纷诉讼外解决机制的程序还因患者或其亲属以及医务人员的个人素质、法律知识参 差不齐而形式多样。所以，医疗纠纷诉讼外解决机制的程序总是随着不同的医疗纠 纷解决方式、不同的纠纷当事人而各不相同。当然，这也是医疗纠纷诉讼外解决机 制的民间属性而非法定属性所决定。此外，医疗纠纷诉讼外解决机制因强调纠纷当 事人双方之间的妥协性，以致于在实际解决过程中，往往造成患者或其亲属因为缺 乏专业的医学知识和详细的诊疗信息而处于极为不利的被动地位。因此，诉讼外解 决机制的公平性更多地依赖于医务人员的道德良知。所以，就整体上来看，医疗纠 。方鹏毒，孙杨中国转型期医疗纠纷非诉讼解决机制研究【m 】北京t 科学出版社，2 0 1 1 ，5 。粱华仁医疗事故的认定与法律处理【m 】北京。法律出版社1 9 9 8 ，1 - - 4 8 0 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 纷诉讼外解决机制既有程序上的不稳定性，也有主体上的不平衡性。 ( 三) 医疗纠纷诉讼外解决的方式 医疗纠纷诉讼外解决方式并不是一个一成不变的固有机制，它总是在不同的时 期引入新的诉讼外解决方式，并以此逐渐得到发展和完善。随着医疗纠纷诉讼外解 决机制的理论发展和司法实践，在诉讼案件极速膨胀的二十一世纪之中已于美国得 到了飞跃式的发展和壮大。由于民事诉讼天生地存在着周期长、成本高、效益低等 缺陷，以致医疗纠纷诉讼外解决机制在医疗纠纷成为世界性难题的背景之下得到了 世界各国的普遍认同与使用。所以，到如今世界上已经有很多国家引入了医疗纠纷 诉讼外解决方式，如欧洲国家、澳大利以及日本等国。医疗纠纷诉讼外解决方式的 引入，不仅使法院面临的诉讼压力得到了缓解，而且也让倍受磨难的医患双方及时 得到了合法权益的实现。所以，很多国家在引入医疗纠纷诉讼外解决机制之后纷纷 探索其他的诉讼外解决方式。截止到目前，世界各国设立的医疗纠纷诉讼外解决机 制已有如下几种： 首先是双方协商解决方式。双方协商在医疗纠纷诉讼外解决方式中又被称为和 解或双方对话，是指在没有任何第三方主持的条件下，医患双方就医疗纠纷进行谈 判或对话并达成纠纷协议的解决方式。双方和解不仅是各种纠纷解决方式中最为悠 久的解决方式，而且也是生活当中最为直接、最为简便、最为节省资源的解决方式。 一般而言，协商解决的实现依赖于纠纷主体对事实与权益处置规则的认识趋同以及 利他意识与行为的形成和实施。以上两者都可能使医患双方就医疗纠纷产生的权益 争议达成某种共识，从而使协商得以实现。 其次是调解解决方式。根据调解通常的涵义而言，圆调解在医疗纠纷诉讼外解 决机制中是指医患双方在第三方主持劝说的情况下，就医疗纠纷产生的权益争议自 愿协商而达成协议的解决方式。调解解决方式几乎在所有国家中都是其必然的诉讼 外纠纷解决方式。但就我国而言，主要有司法调解、行政调解、人民调解和仲裁调 解以及所谓的专门调解。其中司法调解是属于诉讼内的调解，从法律效力方面而言， 由于司法调解是权威调解，故其一旦调解成功，经双方当事人在调解书上签字并履 行之后，医患双方即丧失再次以此事为由提起诉讼的权利。o 另外，专门调解是指 相关行业协会、社会组织、企事业单位等在自己的职能范围内，或者依据相关法律、 邢学毅医疗纠纷处理现状分析报告d 旧北京t 中田公安人民大学出版杜2 0 0 8 ，1 8 9 。李静堂，郑承泉怎样调解民间纠纷【m 】武汉t 湖北人民出版杜，1 9 8 6 ，3 雪刘鑫医疗侵权纠纷处理机制重建【m 】北京中国公安人民大学出版社，2 0 1 0 ，2 0 3 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 法规的规定，分别建立的具有调解职能的调解组织，如商事调解组织、行业调解组 织等。但无论何种调解组织，其在调解过程中都存在着自主性与协商性、低成本 性与程序灵活性以及融情理法于一体的基本特征。o 再次是仲裁解决方式。在医疗纠纷诉讼外解决机制中，仲裁解决指的是医患双 方根据双方之间的协议或约定，而由一定的仲裁机构以第三者的身份，对双方的医 疗纠纷事项及请求，在事实上作出判断并就权利义务关系作出裁决的纠纷解决方 式。相比传统的诉讼解决方式，仲裁在其程序上具有很大的简易性与灵活性。除此 之外，仲裁在纠纷解决的过程中，并非只能僵硬地适用法律，而是在坚持公平原则 的基础上对案件进行整体性、综合性的考虑而作出调解或裁决。虽然仲裁与诉讼是 完全两种不同性质的纠纷解决方式，但两者却有着十分相似的地方，如仲裁在纠纷 解决过程中具有一定的准司法性等。尽管如此，仲裁并不能改变其所具有的非诉讼 之性质。 最后是国外创设的部分诉讼外解决方式。就早期开始实施非诉讼纠纷解决方式 的欧美国家来说，除了具有最为典型的上述三种诉讼外纠纷解决方式外，还有如下 几种常用的诉讼外解决方式：o 一是早期中立评估解决方式。这一解决方式主要使 用在案件进入诉讼但尚未开始审理准备之前。在该程序中，具有专业性与权威性的 人士在当事人双方作出简短陈述之后，对证据的证明力和观点的合理性做出评价， 并就案件提出不具有约束力的解决方案。通过早期中立评估程序，当事人在诉讼早 期就可以获得关于案件事实和法律问题的信息，降低他们不切实际的预期，从而促 成和解。二是简易陪审团。此种诉讼外纠纷解决方式是由法院为当事人提供一些陪 审员，由陪审团参加简化了的审判工作，并就案件提出建设性之意见。这种做法与 “早期中立评价 有一定的相似性，但此种方式是由法院主持的。三是小型审判。 所谓“小型审判”，是一种“虚拟 的审判，它通常适用于在事实和法律上较为复 杂的争议之中。四是混合程序。它在程序上明确规定要融合诸多非诉讼纠纷解决方 式解决纠纷。当然，除了以上提及的诉讼外解决方式之外，在欧美国家还有着其他 诉讼外解决方式，如租借法官审理、律师或中立专家的评估等诉讼外纠纷解决方式。 。刘鑫医疗侵权纠纷处理机制重建【m 1 北京t 中国公安人民大学出版社，2 0 1 0 。2 0 5 。刘岩运用人民调解手段解决医疗纠纷的实践与思考【j 】中国司法，2 0 0 5 ( 6 ) 。吴缦莉医疗纠纷的行政a d r 机制构建研究【d 】硕士论文，中国政法大学，2 0 0 7 ，1 9 2 0 8 硕士学位论炙 m a s t e r st h e s i s 二、国外医疗纠纷诉讼外解决机制考察 继美国二十世纪创立非诉讼纠纷解决机制以来，医疗纠纷作为民事纠纷领域中 一项特殊的纠纷，很快将非诉讼纠纷解决机制引入其中。后经过各国发展，医疗纠 纷诉讼外解决机制不仅建立了一个相对完整的体系，而且成为诸多国家医疗纠纷的 主要解决方式。就目前来看，除了美国之外，德国和日本的医疗纠纷诉讼外解决机 制也取得了很大发展。但是与之相比，我国的医疗纠纷诉讼外解决机制尚限于和解、 调解与仲裁的使用。因此，为完善和发展我国的医疗纠纷诉讼外解决机制，并从根 本上缓解司法资源的紧张以及法院面对的诉讼压力，维护和实现医疗纠纷当事人的 合法权益，确保医疗机构的正常运行与患者的医治权利，有必要研究国外已有的先 进理论和实际经验。现本文即从考察美国、德国、日本等国家的医疗纠纷诉讼外机 制出发，以期能够从中获得诸多有益之处。 ( 一) 美国医疗纠纷诉讼外解决机制 正如前文所述，美国于二十世纪六十年代前后，在仅有的三十多年内产生了难 以控制的“爆炸式诉讼”现象。而在这一现象的冲击之下，美国为缓解涉诉案件逐 年增多、诉讼资源相对减少的紧张局面，不得不寻求诉讼以外的新型纠纷解决方式。 正是基于此种需求，庭外纠纷解决方式便在美国应运而生。在经过一定时期的实践 之后，美国后来建立起了相对成熟的非诉讼纠纷解决机制，并将其成功推行到医疗 纠纷领域。至此，美国的医疗纠纷诉讼外解决机制开始慢慢发展起来。据了解，在 美国发生的医疗事故纠纷，医疗纠纷当事人大都会选择诉讼外解决方式解决纠纷， 而其中单是通过和解或仲裁等诉讼外方式解决医疗纠纷的案件就已经达到百分之 八十五之多。后美国为推广诉讼9 1 - _ t q 纷解决机制在医疗纠纷解决过程中的使用， 减少法院的诉讼压力，保障患者或其亲属与医疗机构权利的及时确立与稳定，不但 制定了“正当程序书 计划，而且于1 9 9 7 年成立了由美国医药协会与美国律师协 会及美国仲裁协会组成的国家医疗纠纷解决委员会，以保证上述计划的实施进展与 执行效果。在美国国家医疗纠纷解决委员会成立的第二年三月份，该委员会提交了 关于倡导公众选择仲裁、调解、谈判等诉讼外纠纷解决机制用于公共健康纠纷解决 的报告。通过此份报告，美国国家医疗纠纷解决委员会向公众推荐了六种医疗纠纷 。高也陶中关医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究【l 咽南京t 南京大学出版社，2 0 0 3 ，9 5 i 陈美雅医疗纠纷 诉讼外解决机制比较研究【j 】法律与医学杂志，2 0 0 6 ( - - - ) ，1 8 7 - 1 8 8 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 诉讼外解决方式，具体有监察人制度、达成一致意见、事实发现、仲裁、调解及混 合等诉讼外纠纷解决方式。 在美国的医疗纠纷诉讼外纠纷解决机制当中，最为常用的解决方式要数仲裁纠 纷解决方式。这也是美国在一九九八年非诉讼纠纷解决机制法中对其使用程序 作出详细规定的缘由。除此之外，非诉讼纠纷解决机制法还对仲裁人员的选择 上设置了非常严格的任用标准和条件。从美国大多数州实施仲裁的情况来看，其一 般都是以三人组成的小型仲裁庭进行医疗纠纷仲裁。而为了能够正确认识医疗纠纷 发生的原因，一般都会要求懂得相应医学原理的人员参与到仲裁程序之中，故美国 的医药协会当中的成员或者医疗机构的管理人员成为仲裁程序中医学专家的主要 来源。同时，为保证程序的公平公正性，仲裁程序中还会吸收专业的法律人员参与 到其中，而其来源则与医学专家的来源具有一定的相似性，即主要是来自美国律师 协会的成员。因此，美国的仲裁程序不仅可以保持医患双方以理智的方式解决纠纷， 而且可以使纠纷获得公平、公正的仲裁结果。 在美国的医疗纠纷中，仲裁程序一般是通过当事人一方或双方共同申请仲裁而 启动。如果是一方就医疗纠纷提起仲裁的，则提起仲裁的一方还应提供双方签订的 仲裁协议，否则仲裁机构不予受理。而如果是双方共同向仲裁机构提出仲裁的，则 并不以双方之间存在仲裁协议为前提，此时双方可以就纠纷事项作出仲裁约定。当 然，医疗纠纷当事人起诉至法院的，法院可以依职权将案件交由仲裁机构进行仲裁。 但由于仲裁机构属于民间组织，以致其是否具有强制力以及终局裁决效力，而在不 同的州出现不同的法律效力。就目前美国仲裁裁决的执行情况来看，一般有两种情 况：一是完全认可仲裁裁决的终局裁决性和强制执行力，当事人可以依据裁决书确 定的请求权利申请法院强制执行。但是如果仲裁程序存在违法之处或是仲裁结果有 错误等，则当事人可以向法院提起诉讼，以给予其最终的权利救济保障。二是不认 可仲裁裁决的终局法律效力。此时，医患双方可以就仲裁中的纠纷再次向法院提起 诉讼，但是如果提起诉讼的一方败诉，就意味着要承担对方因此而产生的律师费用 与诉讼费用。除此之外，在医疗纠纷中获取赔偿的，则其获得赔偿数额将被进行限 制。 ( 二) 德国医疗纠纷诉讼外解决机制 二十世纪七十年代以来，德国因医疗过失行为产生的诉讼案件急剧增多，案件 涉及的医疗损害赔偿数额更是一路飙升，而如此疯涨的医疗纠纷和赔偿数额不仅会 使德国医疗保险机构限于危机之中，还有可能使医患双方之间的诊疗关系走向恶 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 化，甚至会引起医务人员在诊疗过程采取保守的医治方式，最终必将造成患者得 不到及时或者合理的治疗效果。为缓和医务人员、医院与患者因诊疗产生的不信状 况，以及保持正常的医疗秩序，德国巴伐利亚州医师协会于1 9 7 5 年末成立了德国 第一个诉讼外解决医疗纠纷损害赔偿的医师协会仲裁所。该所通过与设有行业协会 监管委员会的保险公司建立合作关系，对已经参加了责任保险的医师因在诊疗过程 产生的医疗纠纷进行仲裁，但是没有参与保险的医师则不能将其产生的医疗纠纷交 由医师协会仲裁所进行仲裁。所以为了降低职业医师因诊疗过失带来了的风险，德 国制定了医疗职业法，强行要求获得医师资格的医师加入当地的医师协会。 医师协会仲裁所虽然是对参与保险的医师产生的医疗纠纷进行仲裁，但是其并 不是医疗纠纷的具体仲裁组织。当患者或合法继承人以及医师与保险公司一致同意 将医疗纠纷提交至医师协会仲裁所进行仲裁时，医师协会仲裁所将成立直接处理纠 纷事项的仲裁委员会。所以说，由医师协会仲裁所组成的仲裁委员会才是真正的医 疗纠纷处理机构。为保持医疗事件调查的公平公正与科学性，医师协会仲裁所组成 的仲裁委员会除需要两到三名与产生医疗事故的医生从事相同的科室外，还须有一 名法律专家和一名具有医师资格的人员作为委员长。圆因此，仲裁委员不仅具有很 强的中立性、合意性，而且存在着处理纠纷高效的基础。除此之外，仲裁委员会因 处理纠纷的费用是由保险公司承担而使纠纷当事人免去了仲裁费用的负担。所以， 仲裁委员会相对于当事人来说还具有免费这一特性。另外需要强调的是，仲裁委员 作出的裁定并不具有法律约束力，仲裁结果能否得到执行，完全依赖于纠纷当事人 的自觉性。根据德国以往的仲裁委员会仲裁结果的调查，百分之九十的仲裁都得到 了纠纷当事人的自觉履行。固因此，德国医师协会仲裁所之仲裁委员会作出的裁定 具有非常高的执行率。所以，仲裁委员会成为德国主要的医疗纠纷诉讼外解决方式。 在医师协会仲裁所中与仲裁委员会相辅助的还设有专家鉴定委员会。因此，在 医疗纠纷中涉及鉴定事项的，患者或医师都可以向专家鉴定委员会申请鉴定。如果 对鉴定结果有疑问或不解之处时，患者或者医师还可以直接就其疑问之处向鉴定人 员进行提问询知。但是专家鉴定委员会仅仅具有医学上鉴定的职责，除此之外的任 何赔偿责任或者相关赔偿数额均不属于专家鉴定委员会的职责范围，所以患者只能 依据鉴定结论向保险公司或仲裁委员会申请赔偿。 。檀木哲医疗法律学【嗍冷罗生，陶芸，江涛译，北京：法律出版社。2 0 0 6 ，6 6 。刘泉。杨天潼，刘良德囝医疗纠纷处理办法及相关问题【j 】中国卫生事业管理，2 0 0 8 ( 4 ) ，2 8 4 - - 2 8 5 。【日】冈蠕道夫医师协会的鉴定委员会及仲裁【e b 】h t t p ：w w w h i h o n e j p o k 旬i m a m i c d 1 4 1 p d f 2 0 1 2 2 - 6 1 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 三) 日本医疗纠纷诉讼外解决机制 日本医疗纠纷案件不仅自二十世纪五十年代后期开始逐年增多，而且在六十年 代呈现快速上涨趋势。在医疗纠纷案件数量增涨的同时，案件的复杂程度与损害赔 偿额也出现了大