（法学理论专业论文）论法律责任的免除.pdf

摘要 摘要 法律责任的免除是法律体系的重要组成部分，法律责任的重要性不言而喻， 法律没有关于法律责任的相关规定，那么法律就不可能从制度、规定转化为现 实中的维持社会秩序的手段，所有关于法律的规定就不会被人们遵守，只是一 纸空文而已，而法律责任的免除制度使法律责任的规定具有了灵活性，也更符 合法律所遵循的正义、公平、效益等诸多价值理念。本着这个目的，本文对法 律责任的免除这一论题进行了相关的研究、探讨，运用一些适当的研究方法， 希望可以丰富法律责任免除的相关制度规定的理论。 论文的正文共有三章，第一章是从法律责任的概念入手分析法律责任免除 的概念，借鉴前辈的很多基础理论，分析、总结关于法律责任免除的概念理论， 在学习别人知识的基础上提出自己的一些见解和办法，探讨了法律责任的免除 制度的发展，从历史发展的角度阐述了制度的不断发展，总结了这个制度对于 社会发展的重要性，并进而在这个基础上概括了法律责任的免除具有的法定性、 客观性等特征，对法律责任免除制度的正当性进行了分析，阐述了法律责任的 免除蕴含的正义、自由、效率等价值理念；第二章揭示了我国现阶段法律责任 免除的一些规定的不足之处；第三章在对我国现有制度的分析、比较的基础之 上，来提出一些完善法律责任免除制度的一些措施。 关键词：法律责任免责侵权责任 a b s t r a c t t h ee x c l u s i o no fl e g a lr e s p o n s i b i l i t yi sa l li m p o r t a n tp a r to f t h el e g a ls y s t e m i f 1 1 l el a wh 弱s o m ec l a u s e sa b o u tl e g a lr e s p o n s i b i l i t y , i tw i l l n o tt r a n s l a t et h es y s t e m 锄dn l ec l a u s 懿t 0 廿l em e a s u r e st om a i n t a i ns o c i a lo r d e ri nr e a l i t y , a n da l ll e g a l p r o v i s i o n sw i l ln o tb eo b e y e di fe d i c t sa r en o tp u ti n t ou s e i na d d i t i o n ，t h el i a b i l i t y e x e i l l p t i o ns y s t e mm a k e st h ec l a u s e so fl e g a lr e s p o n s i b i l i t yf l e x i b l e ，a n da c c o r d sw i t h l e g a lv a l u ei d e a , s u c ha sj u s t i c e ，f r e e d o m ，e f f i c i e n c y b a s e do nt h ea i m ，t h ea r t i c l e r e s e ；融c h e so nt l l ee x c l u s i o no fl e g a lr e s p o n s i b i l i t ya n dh o p et oe n r i c ht h et h e o r yo f l i a b i l i t ye x e m p t i o ns y s t e mw i t ha p p r o p d a t e r e s e a r c hm e t h o d s t k sa r t i c l ed i v i d e si n t ot h r e ep a r t s p a r to n e ：t h ea u t h o ra n a l y s e st h ec o n c e p t o f l i a b i l i t ye x e m p t i o nt h r o u g ha c k n o w l e d g i n gt h ec o n c e p to fl e g a lr e s p o n s i b i l i t y , l e a r n 舶mt h ep r e d e c e s s o r sal o to fb a s i ct h e o r y , a n ds u m m a r i z et h ec o n c e p to ft h e o r yo f l i a b i l i t ye x e m p t i o n b a s e do nl e a r n i n gt h ek n o w l e d g e o fo t h e r s ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e s h i si n s i g h t sa n dm e t h o d s ，a n a l y s e st h el e g i t i m a c yo ft h es y s t e mo fl i a b i l i t ye x e m p t i o n ， a n dd d b o r a t e st h ev a l u ei d e a ( j u s t i c e ，f r e e d o m ，e f f i c i e n c y ) i nt h es y s t e mo fl i a b i l i t y e x 锄p t i o n t h o u g ht h e s ed i s c u s s e sa b o v e ，g e n e r a l i z e st h es t a t u t o r ya n do b j e c t i v i t yo f t h el i a b i l i t ye x e m p t i o n p a r tt w o ：t h ea u t h o rd i s c u s s e st h el i a b i l i t ye x e m p t i o ns y s t e m d e v e l o p m e n t ，s i g n i f i c a n c ea n dc l a s s i f i c a t i o n ，e l a b o r a t e st h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n t o ft h es y s t e mf r o mt h eh i s t o f i c a lp e r s p e c t i v e ，s u m su pt h ei m p o r t a n c eo f t h es y s t e mi n t h es o c i a ld e v e l o p m e n t ，a n dc l a s s i f i e st h el i a b i l i t ye x e m p t i o ns y s t e mr e c a p i t u l a t i v e p a r tt h f e e ：m ea u t h o rr e v e a l ss o m ei n a d e q u a c i e so fl i a b i l i t ye x e m p t i o ns y s t e ma tt h i s s t a g e ，a n dp r o p o s e ss o m em e a s u r e st o i m p r o v et h el e g a lr e s p o n s i b i l i t y o ft h e e x e m p t i o ns y s t e mo nt h eb a s i s o fc o m p a r i s o na n da n a l y s i so fo u rs y s t e m ， k e yw o r d s ：l e g a lr e s p o n s i b i l i t y ；a v o i d ；t o r t i o u sl i a b i l i t y i i 前占 j 上- 刖吾 法律责任是法律适用的重要环节，没有法律责任的规定，所有的法律条文 只是一纸空文，法律责任在整个法律体系中是尤为重要的，它在维护个人的自 由权利和均衡整体权益的保护发挥着关键的作用。社会是人与人相互交往、互 相交换的密切联系的一个整体，每个人在社会这个大集体中生存，必不可少会 被别人侵害或者不可避免的侵害到别人的权益，在这种情况下，我们每天可以 做什么，行为的范围在哪里；权益损害发生后，应该由谁来赔偿，怎么赔偿， 什么情况下可以不必赔偿；在行为侵犯了别人的利益与自己的利益被别人侵害 这种情况下是否应该承担法律责任，在哪种情况下才会获得法律上的免除责任， 等等，这些种种，都是我们必须重视、必须探讨、必须研究、并且尽量解决的。 大多数情况下，我们进行一项研究之前，首先必须明确研究的对象及用何 种方法进行研究。研究生学习阶段，看了不少学者的论文，觉得这大概是一个 比较通行的学术研究逻辑。当然，本文也不例外，笔者在这篇论文的研究过程 中也无可厚非的去遵循这个绝大多数通行的研究做法，也就是在本文的丌始阶 段从表述论题的研究范围、笔者采用何种研究方法这一系列问题进行下去。这 种情况下，首先介绍这篇论文的研究对象，一方面可以避免笔者在写文章的过 程中对自己的论题没有准确的界定，也就不能很好的把握自己的研究范围，从 而出现研究过程中不能抓重点、关键问题，给人一种文章乱七八糟，找不着头 脑的感觉，让人们了解不到问题的关键；另一方面，也可以避免读者在读文章 的过程中，不能在头脑中对文章有一个清晰而大概准确的轮廓，从而去更好的 理解笔者研究的问题，避免读者在看完文章时却还没有理解文章的精髓，浪费 不少时间。总体来讲，首先表明要研究的对象、给读者说明采取研究的方法、 才能使笔者和读者有很良好的沟通。 就本文的研究对象来讲，笔者所要研究的关键问题是法律责任的免除。法 律责任是违反法律规范的情况下承担的责任，很大一方面，它是保护公民权利 的必要规定。法律责任的免除这一制度，不论从宏观来讲还是从微观来论，都 有其举足轻重的价值和作用，既兼顾个人权利又有利于促进社会竞争发展，是 这两种目的的有机统一机制。而且，现代社会的不断发展也用事实证明，公民 的个人权利需要保护，但是对个人权益的保护也需要有一定的界限，否则从另 一方面来讲是对个人应有自由的限制。这样来看，笔者研究法律责任的免除制 前言 度是不多余的，很有去研究的需要。路德维希维特根斯坦说过：“问题得到解 决，不是通过提供新的信息，而是通过安排我们早己知道的东西。 法律责任 的免除并不是什么新课题或者新规定的制度，而本文以法律责任的免除为研究 对象，目的只是对这一早已存在，而又容易被忽视的制度做些系统性、一般性 的研究。 在我国，法律责任的免除不仅已经获得了立法上的承认，而且也是很多学 者研究的内容。其实，不论是在理论研究上还是在我们的司法实践中，免责都 是很有争议的规定，对于法律责任免除的具体类型的争议从未停止过。不过， 本文对法律责任免除的研究，并不是说侧重点在于对免责具体类型的概念、免 责的条件、争议的处理及免责适用范围等等这些问题的探讨，而是从免责这一 制度的整体出发，以侵权责任法为视角，建构其一般的理论基础和体系结构。 工欲善其事，必先利其器。在研究一个课题的过程中能采取一定的、合适 的研究方法，这个对于研究者去研究一个问题是一个利器，是很重要的。什么 是研究方法，就是“认识者在认识去研究客观世界存在的对象和存在的事物过 程中，发现事物的表象，进一步揭示事物的本质并很好的去阐明、总结事物的 一般规律，在这种活动的实践活动中所去遵守的一套方法、顺序或技能”。法律 责任的免除制度与任何社会中存在的其他制度一样，都有其产生的深刻的社会 背景，并随着社会中伦理、道德、经济、文化、政治等诸多因素的发展变化而 进行着演变，当然，法律责任的免除制度的发展也是随着社会的发展而不断演 变的。 本文综合运用各种不同的研究方法，从各种不同的角度来对法律责任的免 除这一制度加以各种层面的不同观察并且去探讨，以求为了更好的去完成研究 这一课题的目的，这也是本文力求达到的一个目标。具体来讲，在本文的论述 过程中，笔者主要采用了实证分析、比较分析、逻辑分析、经济分析、历史研 究、类型思维等具体研究方法。 第一、本文在研究、论述的过程中首先采用了实证分析的方法j 因为任何 一个法律条文、制度都是由概念、原则、价值取向、理念等等共同构成的，通 过对概念的贯彻、实施来实现其价值，没有合适的概念体系，那么价值就无法 得到好的实现，在社会的不断发展的过程中也不能发挥其应有的功能。对法律 责任免除制度的分析，首先关注我国现行法律规定，即实体法；但是由于立法 【1 1 俞五金：问题域外的问题现代西方哲学方法论探要，i ：海人民j j j 版 i ：1 9 8 8 年版，第2 3 9 页。 2 前言 者认识水平的局限性、社会生活的复杂性以及成文法本身的滞后性，实体法会 有很多缺陷，必须通过对应然法的研究来弥补实体法的不足，故而，从某种意 义上来说，法学研究的目的也在于发现应然法，然后按照应然法的指导去促进 实体法的不断发展，不断的去完善实体法的制度上的缺陷。 第二、比较分析的方法，对一个法学论题的研究需要通过比较来得出相对 正确的结论，没有比较就没有进步，没有比较的法学研究也是极其狭隘的。勒 内达维曾说：“对不同地区的法制进行比较，其历史同法学本身同样古老“。 n 1 只有比较才能更好的深入理解所研究的对象，才能取人之长，补己之短，本文 通过对法律责任免除制度多方面的比较，力求更好的促进我国这方面制度的发 展。 第三、逻辑分析的方法，在法学研究的过程中，不可避免的要用到逻辑分 析的方法，法律责任的免除各个方面都需要运用逻辑分析的方法加以梳理和明 晰。 第四、关于经济分析的方法，经济学其实来说是_ r - j 和法学一样层次的学 科体系，但是它同时也可以说是一种研究问题的方法，运用于法学研究来讲， 就是其假定法律时理性的，通过经济学的分析，对付出的成本和可以得到的收 益去进行的分析，才能计算出怎样达到收获的最高要求。在市场经济的今天， 凡事都尽量衡量付出和收获的正比，法律责任的免除作为一个法律制度，也需 尽量符合效率和均衡的经济学要求。 第五、也运用了历史研究的方法，研究历史可以使人的思维敏捷。任何一 个制度的产生、发展、变化都离不丌她的历史根源，只有运用了历史研究的方 法，对法律责任免除这一制度的历史进行考察和回顾，才能更好的了解这个制 度的过去，更好的认识这一制度的现在，并可以很准确的预示该制度发展的方 向，从未有利于制度的不断发展。 川【法】勒内达维并，漆1 生译：当代世界土要法律体系，1 ：海洋文i i j 版圣i ：1 9 8 4 年版，第7 页 3 法律责任免除的概念 1法律责任免除概述 1 1法律责任免除的概念 法学研究过程中，首先要界定研究对象概念的内涵，以此给研究的领域划 定一个大致的范围，也为即将进行的研究奠定一个孥实的基础，要想切实分析 法律责任免除的概念内涵，那么对法律责任的概念的分析是必不可少的，从现 实来讲，法律责任法律由静态化为动态的一个重要纽带，是法律作用和法律追 求的价值取得和完成的关键一环和最终归结，如果法律条文中没有法律责任的 规定，那么所有的法律规范也就变成了没人在意的一纸空文。所以说，我们的 立法和司法都是在不断的设定法律责任并为了去追究法律责任。目前，就我国 法学界而言，对法律责任概念的界定有多钟理论，在法理学界多有分歧，而笔 者在归纳、总结、分析前者各种理论的基础上，尽力去得出自己的观点。 后果论。后果论这个学说理论把法律责任的概念确定为当人们实行了违反 双方约定的行为、违反法律规定的行为并且等诸如此类的行为或者行为人的行 为由于符合某些相关法律规范的相关规定等而需要行为人去承担的一种法律上 存在的的后果，但是有一定的不足，即不能完全概括法律责任的所有情况，并 不是行为人只要是实施了违法法律、违反约定的行为就必须要去承担法律责任， 还存在很多情况下会不承担法律责任或者出现法律责任的免除等等，这种情况 下，违法、违约等行为就不存在产生法律后果。 责任论。这种学说理论把法律责任的内涵界定了为行为人实施了违约行为、 违法行为后就需要强制性承担的法律上的规定的很特殊责任，但是从逻辑关系 上来看，这个理论的不足之处在于其存在的l 司语反复，定义本身用“责任”来 界定“法律责任”，主要代表人物有：凯尔森、孙国华。 。 手段论。这个学说把法律责任界定为一种工具、手段，法律作为一种手段 利用国家威慑力去命令行为人必须承担一定的责任，作出一定的作为，使社会 秩序稳定、和谐，整体的社会环境不受某些行为人的破坏。把法律责任仅仅看 做是一个治理国家的手段而已，它的缺陷也在于违法行为发生后违法者承担的 参见孔庆i j ：法哲学新论，上林人民j i ；版社，2 0 0 2 年第一版，第3 0 8 页。 4 法律责任免除的概念 不一定全部都是否定性的法律评价。 状态论。状态论这个学说把法律责任展示为一种存在的状态，该说的缺陷 在于，说明法律责任怎样产生、产生的原因时不是很清楚、明白。主要代表人 物为周永坤。 负担论。这个理论界定法律责任是应该承担责任的行为人由于违反了法律 对义务的强制性规定而必须去接受的由具体的相关国家执法部门、机关依照法 律的规定去进行违法行为的确定并运用强制威慑力要求行为人必须接受的又在 合理范围内的一种负担。这个学说的不足之处就是在认定法律责任之所以会产 生、产生的根据时片面强调了公法上规定的责任而没有提出私法上出现的责任， 没有全面理解、分析、研究法律责任产生的依据这一问题。 责任能力论。这个理论把法律责任认识为一种个人主观上产生的责任，界 定法律责任是行为人能够认识到，并对自己所做的一切行为可以去承担责任， 他能够知道自己行为的意思，可以辨认自己行为的后果，是行为人主观意识的 责任。这个学说的不足之处在于事实上法律责任不只是主观上的责任，不只是 行为人自己的主观想法和整个社会对行为人所进行的社会价值上的判断，法律 责任事实上还是主观责任与客观责任的相辅相成、不可分割的客观联系的统一。 主要代表人物有洪福增等。 义务论。这种理论把法律责任的内涵理解为一种不同于一般规定的、是一 种特殊意义上的义务。该说的主要代表人物就是张文显教授。他认为“法律责 任是由于侵犯法定权利或违反法定义务引起的、由专门国家机关认定并归结于 法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定性的 义务而招致的第二性义务。h 义务论”去认定法律责任所具有的含义，归根 结底是建立在法律是权利与义务为中，b 的结构基础上的，把法律责任与法律条 文、法律价值、法律规定规定的权益、法律事实、法律关系、法律行为等所有 的法律现象都联系起来，使法律责任不是孤立看待的，而是置于一个整体的法 律体系的价值体系之中，另一方面也把法律责任与法律的立法、执法、守法、 适用、解释等等每个实践环节也结合在一起，还认识到了法律责任是需要国家 强制力去实旄的，具有国家强制力做后盾这一根本特征，理论既表现了法律规 定的责任与义务之间的不同，也可以明确的了解到两者之间的联系。 经过对上述法学理论界对法律责任概念的多种学说的学习、比较、研究， l l 】张义娃，法律责任论纲，古林人学社会科学学报，1 9 9 1 年第一期 5 法律责任免除的概念 还是觉得张文显老师的呃“义务论较为全面、合理，权利和义务是所有法律 条文规定的价值重心所在，也是全部法律体系最为关键、最为本质的内容所在， 是研究任何的法律情况都不能忽略的，也是认识所有法律概念、界定所有法律 知识的总开关，故而，采用“义务 这个关键枢纽来解释法律责任的内涵是很 正确的很恰当的。第一，把法律责任看作“由于违背第一性义务而招致的第二 性义务 ，说明了法律责任的主观条件、客观情况、责任的认定和法律责任的执 行等等诸多以上多个理论没有办法去说明的问题，也有利于大家去更清楚的理 解法律责任自身具备的独特性质、特点；第二，把法律责任解释为“由专门国 家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务”，说明了法 律责任是需要一个国家运用国家的强制力量、统治阶级去统治被统治阶级的力 量，去强制行为人必须去承担的义务，即法律责任具有不可拒绝的根本特性， 法律责任是由于行为人事先违反了法律的条文规定才需要自己去承担责任的， 所以需要承担责任的主体没有理由去拒绝，因为他做了应该承担责任的行为， 而且法律条文的规定他也是可以预测自己行为的后果的，故而这个行为人去承 担法律责任也是应该的；第三，法律责任引入了义务的范畴，为说明法律原则 中的过错原则、无过错责任、衡平责任等相关的法律原则、条文的存在说明了 可以理解的依据，但是另一方面来讲，法律责任概念内涵中的义务与我们平常 所理解的义务是不同的，法律责任的义务肯定情况上是很形而上的，不是针对 个体的，是具有普遍意义的，设定给一定的法律上的角色。故而，综上分析， 我们把法律责任界定为“指由特定法律事实所引起的一种特殊义务，即因违反 第一性义务而应该承担的第二性义务 ，是很符合实际情况的。 以上篇幅对法律责任的概念的一步步界定，就是为了让我们去更好的理解 法律责任免除概念的内涵。法律责任的免除，也就是通常所说的“免责”，法律 责任的免除与没有责任或者不负责任不是一个层次上的概念，法律责任的免除 是以行为人需要承担法律责任为日i 提的，是指行为人一方面在事实情况上、在 客观实际中没有遵守法律的规范规定、违反了法律维护的秩序，另一方面行为 人必须具备承担法律责任的条件，他是可以承担法律责任的，但是又恰恰因为 法律规范规定的一些情况，对于行为人来讲又可以免除其事实上需要去承担的 相应的法律责任，即对于那个行为者来讲他最终虽然实施了违法行为，但是他 是不需要承担违反法律的责任的，而无责任或不负责任说得则是行为人根本上 就不具备承担法律责任的主观和客观上的条件，所以也就无所谓去承担法律责 6 法律责任免除的概念 任。 1 2 法律责任免除制度的发展 法律责任的免除这一制度的由来历史深远，就以侵权法上的免责事由 为视角，其历史可以追溯到4 0 0 0 年前汉穆拉比法典中关于对不可抗力 免责事由的一些规定，后来随着社会的不断发展，历史的车轮滚滚向前， 法律责任的免除也由一点一点的单独规定而发展成了相对独立的制度，总 管历史的进程，总体来研究，其发展经过细致缜密的考察呈现以下几个特 点：第一，古代的免责事由规定绝大多数是以身份关系来确定法律责任是 否免除的，这说明了在古代的社会中人与人之问的法律地位是极不平等的， 几乎在所有的古代社会制度中，都会存在因为某个人的身份而去减轻或免 除法律责任的情况，包括在我们的国家以往几千年的封建历史发展进程之 中，“刑不上大夫，礼不下庶人”，等等，都是对等级制度的一种表现， 在其他国家也是如此，所以，这个时期的法律责任的免除制度主要体现了 在社会制度之中人与人之间的不平等，体现了社会中等级森严的制度；第 二，法律责任的免除就侵权法中的免责事由来看其经历了古代结果责任、 近代过错责任、现代无过错责任的一种演变轨迹；第三，免责事由的发展 变化变迁的过程一方面也揭示了侵权法的发展变化，法律责任的免除在侵 权法发展的各个历史时期，都是去调节当事人之| 日j 的各种不同的法律关系， 合理去分配当事人之问的各种责任和风险的很有效的方法和手段。 就法律责任免除的一些法律具体规定而言，是有很多的，但是综合来 划分的，笔者在学习很多前辈学者的理论基础之上，将其简单划分为以下 几类：第一，在行为人自首、立功的情况下，法律舰定的对行为人的免责， 就是在行为人触犯法律的规定，损害了他人的权益之后，本来是必须应该 承担法律责任的，可是因为行为人的自首、立功这些情节，导致的法律责 任在行为人身上的免除，这是因为立法者认为行为人在犯法之后自首、立 功，说明其认识到了其行为的危害性，法律的处罚并不是目的，在行为人 认识到自己的犯罪，那么免除行为人的法律责任则没有那么大的社会危害 性，我国刑法在这方面有明确的规定，行为人“犯罪以后自首的，可以从 轻处罚；其中犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的如果有立 7 法律责任免除的概念 功表现，也可以减轻或者免除处罚 。第二，时效上导致的法律责任的而 免除，就是行为人在违法行为发生后如果超出了一定的时间那么法律就规 定行为人不需要去承担法律责任，例如，在我国刑法中又明确规定，法定 最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年那么违法者就不需要承担法律责 任：法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年，不再追究法 律责任；法定最高刑为十年以上有期徒刑的经过十五年，不再追究；法定 最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年，不再追诉。这意味着法律责任 会随着时间的流逝不需要再承担，法律如果没有特别规定的话，那么违法 行为超出法律规定就无需再承担法律责任。这也是法律人性的一面，在一 定期限过后就会让行为者不再去承担法律责任。第三，补救免责，即对于 那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救 措施的人，这种情况免除其部分或全部的法律责任，行为人虽然实施了侵 害行为，但是其及时采取了补救措施，虽然损害了法益，但是对法益有效 进行了补救，那么就是违反法律者在追究其责任之前已经履行了适当的义 务。第四，不诉免责，即所谓民法中规定的“告诉才处理，不告不理”， 在我国不仅大多数民事违法行为是受害者或有关人告诉才处理的，法院不 会去主动追究当事人的民事责任，而且在刑法规定中有些刑事违法行为也 是“不告不理”，不告不理意味着当事人不告，国家就不会把法律责任归 结于违法者亦即意昧着违法者实际上被免除了法律责任，例如在我国刑法 中又明确规定，“暴力干涉他人婚姻、自由的犯罪 、“虐待家庭成员的 犯罪 、“侮辱罪、诽谤罪”等都是告诉才处理的违法犯罪行为，这些情 况下，如果当事人不告的法律，法律就不会追究行为人的责任，那么就等 于是法律责任的免除。第五，行为人无能力承担法律规定的责任而发生的 法律上的免责，要承担法律上的责任那么行为人就需要有履行责任的能力， 有的义务人没有任何能力去履行他应该承担的责任，那么国家就会处于人 道主义的理念去免除其的责任、义务，例如在侵权案件中，如果需要行为 人侵权人的赔偿，那么就得需要行为人有能力履行责任，需要考虑权利相 对人的收入状态、家庭状态、偿还能力等等，不能使权利相对人为了承担 责任而使他的家庭不能生活，不能去承担其扰养和赡养义务，即使法院强 行把责任归结于他，那么权利相对人也会因不能履行而使权利人得不到赔 偿。第六，协议免责，即基于双方当事人在法律范围内的协商同意的免责， 法律责任免除的概念 这种免责一般不适用于犯罪行为和行政违法行为，即公法领域，仅适用于 民事违法行为即私法领域。 1 3 法律责任免除的特征 1 3 1法律责任免除是免除责任的事由 在一个行为初步满足多个构成要件之后，还需要以免责事由来进行检 验，法律责任免除的这一特征使其与一般的抗辩区分开来，就一般的抗辩 权而言，当事人去行使抗辩权，那么也许会造成对方当事人请求权利的消 灭或者使其权利延期行使，但是它却不能使行使权利人的责任被免除，只 有阻碍或者终止的效力，而法律责任的免除却是如果当事人符合法律责任 免除条款的规定，则完全不再需要去承担法律责任。 1 3 2 法律责任免除具有法定性 有很多学者认为：“免责事由是必须有法律规定的特定事由，而不包 括约定事由”n 1 。而关于约定的免责事由的效力在各国都有不同的规定，在 握国，对于免除责任的条款的效力，明确在合同法中规定“造成对方 人身伤害”、“因故意或者重大过失造成对方的财产损失”这类得免责条 款是不发生法律效力的，而从我国的司法实践的情况来看的话，是很明确 的规定对于当事人设立的一些免除故意或重大过失责任的条款是明确的禁 止的，从理论上来讲，故意或者重大过失给他人造成损害是有很大的法律 谴责性的，应该承担法律责任，如果国家法律规定允许对这种行为也可以 约定免除法律责任，那么对人权是很大的损害，对每个人的利益都是一种 潜在的威胁和伤害，事实上也赋予了行为人一种去伤害别人的权利，这是 非常危险的。因此，当时恩个人自己约定免责事由的情况是很少的，但是 这并不意味这当事人一点点约定饷自由邵没有，在侵害行为取得当事人承 诺即同意的情况下，行为人也可以适当的免责，法律责任的免除一定要根 掘规定能免责的事由爿免责。对于法律责任的免除规定而言，必须具有严 格的法定性，各方当事人是没有权利也不能随意去设立一些规定去免除另 一方的法律责任。 【1 1 参见张新宝：中固侵权行为法( 第_ 二版) ，中国 l ：会科学j i j 版社，1 9 9 8 年版，第5 6 6 页 9 法律责任免除的概念 1 3 3 法律责任免除具有客观性 客观性，即客观实在性，指事物客观存在。就是说，法律责任的免除 是客观事实，是已经发生的客观存在的事实，而不是可以以主观上的意志 为转移的，主观上的去臆想还未发生的情况，在这种情况下损害尚未发生， 这些都是不能成为法律责任的免除的理由和条件的。 1 3 4 法律责任免除制度适用上有特定范围 法律责任的免除有其特定的适用范围，并不是普遍、随意适用的，就 以侵权法为例，侵权法中责任免除的免责事由的确定是由不同的归责原则 来确定的不同的适用的范围的，不一样的法律责任的免除规定有不同的适 用范围的条件，并不是都是一样的，一般情况上来讲，法律所规定的责任 的免除是适用于过错责任侵权案件的，对于部分无过错侵权案件法律也有 部分免责事由的明确规定。 1 4 法律责任免除的正当性分析 法律的产生有悠久的历史根源，法律制度是由立法者制定的，其根本是为了 阶级统治、社会各阶层的共同发展，任何法律制度都必须符合正当性的拷问， 透过法律制度的规定，有力把握法律责任免除这一制度规定的根据和本质，是 我们对法律责任的免除进行研究的关键。其实，法律责任的免除制度在世界上 各个国家都有或多或少的规定，并且在规定层面有很多的类似之处，对法律责 任免除的讵当性分析应该是多方面、多层次的，是符合多元价值理念的，这才 能更全而、深刻的认识，这种分析只是正在过程中的，而没有一定的结论的。 1 4 1法律责任免除体现正义的法律价值 古往今来，正义是法律乃至法学上永恒追求的主题，但是币义究竟是什么， 是怎么样子的，没有人能一五一十的说得明白。“f 义有着一张普罗透斯似的脸， 变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”n 1 思想家和法学家从未停 止对f 义的追求和探索，正义是法律的核心价值，任何法律制度也必须符合正 【i l 【荚】e 博脊海默著，邓正米译：法理学：法律哲学j 法律方法，中罔政法人学版社1 9 9 9 年版， 第2 5 2 贝。 1 0 法律责任免除的概念 义的价值追求。正义是很抽象的，在显示社会中很复杂，有不同的侧面，可以 从不同的角度来对其分析，这样看来，根据中外学者关于正义的多种理论来看， 法律责任的免除符合分配正义、矫正正义、自由正义以及功利正义的价值体现。 亚罩士多德将正义分为分配正义和矫正正义，其实从理论上来研究他的理 论是建立在人人平等的根基上去分析有关正义的相关问题，但是在亚里士多德 个人看来，他所认为的人人平等并不是一种抽象性的轮廓性的概念化人人平等， 就是属于同一概念内的人与人之间的具体性的平等，分配正义关键在于把社会 的资源按照一定的比例原则分配给社会的整个范围，它是指把世界上的万事万 物按照平等的分配原则公平合理的非配给社会成员，不相同的东西给予不相同 的人，相同的东西给予相同的人，那么如此说来，公j 下就是符合比例，不公正 就是不符合比例；矫正正义则是把资源在相对主体的范围内按照一定比例的原 则进行分配。分配正义涉及到一个社会个体与社会的共同体之间的关系，矫正 j 下义更明确的只涉及到双方当事人之间的关系。通过上述对分配正义和矫正j 下 义理论的分析，从侵权责任法的角度来看，传统的过错侵权责任即是在“行为 人受害人 之问的损害分配机制，属于矫正正义的理念，是在性对人之间 的资源进行配置，而随着社会的发展，2 0 世纪以来，无过错责任的兴起也使得 分配正义发挥了同样重要的作用，这个责任理念的产生是在社会的整体范围内 重新去分配既有的损失，而与矫正正义有区别的是，分配正义追求的是一种的 实质性的正义，并且也要根据不同社会现实情况去考虑利益分配的合理性。法 律责任的免除体现了分配j 下义的要求，亚罩士多德认为正义是关注人与人之问 的社会美德，按照一般的角度来想，违反了法律的规定，采取了违法或违约行 为，就必然会受到法律的制裁，承担法律责任，但是从社会的角度来讲，大多 数社会行为有两种后果，一是对特定当事人的人身和财产即具体的j 下义关系的 影响，二是对社会道德秩序、法律秩序或国家利益即抽象的正义关系的影响， 前者需要矫正正义的参与，后者必须让分配的正义参与其中，法律责任的免除 即免责事由的确立体现了分配正义的要求； 免责事由同样体现了矫正j 下义的要求。矫正正义的最关键的问题是责任， 其目的也在于怎样去通过合适的手段去达到或实现责任在于当事人之问的争议 和公平。其实，在任何一个社会都会或可能发生一个人侵犯另一个人的情形， 在最初的原始社会、不文明的社会，大家对受到侵犯一致采取的解决办法是“以 其人之道还致其人之身 ，“以牙还牙 、“杀人偿命”等等，这就意味着在那种 法律责任免除的概念 社会受损害者要给予损害者相同的报复，这也许在形式上是符合矫正正义的要 求的，但是在根本上不符合并且是违背了正义的本质。从正义的本质德性 来看，矫正正义也要体现对他人的体谅和宽容；后来随着社会的发展，人类文 明程度的一步步提高，人们逐渐认识到报复并不是唯一或者有效的办法，也不 是根本的目的，改正侵害行为、防止类似侵害行为的发生才能有效制止侵害行 为，所以，矫证正义的目标就被确立为了预防和威慑，大家对矫正正义的观念 发生了质的飞跃性的认识和理解，在处理方式上也有了长足的进步，首先，同 样的一个侵害行为、违法、违约或者错误的行为会因为侵害者本人的主观方面、 侵害行为的客观方面以及侵害发生的环境、条件等等的不同结果可能受到完全 不同的对待；其次，只有存在了矫正正义，社会上才具备行为指南，不会陷入 无序或者混乱的状态；再次，对于任何责任都应当适当的去追究。根据行为发 生的具体情况的不同，分别给予免除、减轻、从轻、加重等等不同类型的惩罚 方式。因此，法律责任的免除很好、很恰当的集中体现了矫正正义的要求。 法律责任的免除蕴含着对自由正义价值的体现。与亚里士多德理念有所不 同的是，对于康德来讲，他是用自由来解释正义的，其对正义的探讨实际上就 是他的权利科学，他认为权利是自由意志支配下的行为自由，康德宣称：“自由 乃是每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利川。康德提出的法学理 论总的来说就是尊重人的本性，尊重人，因为只有人才有自由意志，才有与生 俱来的天赋权利：自由。而又由于认识理性的高级动物，其又有去选择自己行 为的能力，这样，既然行为是自己去选择的，那么每个人就必须为自己所选择 的行为负责，其实，从另一方面来讲，对自由权利的限制也就是对义务的强制， 但是法律并不能强人所难，不顾及人的本性，比如人都具备求生的自然本能， 法律的强制不可能比人求生的本能还要具有更大的威力与正当性，则恰恰是法 律的免除所体现的，当人在自己很自然的本能面前去做了一些侵害别人权利的 事，但是法律出于对人性的尊重与理解，就不再例外的去施加责任。康德的自 由价值的观念带有特别强的道德方面的伦理观念，一个人去履行一项自己有责 任去做的行为，然后产生了不论什么样的结果，都不能说归咎于行为者去承担 这个责任，就比如一个很热心的人去做了一件本来是值得称赞的事，但是如果 失败了，亦不能归咎于行为者，是否归咎于行为者，则取决于行为者在行动的 时候必须克服的障碍的大小，依据康德的理论，如果损害结果是由于行为人履 tj 】【德】康德著，沈叔、f 译：法的形面上学原理权利的科学，商务印书馆1 9 9 1 年版，第5 0 贞。 1 2 法律责任免除的概念 行法律所授权的职务行为才造成的损害的后果，那么按照理论来说行为人不需 要承担道德上的责难和法律上的责任的，所以，如此说来，比如正当防卫、紧 急避险、不可抗力、意外事件、当事人承诺等等这些也不具备道德上的责难性。 法律责任的免除制度包含着对功利主义讵义价值观的表现。功利j 下义理论 从源头上来论述，其渊源可以一直追溯到1 8 世纪时期的休谟，休谟提出了公共 的效用是j 下义的唯一起源这一著名论断，人类但是从实际情况上来讲其实真正 确立了功利主义思想理念的是边沁，功利主义证义价值观与1 9 世纪的边沁是连 在一起，不可分割的，其实从根本上来说功利主义是一场存在于1 9 世纪的英国 这个国家的一场惊天动地、轰轰烈烈的运动，其实在这个理论的根基来看 确实是把人类置于了痛苦与快乐的控制之下，只有痛苦与快乐人类的两位 控制者，才能知道我们应该去干什么，决定我们将要干什么，可以去干什么。 功利其实是客观存在的事实，关键只是在于功利的存在能给个体带去如何的好 处、诱惑、实惠，能给人带来多大的快乐和多么大的幸福。如果与利益的相关 者是共同的一个团体，那么就有共同体的幸福、共同体的快乐，但是如果所有 利益的相关者只是一个具体的人而已，那么就只是这个人的幸福，这个人的快 乐。一个理论、行为要想要从根本上符合功利主义的理念，从原理的层面符合 功利主义，也只能是行动的可能性产生的结果导致的快乐大于痛苦，所以，照 这样说或者来理解的话，寻求利益和快乐才是功利主义币义观真j 下的的关键性 的价值基础。 边沁的理论基础是从功利主义的思想出发，他有一种想法，就是认为其实 根本上来说，法律本身对行为者的制裁、强制和惩罚就是一种恶，而根据功利 原理相对而言，假使必须源于某种情况去控制、惩戒，根本原因就是源于这种 惩戒是为了去改造更大的犯罪。边沁总结出四种不应当施加惩罚的情况：( 1 ) 惩罚无理由，即不存在要防止的损害，行动总的来说无害。( 2 ) 惩罚必定无效， 即不可能起到防止损害的作用。( 3 ) 惩罚无益或者说过高，即惩罚会造成的损 害将大于它防止的损害。( 4 ) 惩罚无必要损害刁：需惩罚便会加以防止或者自己 停止。司 法律责任的免除中受害人的承诺和行为人执行职务这些均属于惩罚无理由 的情形，在这一情形中是类似的，但是就二者来言，它们各自的正当性和所根 i t l 胡启忠：契约正义论，法律版 i ：2 0 0 7 年版，第5 0 页。 t 2 1 【英】边沁薯，时殷弘译：道德j 抗法j 泉埋导论，商务日j 书馆2 0 0 0 年版，第2 1 7 页。 1 3 法律责任免除的概念 据的又各有不同，受害人的承诺可以免除法律责任，那是因为受害人所受到的 损害对于他本人来讲是相当于没有发生的，这是他行使自己权利的一种表现， 受害者个人自己接受行为人损害自身的权益并去施加的一种伤害行为。故而， 受害人同意造成的免责就有必要遭受关键的限定，就必须去符合到一定的条件。 有一些行为虽然在某种场合就某些人看来是侵害性的并且令人不快乐，令人生 厌，但是受害人承诺并同意了行为人的这一行为，并且这种同意是通过正当的 途径而且是通过合法条件获取的，那就是这种行为所能被免责的最好的证据， 证明这种行为是没有伤害的，每个人的想法和所需要的东西是不同的，没有人 能比本人更了解自己的所需，只有本人才知道什么能带给他更好的快乐。功利 主义的原理就是要求人们获得最大的满足，趋利避害，趋乐避苦，去最大程度 的获取自己的幸福，而判断一种行为是增加了幸福还是增加了痛苦，最有利、 最有说服力的发言者是行为者行为所作用的本人，也许一个表面上看起来带有 加害性质的行为，却因为受害人的同意而改变了其加害性质，那么这种加害行 为在法律上就不再具备法律上的可罚性，就归于了法律责任的免除。 执行职务的行为的正当性在于对人们对利和害进行比较的结果就是执行职 务所带来的利益已经超出了所造成的损害，就是损害不及利。虽然执行职务的 行为有一定的损害，但是两相权衡之下，运用功利主义来判断是否法律责任免 除。借用米尔思的一句话就是：“在善与恶之间，应该总是选择善；在善与善之 间，应该总择最大的善：在恶与恶之间，应该总是选择最小的恶 。 在功利主义者的理论家眼罩，自卫也就是自我保护是正当性行为和正义感 的渊源。穆勒是功利主义的另一个代表人物，他个人认为正义感的根源并不是 在功利中找到，而需要去人类保护自己的冲动和人类固有的同情别人的心理这 类似的感情中去寻找币义，但是他同时又认为正义的关键标准应该建立在功利 的价值观基础之上，穆勒并不否认功利主义在j 下义的价值观的作用。穆勒认为 其实最根本上币义就是人们在受到伤害时想要去报复的一种内心强大的欲望， 是类似于动物性的，原始的欲望，但是毕竟人类的情感会受到理性的控制，所 以，人们会根据自己内心的标尺、同情、还有理智以及客观存在的一系列事实， 柬进行综合判断，并对他人的伤害行为给予一定的报复。 f i 】转0 i 白曲刚：法律的道德批判，江西人民j i l 版社2 0 0 1 年版。第3 8 页。 1 4 法律责任免除的概念 1 4 2 法律责任免除蕴含效率和均衡原则 市场经济大潮之下，对于任何一种制度而言，都不能忽略对效率的追求， 不能不进行付出与回报比率之间的研究，投入与产出必须达成正比，这样一种 制度的规定才算符合市场经济发展的要求；将成本和收益等经济类型的概念引 入法学，就产生了经济分析法学，它以效率和均衡等一些经济学的理念和概念 去衡量法律的一些规范，去计算制度和规范所是否具备一些正当性，是否顺应 经济学原理，否则变应该去接受一些相应的改革或者应该把这些制度予以废除。 成本收益分析方法是我们人类很本能、很直接、很有效的一个普遍思 维方式，是指人们在思维过程中很有效的以金钱货币为基础对每件事的成本与 收益去进行计算和衡量，是这样的一个思维方式。当然作为一种思维方式来讲， 这是人们在行动之前会预先去计划的一种方案。尤其是在目前我国的社会现实 中，在市场经济大浪潮的条件下，每一个经济上的行动者在进行任何一项经济 活动时，都会事先充分考虑他的行为在经济上的投入与成本i 会计算他