（民商法学专业论文）我国知识产权海关保护启动环节的制度完善.pdf

摘要 我国知识产权海关保护启动环节的制度完善 民商法学专业硕士研究生郭道贵 指导老师陶林教授 摘要 作为国际贸易中知识产权保护的重要环节，边境措施发挥着非常重要的把关 作用。美国闻名于世的利器“特别3 0 l 条款则是执行边境措施的重要依据。美 国更常常在知识产权边境保护方面向中国发难。我国现行的海关条例与发达国家 以及国际协议之间有什么不同，为什么发达国家特别是美国乐于向我国发难，知 识产权保护的边境措施面临怎样的发展趋势，海关的边境保护现状是怎样的，海 关条例是否不便于海关的实际执法? 本文选择我国海关保护的启动环节( 备案、 申请和担保) 为研究对象，通过比较我国现行制度与世界贸易组织的相关要求， 以及主要发达国家和地区的做法，结合我国海关保护的执法现状，探讨知识产 权海关条例及其实施办法存在的缺陷与不足，主要从防止权力滥用、提高 执法效率和方便权利人维权等角度，提出完善我国知识产权海关保护启动环节的 相关制度的设想。 全文主要分为六大部分。第一部分为引言，第二部分为知识产权边境保护及 其启动环节的概述，第三部分为知识产权边境保护启动环节的比较法研究，第四 部分为我国知识产权边境保护启动环节的制度缺陷及其成因分析，第五部分为我 国知识产权边境保护启动环节的制度完善，第六部分为结语。 在引言部分，从我国的对外贸易形势出发，特别是对外贸易中的知识产权纠 纷，讲述了我国知识产权边境保护的现状和形势，并简要介绍本文选取启动环节 作为研究对象的原因。 在全文的第二部分，首先对知识产权的私权属性和知识产权边境保护的行政 保护属性，知识产权边境保护制度概念以及我国知识产权海关保护的两种模式及 其异同进行了简要的论述，然后从我国知识产权海关保护的执法现状出发，揭示 出备案、申请和担保是制约我国知识产权边境保护制度进一步发挥其应有作用的 关键部分，提出把这三个部分程序归为启动环节，以它们为视角研究知识产权边 境保护制度完善的意义。最后，从法理的角度，提出完善知识产权边境保护制度 应遵循的原则和追求的价值目标：简便高效、程序具体透明、最小成本和防止权 力滥用。 荫南大学硕十学位论文 在全文的第三部分，首先列举了我国现行的与知识产权边境保护有关的法律 法规和国际条约，并简要介绍了美国和欧盟知识产权边境保护制度。然后针对备 案、申请和担保的三个环节，比较我国和t r i p s 协议、示范法以及欧美国家 的相关法条内容。 在全文的第四部分，分别针对备案、申请和担保各环节的具体程序要求，阐 述我国现行规定存在的缺陷，并深入分析这些缺陷存在的原因。在备案方面，首 先在强调备案对海关实际执法的重要意义的基础上，本文认为应该坚持备案是海 关依职权实施知识产权边境保护的前提条件。并提出如何保证知识产权备案信息 的及时性和正确性，关于备案的变更和注销的现行存在一些缺陷，以致权利人在 履行变更和注销责任方面意识不够强，导致了海关执法中的误扣货物情况比较严 重。另外，对专利权较低的备案要求导致了海关执法中队专利侵权较低的查获率。 在申请方面，本文从知识产权的私权属性出发，提出申请的实质含义是知识产权 权利人对作为行政机关的海关介入其私权保护的书面授权。然后，介绍了我国对 外贸易中的知识产权侵权的现状以及海关执法现实中存在的困境，说明分批申请 的法律规定非常不适应于实际情况。在申请环节过高的证据要求也给权利人通过 海关获得知识产权保护造成了很大的困难。在担保方面，本文从海关事务担保开 始，论述了海关保护中的利益平衡，以及我国现行规定中的担保形式、担保金额 要求、免予担保和总担保所存在的缺陷。 在全文的第五部分，针对备案、申请和担保中细化的程序要求，提出知识产 权启动环节制度完善的具体建议。其中备案方面包括备案的变更与注销，专利权 的备案；申请方面包括申请中的证据要求、总申请、免予申请以及海关免责的适 用情况；担保方面包括担保形式，担保的金额，免予担保和总担保。 第六部分是结语，主要在总结全文的基础上，结合我国对外经济贸易的形势， 提出知识产权边境保护启动环节制度完善的方向。 关键词：知识产权边境保护完善 u a b s t r a c t p e r f e c t i o no fc h i n a ss t a r t u pp r o c e d u r eo f b o r d e rp r o t e c t i o ns y s t e mf o ri n t e l l e c t ua l p r o p e 啊砒g h t s m 旬o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u m o r ：g u od a o g u i s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rt a ol i i l a b s t r a c t b o r d e rm e a s u r e sp l a yav e 巧i m p o r t a l l tr o l ei nt h ei 1 1 t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s p r o t e c t i o no fn e m a t i o n a l 缸砸e i l lt h eu n i t e ds t a t e s ，”s p e c i a l3 01 ”i sa i li m p o r t 觚t b 捌sf o rt 1 1 ei m p l 锄e n 枷o no f b o r d e rm e a s u r e s 1 1 1 eu 1 1 i t e ds 龇so f t e n1 a u n c h e sa n a t t a c ko nc h i i l ai ni p rb o r d e rp r o t e c t i o n w 1 1 a ti s t l l ed i 髓r e n c eb e t 、) 慨i nc u 玎e n t c u s t o m sr e g l l l a t i o i l so fc h i n aa n dt h ed e v e l o p e dc o m 仃i e sa 1 1 di m e m a t i o n a la 野e e m e n t s ? 1 v 矿h yt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ，e s p e c i a l l yt h eu 1 1 i t e ds t a t e s ，t e n d e dt o1 a u n c hi p ra t t a c k t ou s ? w 1 谢a r em ed e v e l o p m e m 缸- e n d so fb o r d e rm e a s u r e sf o r 廿l ep r o t e c t i o no f i n t e l l e c 恤lp r o p e r t y ? w 1 l a ti s t l l es t j m l sq 1 o fc u s t o m sp r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a j p r o p e r t ) rr i g h t ? d o 仕屺m l e sa n dr e g u l a t i o i l si 1 1f o r c ef a c i l i t a t et l l ea c t l 脚e n f o r c e m e n to f 恤c 似o m s ? 眦sp a p e ri d e n t i f i e dl a wi i lc k m si p r b o r d e rp r o t e c t i o na sm er e s e a r c h o b j e c t ，f o c u s i n go nt h es t a n u pp r o c e ( h 珊o f b o r d e rp r o t e c t i o nf o rt l l ei p r ( r e g i s n 嘶o n ， a p p l i c a t i o n a n d g u 毗m t e e s ) b yc o m p 撕n g c 1 1 i i d sc u f r e m r e g u l a t i o n s a i l dt i l e r e q u i r e m e 鹏o fw o r l d 聊e 吣a 1 1 i z a t i o n ( w t o ) ，嬲w e l la st h e 喇o rd e v e l o p e d c o u l l t r i e sa n dr e g i o n s ，c o m b i n e d 、) r i 乜l l ea c 删e 1 1 f o r c e m e n to f 也ec u s t o m s ，t 1 1 i sp a p e r t r i e st 0p r o b e 也ef la _ 、sa 1 1 ds h o r t c o m i n g so fl a wo fc u s t o m sp r o t e c t i o no fi p r i t f o l l o w st 1 1 ep 血c i p l eo fp r 删i n gn l ea b u s eo fr i g 她i i n p r o v i i l g 也ee n f o r c e m e n t e 伍c i e n c yo f t h e1 a w ，a n dt of a c i l i t a t et l l e 啦9 1 t sh o l d e r s t 1 l i sp a p e ri sm 砌yd i v i d e di r l t os 议p a r t s t h e 缸s tp a ni sf i o r e w o r d t h es e c o n d p a r ti s 髓o v e n ，i e wo ft h e 咖t u pp r o c e d u r eo f b o r d e rp r o t e c t i o nf o rm ei p r 1 1 1 e 蛐d p a r ti sc o m p 锄t i v er e s e a r c ho nt l l es t a r t u pp r o c e d u 岭o fb o r d e rp r o t e c t i o nf o rt l l ei p r 1 1 1 ef o u n hp a r ti sd e f e c t so f to fc l l i n a si p rb o r d e rp r o t e c t i o n n l ef i 劬p a r ti s 纰 s u g g e s t i o i l st o 锄e n d i n e n tt 0m el a wo fi p r b o r d e rp r o t e c t i o n n l el a s tp a r ti s 此 c o n c l u s i o n i i lm ef o r e 、0 r ds e c t i o 玛i ts t a n s 自d mc 1 1 i i d sf o r e i 盟m l d es i n 斌i o 玑a i l dt h es 切t 1 】s i 荫南大学硕十学位论文 a n ds i t u a t i o no f c l l i m si p r b o r d e rp r o t e c t i 吗让l e nam e f 咖妣垴o nt 0t 胁w h yt l l i s a n i c l 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o r e i g ne c o n o m i ca n d 仃 狙es i t u a t i o n k e yw o r d s ：i n t e u e c t u a lp r o p e i 呵r j g h t s b o r d e rp r o t e c t i o p e r f e c t i o n i v 引言 引言 2 0 1 1 年是我国加入世界贸易组织十周年。十年来，我国从入世之初的世界第 九大经济体快速成长为2 0 1 0 年的世界第二大经济体、世界第一大出口国和世界第 二大贸易国。当我国成为世界贸易大国，真正成了名副其实的世晃工厂时，大量 商品涌入他国，其中也伴随着大量的假冒伪劣商品的流出。在追逐知识经济的今 天，大量侵犯知识产权的货物流出和流进国门，既严重损害知识产权权利人的合 法权益，助长了对外贸易中的不正当竞争风气，也扰乱正常的对外贸易秩序，败 坏我国出口商品的声誉，损害我国的国际形象。最直接的是，引发了一系列的贸 易争端和摩擦。在中美贸易摩擦中，知识产权边境保护是其中的核心问题之一。 主要是美国施加经济外交巨大的压力下，我国的知识产权边境保护制度迅速 的建立了起来，形成了以知识产权海关保护条例( 以下简称海关条例) 和 关于 的实施办法( 以下简称实施办法) 为核心的 保护体系。在实施知识产权保护之后，我国海关在经由我国国境的货物中查获了 了大批侵犯知识产权的货物，对我国进出口环节打击假冒和盗版商品行为进行了 强有力的打击，保护了权利人的知识产权，在查处侵犯知识产权的货物进出口方 面发挥了巨大的作用。但是相关制度仍然不够完善，离国际通行做法和发达国家 的相关规定还有一些距离。 在知识产权边境保护制度存在的诸多可以改进的方面中，本文选取了备案、 申请和担保环节作为研究对象，因为这三个程序都在海关扣留货物之前，本文把 它们归类为启动环节。启动环节其实是企业寻获主管机关实施保护的门槛，门槛 的高低直接影响到真正获得边境保护保护的企业数量的大小，最终显示该制度是 否已经发挥了它应有的保护作用。所以完善门槛制度是完善该制度的第一步，降 低门槛，让更多符合条件的企业获得知识产权边境保护，应该是我国健全知识产 权边境保护启动环节相关制度的主要目标之一。 在完善启动环节方面，本文主要考察我国现有的相关法律制度与国际条例及 欧美国家的相关规定，通过比较，找出我们所存在的差距。然后试图深入剖析两 者之间的利弊，以及立法目标，结合我国知识产权边境保护的执法现状，在完善 该程序的价值目标的指引下，提出完善我国知识产权边境启动环节制度的建议。 一、知识产权边境保护制度及其启动环节概述 一、知识产权边境保护制度及其启动环节概述 ( 一) 知识产权边境保护的含义及性质 1 知识产权边境保护的含义 本文所论述的知识产权边境保护，指经国家授权的执法机关依照国内相关法 律法规和本国参与的国际条约，对侵犯知识产权的货物禁止进出口的措施，属于 知识产权方面的行政保护。在世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议 ( a g r e e m e n to nt r a d e r e l a t e da s p e c t so fi n t e l1 e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s 以 下简称t r i p s 协议) 中称之为知识产权边境措施( b o r d e rm e a s u r e s ) 。知识产 权边境保护的目的是通过在边境实施禁入禁出限制措施，把侵犯知识产权的货物 阻挡在一国的边境，防止它们进入一国的商业流通渠道或国际市场，以免破坏正 常的经济与贸易秩序。 关境，是指实施同一海关法规和关税制度的境域，即国家或地区行使海关主 权的执法空间，本文所称边境指的是邻近关境边界的区域范围。在我国，国家授 权的知识产权边境保护执法机关主要是海关1 ，所以在我国知识产权边境保护也称 为“知识产权海关保护。海关条例第二条规定“本条例所称知识产权海关 保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的 商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权实施的保护。”此外，在我 国，海关也对世博会标志、世界足联标志和奥林匹克标志依法实施保护。 2 知识产权边境保护的性质 知识产权是公民、法人和非法人组织基于智力劳动成果，依法所享有的权利。 2 n s 协议序言部分提到“考虑到知识产权的私权性”，由此可见，世界贸易 组织要求对知识产权实施边境保护是是在充分认识到知识产权的私权属性的基础 上的。我国民法通则第五章“民事权利的第三节对“知识产权”的做出了 一些原则性的规定，在民法领域的“基本法”中确立了知识产权的私权属性。 私权是与公权力相对应的，以满足个人而非公共需要为目的的权利，具有鲜 明的私人性质，涵盖了所有法律未禁止的个人行为。私权是特定社会成员享有的 一切不为法律明文禁止的个人行为自由及相关许可和保障，它的核心是允许人们 用主观的自由行为去追求它所带来的客观利益，其目的是保障一定的物质利益或 精神利益。3 既然知识产权属于私权利的一种，那么权利人完全可以根据自己的意 l 国际上知识产权边境保护通常由海关执行，但也存在一些例外情形，如德国工业产权办公室 和美国国际贸易委员会也是知识产权边境执法机关。 2 郭庆存编著：知识产权法，上海人民出版社2 0 0 2 年版，第5 页。 3 王殊：中国知识产权边境保护，北京师范大学出版社2 0 1 1 年版，第7 页。 西南大学硕十学位论文 志对该权利进行处置，包括该权利在受到侵犯时，是采取措施使得加害者停止侵 害，还是直接放弃该权利，任由它受到侵害。保护知识产权责任主题应当是该权 利的权利人，也也是由知识产权的私权属性所决定的。海关条例第二十条规定 权利人撤回扣留货物申请的，海关应当予以放行。该条规定允许权利人撤回申请， 体现了充分尊重知识产权私权属性以及权利人的个人意愿的立法目的。另外， 2 0 0 9 年新修订的实施办法在尊重权利人的意愿基础上，为了鼓励当事人通过 协商解决侵权纠纷，规定当事人达成协议后海关可以终止案件调查。 其次，知识产权作为私权的一种，在受到侵害时，应当更多地依靠民事救济， 通过民事诉讼程序获得保护。在现代法治国家，宪法已明确规定了公共权力的边 界，为了实现人民的个人权利，必须严格限制公共权力介入私权领域。既然知识 产权被确立为私权，那么对它的保护以及更小范围的边境保护，必然要遵循私权 保护的原则。公共权力介入私权领域必须受到严格限制，一般而言国家权利不轻 易介入公民的私权领域，除非是受害人申请，或者它受到损害的严重性已经影响 到社会正常秩序和公共利益的安全。4 世界海关组织的知识产权海关保护国内立 法示范法( 以下简称示范法) 也指出，知识产权保护的主要责任人是权利人， 海关的作用定位在尊重权利人自己责任的基础上参与知识产权的保护。 但随着当今知识经济的迅猛发展，知识产权与国家经济政治的关系日益密切， 以致知识产权与社会利益的关系越来越紧密。世界各国政府都在加大保护知识产 权的力度，促进科学技术发展方面越来越重视。因而，单依靠权利人的个体常常 无法让知识产权得到完好的保护。在这种背景下，公权力介入知识产权保护就成 为一种必然趋势。知识产权保护的发展趋势是日益增多的公权力参与到本是私权 的知识产权中。立法上既要考虑其私权属性，尊重权利人的意愿和支配权，又要 考虑公权力介入对权利人实现其权利的不可或缺性。因此，学界普遍认为知识产 权边境保护最重要的原则就是公权力积极有限介入原则。5 ( 二) 我国知识产权边境保护制度概述 1 知识产权边境保护制度的概念 知识产权边境保护制度是指在某一单独关税区内，以海关为主的知识产权边 境执法机关在进出境环节上，在法定的权限内，对国内法所规定或承认的应受边 境保护的知识产权按照法定的程序提供保护，对特定的有关知识产权的货物或物 品进行监管的制度体系的总和。6 知识产权边境保护制定的执行机关主要是海关， 4 曹艳华：保护私权，还是维护公共利益? 对中国海关在知识产权边境保护中角色定位 的法律思考，上海海关学院学报2 0 0 7 年第3 期。 5 朱秋沅：知识产权边境保护制度理论与实务，上海财经大学出版社2 0 0 6 年版，第1 7 2 页。 6 朱秋沅：知识产权边境保护制度理论与实务，上海财经大学出版社2 0 0 6 年版，第7 页。 4 一、知识产权边境保护制度及其启动环节概述 法律关系的主体是行政机关、知识产权权利人以及进出口人。调整对象一般以进 口环节的涉外贸易商品的知识产权法律关系， 环节的知识产权海关保护。 2 我国知识产权边境保护模式 从海关条例的规定以及学界的分类， “依申请保护 和“依职权保护 两种模式。 我国兼顾进出口环节，更注重出口 我国对知识产权的海关保护模式有 在依申请保护模式下，知识产权权利人获知存在可能侵权的货物将要进出口 时，根据海关条例第十二、十三和十四条的规定，对涉嫌侵权的货物向该货 物进出境的海关提出申请并按要求提供担保，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权 的货物采取扣留措施。海关扣留涉嫌侵权的货物后，并不对货物的侵权状况进行 调查，权利人需要就有关侵权纠纷向人民法院起诉，然后海关协助执行法院的判 决。依申请保护模式不需要权利人提前对知识产权边境保护进行备案，属于事后 保护，被称作海关对知识产权的“被动保护”模式。 在依职权保护模式下，海关在进出口货物监管过程中发现有侵犯已在海关总 署备案的知识产权的嫌疑时，根据海关条例第十六条的规定，主动中止货物 的通关，并通知知识产权权利人，权利人认为该批货物侵权的，则向该批货物进 出境的海关提出保护申请，并按规定提供担保的，海关根据此申请对侵权嫌疑货 物实施扣留。扣留之后，海关对该批货物的侵权情况进行调查，权利人也可以向 法院提起诉讼。因为依职权保护模式的启动步骤是以海关在监管当中发现涉嫌侵 权货物开始，并在权利人申请之前，已先主动中止货物通关，所以依职权保护也 被称作海关对知识产权的“主动保护”模式。当然，依职权保护模式是以权利人 在海关总署的备案为前提，而且海关对货物的正式扣留也是基于权利人的申请和 担保的。 从上述我国知识产权边境保护模式可以看出，两种模式在程序方面的共同点 是：海关对涉嫌侵权货物的正式扣留都是基于权利人的申请，并且都必须提供相 应的担保。海关条例第十五条规定“知识产权权利人申请扣留侵权嫌疑货物， 符合本条例第十三条的规定，并依照本条例第十四条的规定提供担保的，海关应 当扣留侵权嫌疑货物，书面通知知识产权权利人，并将海关扣留凭单送达收货人 或者发货人。”从海关条例上述规定也可以看出，不管是哪种保护模式，权利 人申请和提供担保是海关扣留货物的前置条件。 两种模式在程序方面的不同点是：首先，依职权保护模式以权利人事先在海 关总署对该知识产权进行备案为前提，而依申请保护模式并不需要权利人事先备 案；其次，在依职权保护模式中，海关在扣留货物后有权对其侵权状况进行调查， 5 西南大学硕士学位论文 而依申请保护模式仅能通过诉讼方式进行认定。 ( 三) 知识产权边境保护启动环节的概述 1 我国知识产权边境保护的执法现状 按货物数量计算，在2 0 1 0 年海关依法查扣的侵犯知识产权的全部货物中，按 照执法模式分类：依职权保护模式的占9 2 6 9 ，依申请保护模式的占3 6 ，行 邮案件占3 7 2 ；按照知识产权类型分类：侵犯商标专用权的占9 6 5 2 ，侵犯著 作权的占0 1 6 ，侵犯专利权的占3 2 9 ，侵犯奥林匹克标志和世界博览会标志的 占0 0 4 ；按照进出口类型分类：进口侵权的占0 1 4 ，出口侵权的占9 9 8 6 。7 从上述数据可以看出，我国知识产权边境保护查获的货物中，表现出几个方 面极大的不平衡：一是出口货物侵权占有了绝大多数，进口货物侵权仅占有不到 1 ；二是依职权保护模式查获的多，依申请保护模式查获的太少；三是侵犯商标 权的案件占了绝大多数，而侵犯其他类型知识产权所占比例很低。这三个方面的 极大不平衡也正好反映了我国知识产权边境保护方面存在的一些问题。海关在履 行知识产权边境保护职责时，一方面可以依据权利人的申请被动的启动边境保护 程序，也可以根据职权要求主动的采取保护措施，但从上文海关近两年的统计数 据可以明显看出，查获的案件中更多的是通过海关依职权主动采取边境保护措施， 而只有较少的案件是通过权利人的申请而启动保护程序的。在海关总署备案的商 标、专利和著作都仅仅占国内全部注册量的小部分，没有事先备案的侵权货物也 许非常多，只是海关没有查获而已。依职权和依申请保护模式案件比例严重失衡， 与边境保护制度有很大的关系。在依职权保护模式中，备案作为获得海关保护的 前提条件，这一规定显然可以提高海关的行政效率，让海关在依职权保护知识产 权时目标更加明确，能提高海关办案时的案件查获率，但却使得大量没有在海关 备案的知识产权失去了获得海关主动保护的机会。依申请保护模式中，权利人向 海关提出的申请中，必须包含“足以证明”侵权正在发生的证据，所以给权利人 依靠依申请保护模式造成了很大的障碍。 2 知识产权边境保护启动环节的含义 我国知识产权边境保护在几个失衡反映了相关制度存在很多待改进的方面。 在各个方面的问题上，本文侧重考察程序方面的不足，并选取了备案、申请和担 保环节作为研究对象，因为这三个环节都在海关正式扣留货物之前，本文把它们 7 参见海关总署2 0 1 1 年7 月发布的二o o 年中国海关知识产权保护状况， h t t p ：w 、帆c u s t o m s 9 0 v c 脚u b l i s 帅o n a l 0 t a b 2 5 5 9 m o d u l e 5 4 91 i n f b 3 0 8 4 5 3 h 廿i l 。 6 一、知识产权边境保护制度及其启动环节概述 作为一个整体进行研究，并把它们成为启动环节。因此，本文所称的知识产权边 境保护启动环节是指，根据海关条例及其实施办法所规定的权利人寻求 海关保护所需要履行的备案、申请和担保三个环节。 以启动环节为视角论述知识产权边境保护制度的完善，主要考虑到启动环节 是企业寻获海关实施知识产权边境保护的门槛，门槛的高低直接影响到获得边境 保护保护的容易程度，进而决定了获得该保护的企业数量的大小，最终显示该制 度是否已经发挥了它应有的保护作用。所以完善门槛制度，规范门槛要求，降低 门槛，让更多的企业更容易的获得保护，是完善知识产权边境保护制度的首要任 务。现行启动环节的规定与国际相关规定有何差距，立法者主要考虑哪些方面的 问题，现行规定是否合理，如何改进现行规定才能让更多的企业获得知识产权边 境保护等等，都是本文需要论述的问题。 ( 四) 知识产权边境保护启动环节制定完善的价值目标 本文第一部分已经论述到，虽然知识产权属于私权的一种，但是它又具有较 强的公共性与社会性，不能单纯依赖权利人的个人保护，国家行政机关参与知识 产权保护符合其公共性的特征。因此国家公权力介入知识产权边境保护要严格遵 守“积极有限性 的原则。从进出口环节侵犯知识产权的角度看，当事人主要包 括收、发货人和知识产权权利人、权利人之外的其他权利持有人，以及权利人或 其他权利持有人的代理人。在上述当事人的知识产权纠纷中，海关作为国家机关 的介入，应该平衡好各方的利益。在此基础上，在进一步完善知识产权边境保护 启动环节的问题上，应该注重以下三个方面的平衡：1 、方便知识产权权利人和防 止权利滥用平衡；2 、保证执法威慑和便利合法进出平衡；3 、海关有效执法和降 低执法成本平衡。8 在充分考虑上述三个方面的平衡的基础上，知识产权边境保护 的启动环节设计应遵循下面三个原则： 1 简便高效 知识产权边境保护的根本目的是让在边境上收到侵犯的知识产权获得海关的 有力保护，维护正常的贸易秩序，但维护贸易秩序不应以牺牲贸易效率为代价。 如今国际货物贸易中，物流时间的长短是竞争力非常重要的一部分，货物在关境 停留时间则是物流时间的一部分。海关作为国家执法机关，履行进出口货物监督 管理职责，应当既要保证货物监管的效果，也不能过于方案货物的流通，造成我 国货物对外贸易效率的降低。因此，缩短货物在关境的停留时间，实现快速通关， 既帮助进出口企业缩短物流时间，又减少货物积压给关境带来的空间压力。在知 8 肖颖：我国知识产权边境保护制度及权利滥用规制问题研究，上海大学2 0 1 0 年硕士学位 论文。 7 两南大学硕七学佗论文 识产权边境保护执法过程中，快速处理纠纷，保证通关效率应当是立法和执法都 追求的目标之一。 所以海关保护的程序设计不应该为权利人寻求海关保护设置障碍，而应该尽 可能地免除一切不必要的手续、限制和干预，让权利人以最简单、最便捷的方式 获得知识产权海关保护。如何尽可能的简化程序，降低申请门槛，应当是完善知 识产权边境保护制度的首要原则。 2 程序具体透明 在实际执法中，收、发货人对海关存在很多不满，其中就包括知识产权海关 保护过程中企业的担保金得不到及时的退还。现行海关条例中确实没有对退 还担保金的时限做具体的规定，这导致海关在退还担保金上随意性很大，给权利 人造成了本不必要的障碍。其实，海关法规体系重实体，轻程序，具体的程序性 规定太少，且都为实体与程序合一，没有专门的海关行政程序方面的法律法规。 很多程序性规则的缺失，造成海关在执法过程中的操作随意性太大，甚至海关的 不作为。如在知识产权边境保护中，如果违法行为构成犯罪，需要移送司法机关 的，海关没有具体的程序化规定，只有原则性规定9 ，这造成了海关移送案件的无 章可循，因而更倾向于“以罚代刑 ，造成对侵犯知识产权犯罪行为的惩罚力度不 够，影响了知识产权的效果。 目前在我国海关内部，以红头文件和内部规定代替法律法规现象仍然存在， 主要原因在于法律法规的某些规定，特别是程序性规则的缺乏。另外，透明度原 则是世界贸易组织的基本原则之一，为了保障行政相对人的合法权益，作为进出 口管理机关的海关，应当保证执法程序的公开透明。显然，法律法规制度比内部 规定具有更大的透明度。只有完善海关法律法规中的程序性规定，让程序规则具 体、全面的规范海关行为，使海关在执法过程中有法可依、有法必依，才能减少 红头文件和内部规定代位法律法规和规章的现象，从而减少甚至杜绝海关执法中 的随意和不作为。 3 最小成本 上文已经论述到知识产权的私权属性决定了其保护主要依靠民事救济途径， 虽然海关在知识产权边境保护过程中的作用不可低估，但毕竟公权力介入私权保 护仍然应当注重“有限性”，不能无限的加大海关在其中所承担的责任。海关执 法能力来自国家资源的支持，不能过多的动用国家资源为单个私权权利人服务， 这是公平性问题。此外，海关四大主要职能是监管、征税、打私、统计，应集中 9 海关条例第二十六条规定：“海关实施知识产权保护发现涉嫌犯罪案件的，应当将案件 依法移送公安机关处理。” 8 一、知彭! 产权边境保护制度及冥启动环节概述 更多的力量完成核心工作，不能要求海关动用过多的资源实施知识产权边境保护。 示范法认为，海关介入的范围和有效性应当取决于海关可利用的资源。因此， 海关重组资源或补充资源进行边境保护不是各成员的义务，可以依据其国内法自 由地予以规定。均 因此，在讨论知识产权边境保护的一系列问题咆括扩大客体范围，取消 备案制度，海关分担仓储费用等都必须郑重的考虑最小成本原则，以免无限 加大海关的责任。 4 防止权利滥用 只要权利人依法提交了申请和担保，海关就应当扣留涉嫌侵权的货物。因而 就会出现一些借用知识产权边境保护的方式对竞争对手进行打压，使海关保护存 在成为不正当竞争的工具。知识产权边境保护制度既要考虑保障知识产权权利人 的合法权益，并尽可能提供简便的办法，帮助权利人以最小的成本获得海关的保 护。海关中止货物通关是一种强制性措施，在这个过程中，收、发货人作为其中 的当事人，其主动性较低，如何保障其合法权益免受侵害也是该制度应当考虑的。 肿s 协议在第八条部分中就明确规定了防止权利滥用的原则，并在后面的具 体规定中允许各国采取担保的方式使这一原则得以遵守。“降低权利人获得海关 保护的门槛与防止权利人滥用权利是一对矛盾。降低门槛，使获得海关保护更简 便，这样会导致权利人滥用权利的可能性增大。因而，如何在降低门槛和防止权 力滥用这两者之间寻求平衡，是完善知识产权边境保护启动环节中需要慎重权衡 的问题。 l o 朱秋沅：知识产权边境保护制度理论与实务，上海财经大学出版社2 0 0 6 年版，第6 3 页。 1 1 t r i p s 协议在第八条原则中规定“可能需要采取与本协议的规定相一致的适当的措施， 以防止知识产权所有者滥用知识产权或藉以对贸易进行不合理限制或实行对国际间的技术转 让产生不利影响的作法。”然后在第5 3 条中规定“主管机构可以要求申请人提供足够的保证 金或同等的担保，以保护被告或主管机构，并防止程序的滥用。但这种保证金或同等的担保 不应不合理地阻碍上述程序的适用。” 9 二、知识产权边境保护启动环节的比较法研究 二、知识产权边境保护启动环节的比较法研究 ( 一) 知识产权边境保护国内外立法现状 1 我国知识的产权边境保护的国内立法现状 我国知识产权边境保护虽然起步较晚，但在国外经济体的强大压力下，在短 短的几年内迅速地建立起了相关的法律体系，主要包括以下的几个层面： 法律层面，著作权法、商标法以及专利法作为知识产权的基本 法，界定了知识产权法律关系的各个方面，构成海关的知识产权边境保护的基础 规定。海关法在法律层面赋予海关权力，成为其在知识产权边境保护方面执 法的依据。对外贸易法、刑法与刑事诉讼法也存在一些与知识产权 边境保护的规定。 法规层面，海关条例是知识产权边境保护执法最具体、最主要的法律依 据，该条例于1 9 9 5 年7 月经国务院公布，之后经过修改和修订，最新修订的海 关条例于2 0 1 0 年4 月1 日起施行。海关行政处罚实施条例在确立了海关在 行政处罚的方方面面，同样适用于知识产权海关保护过程中的行政处罚。奥林 匹克标志保护条例和世界博览会标志保护条例把奥林匹克标志和世界博览 会标志加入了知识产权边境保护的客体范围。 规章层面，包括关于 的实施办法。 司法解释层面，最高人民法院和最高人民检察院于2 0 0 4 年1 2 月公布实施的 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释，明确规定了 海关对侵权知识产权的行为移送公安机关追究刑事责任的适用情形。 因此，我国在知识产权边境保护方面形成了以知识产权基本法、对外贸易法 和海关法为准则，海关条例和实施办法为具体规定的国内法律保护体系。 但是，由于知识产权自身的特殊性决定了其保护方式的复杂性，况且我国知识产 权海关保护时间不长，立法方面仍然存在一些与实际执法不相适应的方面，与 t i 珊s 协议和发达国家的相关法律制度相比，仍然存在较大的差距，需要结合 我国实际情况进行进一步的完善。 2 与知识产权边境保护有关的国际条约 在我国知识产权边境保护制度中，国际法渊源主要是指我国缔结或参加的有 关知识产权的国际条约，包括即t i 冲s 协议、保护工业产权巴黎公约、商 标注册马德里协定、保护文学艺术作品的伯尔尼公约、世界版权公约和专 利合作条约等。此外，我