（刑法学专业论文）论刑罚功能的价值冲突与立法选择.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 刑罚的功能，是指刑罚的创制、适用和执行对社会可能产生的积极效应。二 战前，国外刑罚理论通常将刑罚功能分为报应主义的刑罚功能理论和功利主义的 刑罚功能理论。二战以后，传统的报应功能和预防功能二分天下的局面被打破， 刑法学家开始从犯罪人、社会与被害人的角度考察刑罚的功能。我国刑法学理论 对刑罚功能的分类方法主要包括“二分法”、“三分法”、“六分法”、“七分法”、“八 分法”等。目前刑罚功能相关理论存在的缺陷有：对刑罚功能的划分标准不同；对 刑罚功能划分的层次不同；没有揭示刑罚功能的本质。刑法功能的主体应当是一 国的全体公民包括一般人、犯罪人和受害人在内的、不可分割的全体公民。 在当代，刑罚功能的本质是：刑罚能够满足保护包括犯罪人在内的全体公民人权 的需求。国家通过立法、司法行为，选择有利于维护社会秩序和保护人权的刑罚 的作用作为刑罚的功能，并通过损害犯罪人的基本权利的方式实现这些功能。刑 罚保护的基本价值，是那些能够满足每个社会成员基本需求的价值，以权利的形 式表现在国家法律制度下，即是人权。 现代国家的基本职责在于保护公民的人权。在现代社会，国家为了保障人权， 应当致力于繁荣社会经济，完善国民权利保障机制，及时阻止和惩罚危害人权的 犯罪。刑法及刑罚能够有效保护国民的人权，但它们同时使自由的范围变得狭小， 并侵犯了犯罪者的重大利益。在实现刑罚功能的过程中，总是伴随着激烈的价值 冲突，刑罚保护全体公民人权的同时，必然以牺牲其中一部分人权为代价。具体 来说，刑罚的惩罚和剥夺功能直接损害基本人权；刑罚的改造和感化功能保护的 人权与牺牲的人权不成比例；刑罚的威慑和教育功能限制基本人权；刑罚的补偿 和安抚功能，仅仅是通过损害犯罪人的基本人权达到对受害人报复感情的绥靖状 态。 国家的刑罚价值观，是指国家在面对刑罚功能蕴含的价值冲突时的态度。不 同性质和类型的国家在对待刑罚功能的价值冲突时，往往表现出不同的价值观。 典型的刑罚价值观包括重刑主义、轻刑主义、刑罚谦抑性思想。一般来讲，如果 把刑罚视为国家管理的主要手段，就会采取重刑主义；如果将刑罚作为社会治理 的辅助手段，就会采取轻刑主义。重刑主义和轻刑主义都是没有充分平衡刑罚功 能的基本价值冲突的结果。其中，重刑主义侧重于保护公民的基本权益( 或代表 公民基本权益的国家秩序) ，忽视对犯罪人基本权益的保护。反之，则是轻刑主义 的刑罚价值观。刑罚谦抑性理论存在以下缺陷：对于哪些事项需要刑事立法，刑 罚谦抑性理论难以提供具体标准；对于有必要刑事立法的事项，刑罚谦抑性理论 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 不能提供完整的适用刑罚的限度标准。上述刑罚价值观难以平衡刑罚功能的价值 冲突，刑罚的功能仍然建立在过度损害犯罪人人权或者忽视保护全体公民人权的 基础之上。 为了保证刑罚的必要性和合理性，平衡刑罚功能的价值冲突，国家在制定和 裁量刑罚时应当遵循“不得已原则”。刑罚的不得已原则认为，刑罚是国家在两 种都应该保护的权利之间迫不得已所做的选择，国家只有在不得己的情况下才能 发动刑罚权。国家进行刑事立法应当具备以下条件：第一，其他法律不能有效调 整。第二，如果不用刑罚调整，相应的法律制度就会崩溃。其内涵包括以下两个 方面：( 1 ) 一种侵犯公民合法权益的行为，已经不可能用现有的法律手段进行调 整；如果用现有的法律手段调整，会在实际上起到鼓( 奖) 励该种违法行为的作 用；( 2 ) 如果不用刑法调整，原有的保护公民基本权利的法律制度的运行就会受 到根本的威胁。在实践方面，还应当具备两个标准：( 1 ) 社会成员普遍认为某种 行为对权利构成威胁：( 2 ) 绝大多数公民认为不用刑罚，就不能够有效预防或抑 止该行为。刑罚“不得已原则”具有以下两方面意义：第一，刑罚“不得己原则”为国 家发动刑罚权提供理论和实践标准，为合理适用刑罚提供依据。第二，刑罚“不得 已原则”能够有效缓解刑罚在实现其功能过程中的价值冲突。 针对刑罚功能的价值冲突及平衡方法，提出以下立法建议( 一) 刑罚“不得已” 原则作为刑事立法的首要原则；( 二) 刑罚的设置以能够有效控制犯罪行为为限， 禁止不均衡的刑罚、禁止酷刑和残虐的刑罚；( 三) 立法保障个别威慑，完善量刑 制度，保障量刑个别化以及设置合理的、宽泛的刑罚幅度；( 四) 完善减刑、假释 制度。 关键词：刑罚，功能，人权，价值冲突，不得己原则 i i a b s t r a c t t h ep e n a l t yf u n c t i o nm e a r l st h e p o s i t i v ee f f e c t so ns o c i e t yw h e np e n a l t yw a s c r e a t e d ，a p p l i e sa n de x e c u t e d b e f o r ew o r l dw a ri i ，t h ep e n a l t yf u n c t i o nw a sd i v i d e d i n t o t h e o r yo fr e t r i b u t i v i s ma n dt h e o r yo fu t i l i t a r i a n i s m a f t e rw o r l d ki i t h e c l a s s i f i c a t i o no ft h et r a d i t i o n a lf u n c t i o n sh a sb e e n c h a n g e d c r i m i n a ll a we x p e r t sb e g a n t oe x a m i n et h e p e n a l t yf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc r i m e ，s o c i a la n dv i c t i m s t h e c l a s s i f i c a t i o no ft h ep e n a l t yf u n c t i o no fc h i n a sc r i m i n a ll a w t h e o r ym a i n l yi n c l u d e st h e t w o - t y p ef u n c t i o n s ，t h et h r e e t y p ef u n c t i o n s ，t h es i x - t y p ef u n c t i o n s ，t h es e v e n - t y p e f u n c t i o n sa n dt h ee i g h t - t y p ef u n c t i o n s t h ed e f e c t so ft h e p e n a l t yf u n c t i o nt h e o r y i n c l u d e ：1 ) t h e ya r ed i v i d e db yd i f f e r e n ts t a n d a r d s ；t h e ya r ed i v i d e di n t od i f f e r e n tl e v e l s ； t h e yd on o tr e v e a lt h en a t u r eo ft h ep e n a l t yf u n c t i o n t h em a i nb o d yo ft h ep e n a l t y f u n c t i o ns h o u l db et h ei n d i v i s i b l e e n t i r e t yc i t i z e n s i nac o u n t r y , w h i c hi n c l u d et h e o r d i n a r yp e o p l e ，t h ev i c t i m so ft h eo f r e n d e ra n dt h ec r i m i n a l i nc o n t e m p o r a r ys o c i e t y , t h ee s s e n c eo ft h ep e n a l t yf u n c t i o nm e a n st h ep e n a l t yt om e e tt h en e e d so fa l lc i t i z e n s p r o t e c t i n gt h e i rh u m a nr i g h t s t h ec o u n t r ys e l e c t ss o m ee f f e c to ft h ep e n a l t ya s t h e f u n c t i o no ft h ep e n a l t yt o p r o t e c ts o c i a lo r d e ra n dh u m a nr i g h t st h r o u g ht h eu s eo f l e g i s l a t u r e t h ep e n a l t ya c h i e v e st h e s ef u n c t i o n sb yt h ew a yo fd a m a g et ot h eo f f e n d e r s b a s i cr i g h t s t h ef u n d a m e n t a lv a l u eo ft h ep e n a l t yi st h a tt h ep e n a l t ys a t i s f i e st h eb a s i c n e e d so fe v e r ym e m b e ro fs o c i e t y t h e s ev a l u e sa r ed e e m e dt oh u m a n r i g h t su n d e rt h e n a t i o n a ll e g a ls y s t e m s t h eb a s i cr e s p o n s i b i l i t i e so fm o d e ms t a t ea r et op r o t e c tt h eh u m a nr i g h t so f c i t i z e n s i nm o d e ms o c i e t y , t h es t a t ei no r d e rt o p r o t e c th u m a nr i g h t ss h o u l db e c o m m i t t e dt ot h ep r o s p e r i t yo ft h ee c o n o m i c s ，t h ei m p r o v e m e n to fm e c h a n i s m so f r i g h t s p r o t e c t i o n ，a n dt h ep r e v e n t i o na n dp u n i s h m e n to ft h ec r i m ea g a i n s th u m a nr i g h t s c r i m i n a ll a w a n dp e n a l t i e sc a ne f f e c t i v e l yp r o t e c tt h en a t i o n a l sh u m a n r i g h t s ，b u tt h e y a l s on a r r o w e dt h es c o p eo f 丘e e d o ma n dv i o l a t et h em a j o ri n t e r e s t so ft h eo f f c n d e r t h e r ea r ei n t e n s ev a l u ec o n f l i c t s i nt h ep r o c e s so ft h ep e n a l t yf u n c t i o nw h i c hw i l l i n e v i t a b l ys a c r i f i c ep a r to fh u m a nr i g h t sw h e ni tp r o t e c t st h eh u m a nr i g h t so fa l lc i t i z e n s s p e c i f i c a l l y , t h ef u n c t i o n so fp u n i s h m e n ta n dd e p r i v a t i o no ft h ep e n a l t yd i r e c t l yd a m a g e t h ef u n d a m e n t a lh u m a nr i g h t s ；t h ef u n c t i o n so ft r a n s f o r m a t i o na n dp r o b a t i o no ft h e p e n a l t ye x c e e d i n g l yd a m a g et h ef u n d a m e n t a lh u m a nr i g h t s ；t h ef u n c t i o n sd e t e r r e n c e a n de d u c a t i o no ft h ep e n a l t yl i m i tt h eb a s i ch u m a n r i g h t s ；t h ef u n c t i o no fc o m p e n s a t i o n i i i 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 a n dc o m f o r to ft h ep e n a l t yo n l ym e a n st h ed e c r e a s eo ft h ew r a t h f u lf e e l i n g so ft h e v i c t i m s t h ep e n a l t yv a l u e so ft h ec o u n t r ym e a n st h ec o u n t r y sa t t i t u d et o w a r d ss u c hv a l u e c o n f l i c t so ft h ep e n a l t y d i f f e r e n tn a t u r ea n dt y p e so fc o u n t r i e sm a yh a v ed i f f e r e n t p e n a l t yv a l u e st h et y p i c a lp e n a l t yv a l u e si n c l u d et h ev a l u e so fh e a v yp u n i s h m e n t , t h e v a l u e so fl i g h tp u n i s h m e n ta n dt h ev a l u e so fm o d e s t yp u n i s h m e n t i ng e n e r a l ，t h es t a t e w i l lt a k et h ev a l u e so fh e a v yp u n i s h m e n ti ft h ep e n a l t yw a sc o n s i d e r e dt ob et h ep r i m a r y m e a n so fm a n a g e m e n to fs o c i a l ；o t h e r w i s e ，t h es t a t ew i l lt a k et h ev a l u e so fl i g h t p u n i s h m e n ti ft h ep e n a l t yw a sc o n s i d e r e dt ob et h ea u x i l i a r ym e a n so fs o c i a lg o v e r n a n c e t h e s e t w ot y p e so fp e n a l t yv a l u e sa r et h er e s u l t so ft h eu n b a l a n c eo ft h ev a l u ec o n f l i c t o ft h ep e n a l t yf u n c t i o n t h es h o r t c o m i n g so ft h ev a l u e so fm o d e s t yi n c l u d i n g ：1 ) i tl a c k s s p e c i f i cs t a n d a r d so f ”n e c e s s i t y ”i nt h el e g i s l a t i o n ；t h e r ei sn oc l e a rp e n a l t yl i m i t sa b o u t t h en e c e s s a r yc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ；i te q u a l st ot h ep r o p o r t i o n a t ep u n i s h m e n tt oc r i m e s ( p p t c ) ，w h i c hm e a n st ob a l a n c et h ec r i m ea n dp u n i s h m e n tt or e a c ht h ea i mo f p u n i s h m e n ta n de d u c a t i o n f o rt h e s er e a s o n s ，t h e s ep e n a l t yv a l u e sa r ed i f f i c u l tt o b a l a n c et h ev a l u ec o n f l i c to ft h ep e n a l t yf u n c t i o na n dt h ep e n a l t yf u n c t i o ni s s t i l lb u i l t o nt h ee x c e s s i v ed a m a g et ot h eb a s i sh u m a nr i g h t s i no r d e rt oe n s u r et h en e c e s s a r ya n dr e a s o n a b l e n e s so ft h ep e n a l t ya n db a l a n c et h e v a l u ec o n f l i c t so ft h ep e n a l t yf u n c t i o n , s t a t e ss h o u l df o l l o wt h e p r i n c i p l eo fl a s tr e s o r t “w h e np e n a l t i e sa r ec r e a t e d t h e ”p r i n c i p l eo fl a s tr e s o r t ”h o l d st h a tt h ec o u n t r yc a n p u to nu s et h ep o w e ro fp e n a l t yo n l yw h e nc o u n t r i e sa r ef a c ew i mt w ob a s i cv a l u ea n d b o t ho fw h i c hn e e dp r o t e c t i o n , a st h er e s u l t , t h en a t i o n a lc r i m i n a ll e g i s l a t i o ns h o u l d m e e tt h ef o l l o w i n gc o n d i t i o n s ：f i r s t ，t h ee x i s t e n c eo fa c t st h a tt h el a wc a nn o t e f f e c t i v e l ya d j u s t ；s e c o n d ，i f n op e n a l t ya d j u s t m c n t , t h el e g a ls y s t e mw i l lc o l l a p s e i t s c o n t e n to ft h e s es t a n d a r di n c l u d et h ef o l l o w i n gt w oa s p e c t s ：( 1 ) t h e r ea r ea c t so f i n f r i n g i n gu p o nc i t i z e n s l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sw h i c ha r ei m p o s s i b l et ob e a d j u s t e db ye x i s t i n gl e g a li n s t r u m e n t s ，o t h e r w i s e ，t h e yw i l l i nf a c tp l a yar o l eo f e n c o u r a g i n g ( p r i z i n g ) t h e s ek i n do fa c t s ；( 2 ) t h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e mo fp r o t e c t i n gt h e f u n d a m e n t a lr i g h t so fc i t i z e n sw i l lt h r e a t e n e di fn o tu s et h ep e n a l t yt oa d j u s ti t i n p r a c t i c e ，t h e r es h o u l da l s ob et w oc r i t e r i a ：( 1 ) m e m b e r so fs o c i e t yg e n e r a l l yb e l i e v et h a t s o m ek i n do fa c t sg i v eat h r e a tt ot h e i rr i g h t s 2 ) t h ev a s tm a j o r i t yo fc i t i z e n st h i n kt h a t c r i m i n a la c t sc a nb ce f f e c t i v e l yc u r b e di ft h ep e n a l t yw a sa p p l i e d t h e “p r i n c i p l eo fl a s t r e s o r t h a st w om e a n i n g s ：f i r s t , t h e p r i n c i p l eo fl a s tr e s o r t ”c a np r o v i d et ot h es t a t e s t h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls t a n d a r d so ft h el a u n c ho fp e n a l t y s e c o n d ，t h e p r i n c i p l eo f i v 重庆大学硕士学位论文英文摘要 l a s tr e s o r t ”c a ne f f e c t i v e l ya l l e v i a t et h ev a l u ec o n f l i c to ft h ep e n a l t yf u n c t i o n i no r d e rt ob a l a n c et h ev a l u ec o n f l i c t so ft h ep e n a l t yf u n c t i o n , t h ef o l l o w i n g l e g i s l a t i v ep r o p o s a l ss h o u l db ec o n s i d e r e d ( 1 ) ”p r i n c i p l eo fl a s tr e s o r t ”a st h ef i r s t p d n c i p l eo fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ；( 2 ) t h es e t t i n go ft h ep e n a l t ys h o u l do n l ye f f e c t i v e l y c o n t r o lt h ec r i m i n a lb e h a v i o rb u tn o tb ee x c e s s i v e ，i nw h i c ht h eu n e v e np e n a l t y ，t o r t u r e a n dm a l t r e a ts h o u l db ep r o h i b i t e db yt h ec r i m i n a ll a w ；( 3 ) l e g i s l a t i o ns h o u l dp r o v i d e i n d i v i d u a l i z e dm e a s u r e m e n to fp e n a l t ya n dar e a s o n a b l ea n db r o a ds e to fp e n a l t y , i m p r o v et h es y s t e mo ft h em e a s u r e m e n to fp e n a l t y ( 4 ) l e g i s l a t i o ns h o u l di m p r o v et h e s y s t e mo fc o m m u t a t i o na n dr e l e a s eo np a r o l e k e y w o r d s ：p e n a l t y , f u n c t i o n , c o n f l i c t so fv a l u e s ，h u m a nr i g h t s ，p r i n c i p l eo fl a s tr e s o r t v 重庆大学硕士学位论文1 引言 1 引言 正如西原春夫( n i s h i h a r ah a r u o ) 在其刑罚的根基与哲学一书中所说的那 样，人制定的制度已超出其本来的目的而独立存在，像恶魔般地发挥超越人类意 志的力量，而人又受到其束缚和影响。【1 】自从法律产生的那一刻起，刑罚这把达摩 克利斯之剑便始终悬挂在每个公民头上，寒光逼人。也是从那一刻起，人们对于 刑罚的各种思考便从未停止。刑罚究竟是“犯罪人的大宪章”还是公民人权的护身 符? 是公民签署的约束各自权利的协议书，还是阶级统治的链条和枷锁? 这些问 题无不引发一代又一代思想者为之前赴后继。在回答这些引发人们思考和争论的 问题之前，有一件事值得探明，那就是刑罚在发挥其各种已经获得普遍认可的功 能时，是否始终能够满足不同主体的需求，抑或能否将刑罚功能的生效过程看做 是一个巨大的、掺杂着各种利益得失的矛盾体? 显然，不经思考的任何回答，都 无法准确说明刑罚这一争议已久的话题，也无法解决上述任何一个问题。 刑罚剥夺人的生命、自由和财产等“天赋人权 ，因而被近现代学者视为“恶”； 同时，刑罚对于维护国家秩序和社会正义又是必须的，因而又被视为“必要的恶”。 刑罚究竟在多大程度上是必要的? 已有的研究大多数集中在对运用刑罚的依据是 否合理上，即对“刑法 的合理性和必要性的探索。诚然，刑法本身符合程序正 义和实质正义是刑罚合理性的前提条件之一，但是否能够据此认为，国家制定和 适用的刑罚本身即是合理的呢? 答案显然是否定的。稍微进一步思索便可知道， 上述理论存在一个假设，即刑罚本身理所当然具有绝对的，甚至是永恒的社会功 能，只要运用刑罚的依据是正义的，那么刑罚自然就是正义的。历史上曾经产生 过两种对刑罚截然不同的态度。一种认为刑罚是治国良策，其功用甚至超过道德 教化。这种态度反映在立法上，表现为典型的重刑主义。另外一种则视刑罚如洪 水猛兽，认为刑罚是统治者的统治手段，危害人权。在此基础上的立法则表现为 轻刑主义，如西方近代新社会防卫学派代表人物格拉马蒂卡主张全面废除刑罚。 本文认为，对刑罚合理性的检视，应当深入刑罚之中，于刑罚之内环顾四周，检 视刑罚功能的运行原理，还原刑罚本来的面目。刑罚通过剥夺犯罪人的基本权益， 来保护包括犯罪人在内的全体公民的基本权益。这就意味着刑罚在实现其任何一 种功能的同时，必然伴随着犯罪人的基本权益与包括犯罪人在内的全体公民的基 本权益这两类基本权益价值冲突。本文将通过揭示这些冲突，分析刑罚功能的运 行原理，在此基础上，为国家在合理范围和程度上适用刑罚提供标准，并为立法 者如何适用刑罚提出可行性建议。 重庆大学硕士学位论文2 刑罚的功能理论概述 2 刑罚的功能理论概述 2 1 关于刑罚功能的理论及缺陷 2 1 1 国外理论 国外学者对刑罚功能的概念少有论及。二战以前，国外刑法理论将刑罚功能 一分为二，分别形成了报应主义的刑罚功能理论和功利主义的刑罚功能理论。其 中报应主义的刑罚功能论认为刑罚的功能在于报应( 包括神意报应、道义报应和 法律报应) ，刑罚不具有报应以外其他功能，刑罚是对犯罪的等价( 或称等量) 报 应。功利主义作为一种刑罚功能论始于边沁，经过启蒙思想家的宣传后渐成主流。 该理论认为刑罚的功能不是报复，而是防止犯罪。具体来讲，刑罚的功能包括威 慑功能、剥夺功能和矫正功能。报应主义刑罚功能论和功利主义刑罚功能论先后 在历史上占据垄断地位。二战以后，理论渐趋融合，刑罚功能的观念产生诸多变 化，传统的报应功能和预防功能二分天下的局面被打破。刑法学家开始从犯罪人、 社会与被害人的角度观察刑罚的功能。学术晃涌现出各式各样的刑罚功能论，如 日本刑法学家牧野英一教授将刑罚的功能分为刑罚对犯罪人的特别预防功能、刑 罚对一般社会成员的一般预防功能和对被害人的补偿功能：日本学者大谷实教授 将刑罚的功能分为报应功能、一般预防功能以及特别预防功能；日本刑法学家西 原春夫将刑罚的功能分为报复感情绥靖机能、保安机能、赎罪机能以及预防机能； 法国刑法学家卡斯东斯特法尼将刑罚的功能分为威慑功能、报应功能和社会再适 应功能；意大利刑罚学家杜里奥帕多瓦尼将刑罚的功能分为立法阶段的功能、宣 告刑阶段的功能和执行刑阶段的功能。 2 1 2 1 2 国内理论 我国刑法学理论对刑罚的功能给予了相当的重视，学者对刑罚功能的概念提 出了大同小异的看法。马克昌教授认为刑罚的功能是“国家制定、裁量和执行刑罚 对人们可能产生的积极作用。”1 3 】邱兴隆认为，刑罚的功能指的是“国家设置与运用 刑罚所可能有的积极的社会作用。”【4 】张明楷认为，刑法功能是指国家制定、适用、 执行刑罚所直接产生的社会效应。1 5 】陈忠林认为，刑法的功能，是指刑罚的创制、 适用和执行对社会可能产生的积极效应。1 6 1 相比之下，邱兴隆对刑罚功能的定义侧 重于刑罚“社会作用”。这一说法一经提出，随即获得国内学者普遍认可，并逐渐出 现在各类教材和专著中，实际上已经成为主流学说。 国内学者还对刑罚的功能进行了具体的划分。概括说来，对刑罚功能的分类 方法主要包括“二分法( 邱兴隆) ”、“三分法( 高铭碹) ”、“六分法 ( 谢望原) 、“七 分法( 高铭碹、赵秉志) ”、“八分法”等。其中，“二分法”认为，刑罚的功能包 重庆大学硕士学位论文2 刑罚的功能理论概述 括个别预防功能和一般预防功能；“三分法”认为，刑罚的功能分为刑罚对犯罪人 的惩罚、改造、感化功能，刑罚对受害人的补偿、安抚功能，刑罚对一般人的威 慑功能、教育功能和鼓励功能；“六分法”认为刑罚具有否定、改造、威慑、教育、 鼓励和抚慰六大功能；“七分法 认为刑罚具有剥夺、威慑、改造、教育、安抚、 鼓励和保障功能；“八分法”包括两种，第一种( 赵秉志、吴振兴) 认为刑罚的功 能包括惩罚、改造、感化、教育、威慑、安抚、鼓励和保障功能：第二种( 樊风 林) 认为刑罚的功能包括剥夺、改造、感化、威慑、鉴别、补偿、安抚和鼓励功 能。令人感到诧异的是，虽然我国刑法学者对刑罚功能的概念的看法差别不大， 但在刑罚究竟包括哪些具体功能这一问题上，则出现了各种学说聚讼纷纭，莫衷 一是的局面。 2 1 3 上述学说的缺陷 笔者认为，对于刑罚功能外延的界定之所以出现上述聚讼纷纭局面的主要原 因，在于以下几个方面： 首先，上述理论对刑罚功能的划分标准不同。根据逻辑学一般规律，对任何 概念的划分都是由三个部分所组成，一是划分的母项，即被划分的概念；二是划 分的子项，即划分后形成的种概念；三是划分的标准，即作为划分根据的事物对 象的某种属性。由于划分的标准不同，对同一个属概念可以进行不同的划分。例 如对“教师”这一概念的划分，如果以年龄作为标准，可以把它划分为“青年教 师 、“中年教师”和“老年教师”；如果以性别为标准，可以把它划分为“男教师 和“女教师”。一个划分究竟以事物对象的什么属性为标准，这要由思维实际的需 要而决定。【7 】同理，上述理论对刑罚功能的划分所采用的标准并不统一，例如，有 些学者以刑法功能的对象为标准，将刑罚的功能分为刑罚对犯罪人的功能、刑罚 对一般人的功能；有的以刑罚发挥功能的阶段为标准，将刑罚的功能分为立法阶 段的功能、宣告刑罚时的功能和执行阶段的功能等。笔者认为，上述对刑罚功能 的划分实际上是以刑罚功能的不同属性为标准而进行的不同的划分，本质上并无 孰优孰劣、孰是孰非之分。 其次，上述理论对刑罚功能划分的层次不同。形式逻辑学认为，根据划分所 包含的母项和子项的层次数量的不同，可把划分分为一次划分和连续划分。其中， 一次划分是指只包含母项和子项两个层次的划分方法，即按一定标准对母项一次 划分完毕。 s l 如根据刑罚功能的对象，将刑罚分为对犯罪人的功能、对受害人的功 能和对一般人的功能；根据刑罚发挥功能的阶段，将刑罚分为的功能分为立法阶 段的功能、宣告刑罚时的功能和执行阶段的功能。而连续划分是指对母项进行一 次划分后，再对子项进行划分，这样连续划分下去，直到满足需要为止的划分方 法。这种划分的母项和子项至少有三个层次。例如，将刑罚分为对犯罪人的功能、 重庆大学硕士学位论文2 刑罚的功能理论概述 对受害人的功能和对一般人的功能；在此基础上，将刑罚对犯罪人的功能进一步 划分为预防功能和改造功能，将刑罚对受害人的功能划分为改造功能和补偿功能 等。由此可见，无论是对刑罚功能外延的一次划分还是连续划分，都有其相应的 逻辑依据和实际需要，所谓的“二分法”、“三分法 、“六分法”、“七分法”、“八 分法”实际上是在不同层面对刑罚功能的划分，并无根本分歧。 最后，上述刑罚功能理论没有揭示刑罚功能的本质。表面看来，上述刑罚功 能分类混乱的原因在于没有统一的划分标准和划分层次，稍加分析则不难发现， 即便有了统一的标准，仍不能形成对刑罚功能的有效划分，刑罚功能的外延仍然 不得而知。原因在于上述所有对刑罚功能的定义都没有揭示出刑罚功能的本质属 性。对刑罚功能的定义，应当做到用精炼的语句、简明的方式，从某个角度完整 地揭示出“刑罚的功能”这一概念所反映出的本质属性，从而揭示其内涵和外延。 本文认为，所谓“功能”，其本质内涵应该是“对象满足主体需要的属性”。对刑 罚的功能的定义，也应当从刑罚这一对象满足主体需求的角度考察。因此，首要 问题在于明确刑罚功能的需求主体，以及刑罚具有的满足主体需求的属性。上述 理论在这一问题上也存在分歧，例如，在同样以刑罚发挥功能的对象为划分标准 的分类中，有的学者认为刑罚功能的主体包括犯罪人和一般人：有的认为刑罚功 能的主体是犯罪人、受害人和一般人；有的学者把抽象的国家的需求和社会秩序 或者公共利益当成刑罚功能的主体。 综上所述，无论是确定刑罚功能的划分标准，还是确定刑罚功能的划分层次， 首先都应当明确刑罚功能的本质，亦即明确刑罚功能的主体及其需求，在此基础 上根据理论和实际需要，对刑罚功能作出具体划分。 2 2 刑罚功能的本质 2 2 1 刑罚功能的主体及其需求 由于我国刑事立法和司法活动长期受人民民主专政思想的影响，视犯罪分子 为敌对分子，并长期实施单纯打击、政治斗争的刑事政策，因此，国家利用刑罚 制裁犯罪，保障社会主义制度这一作用逐渐成为了我国刑罚的主要功能。中华人 民共和国刑法第一条规定，刑法的目的在于“惩罚犯罪，保护人民 ，第二条规 定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争。 不难发现， 上述规定建立在以国家作为刑罚功能的主体的基础上。那么，国家能否作为刑罚 功能的主体呢? 笔者认为，现代刑法理论不宜将国家作为刑罚功能的主体，理由 如下： 首先，刑罚功能定义中的“作为整体的社会成员”不同于作为“社会组织 的“国家”。根据社会学一般概念，“社会组织”在古代社会以民族或政治性家族 4 重庆大学硕士学位论文2 刑罚的功能理论概述 的划分为主要构成，而近代社会组织则主要由严格意义上的国家构成。社会学家 马塞尔莫斯认为，国家是“在物质上，精神上归附于稳定持久的中央政权，疆 域确定，居民在道德、心理和文化上相对一致，并自觉遵从政府及其法律的社 会组织。”【9 j 马克思主义国家观也认为，国家是经济上占据统治地位的阶级进行阶 级统治的工具，阶级性是国家的根本属性。国家是阶级社会中的特殊的公共权力， 是实行阶级统治的社会公共权力组织，它的本质在于阶级统治。【l o 】显然，在此意 义上的国家的概念，完全不同于“作为整体的社会成员”。其次，国家不存在独立 于公民个人的需求。表面看来，国家在通过制定和执行法律政策而维护“国家利 益”时具有独立的需求，但是，上述说法忽略了国家利益的实质，即国家利益不 能独立于人民利益存在，任何国家利益都应当能够转化为人民的利益，国家利益 就是人民的利益。因此，不存在独立于公民个人利益的国家利益。最后，将国家 作为刑罚功能的主体，容易造成刑罚轻重失衡。一般来讲，如果把刑罚视为国家 管理的主要手段，就会采取重刑主义；如果将刑罚作为社会治理的辅助手段，就 会采取轻刑主义。如果将国家视作刑罚功能的主体，并认为刑罚是国家管理的主 要手段，那么立法者在刑事立法和制定刑事政策时，必然单方面强调刑罚保障国 家秩序的功能，因此很容易忽视犯罪人的基本人权，造成重视刑罚威慑功能的必 然结果，从而导致重刑主义。反之，则会出现轻刑主义的后果。因此，不宜将国 家作为刑罚功能的主体。 此外，理论界普遍认为刑罚功能的主体是依据一定标准对“作为整体的全体社 会成员”进行划分后形成的群体，如将社会成员划分成“犯罪人”、“一般人”与“受 害人”，并将这些群体分别视为刑罚功能的主体。以目前国内刑法学界理论通说为 例，“刑罚的功能是指国家设置与运用刑罚所可能有的积极的社会作用”( 邱兴隆) ， 根据这一概念，刑罚的功能被划分为刑罚对犯罪人的功能( 包括惩罚功能、个别 鉴别功能、剥夺或限制再犯能力的功能、感化功能、个别威慑功能、改造功能) ， 刑罚对潜在犯罪人的功能( 包括一般鉴别功能和一般威慑功能) ，刑罚对受害人的 功能( 包括补偿和安抚功能) 以及刑罚对一般守法者的功能( 包括稳固守法意识、 强化习惯性守法与促成自觉守法、鼓励功能) 。那么，能否认为刑罚功能的主体是 “犯罪人”、“一般人”、“受害人”等群体呢? 笔者认为，从某种意义上来说，刑 罚具有分别满足“犯罪人 、“一般人”、“受害人”等群体需求的功能，但从本质 上来说，这种做法割裂了刑法对全体公民基本人权的保障作用。这种观点将“作 为整体的全体社会成员”分为一般人、犯罪人( 或潜在犯罪人) 和受害人，并将 犯罪人和一般人对立起来，认为刑罚对二者的功能是非此即彼的关系。这种做法 人为地割裂了刑罚保护全体公民基本人权的事实。事实上，任何一个社会成员或 如有观点认为典型的国家利益包括国家政权的稳定，领土的完整，国家的尊严等等。 重庆大学硕士学位论文 2 刑罚的功能理论概述 社会群体，与“作为整体的全体社会成员”对刑罚的基本需求在本质上都是一致 的。例如，一般人都希望刑罚能够惩罚犯罪，保护自己的财产不受犯罪行为的侵 害，这一需求对于任何人来说都是一样的，即便是一个盗窃犯，也同样希望其合 法的财产权益得到法律保护，只不过他在盗窃别人财产的时候，又希望免于刑罚 的处罚。 由此可见，包括一般人、犯罪人和受害人在内的全体公民对于刑罚的基本需 求在本质上是一致的，他们都希望自己的合法权益得到保护，希望自己的人权免 受犯罪行为的损害。因此，现代刑法理论应当以人本主义观重新审视刑罚的功能 刑罚功能的主体既不应当是国家，也不是对“作为整体的全体社会成员 划 分出的各类群体。刑法功能的主体应当是一国的全体公民包括一般人、犯罪 人和受害人在内的、不可分割的全体公民。 2 2 2 刑罚功能的实现途径 刑罚能够满足保护全体公民人权的需求，然而，现代代议制国家形式不可能 让所有公民参与到国家的刑事立法和刑事司法过程中，因此，公民只能通过行使 宪法赋予他们的权利，选举出代表人民意志的人员，建立国家立法和司法机关， 并通过监督他们根据宪法和人民意志制定刑法、依法裁判刑事案件和运用刑罚， 惩罚犯罪，保障全体人民的基本权益。刑罚存在的必要性，在于代表人民的国家 能够运用刑罚保护全体公民的基本权益。刑罚通过损害犯罪人基本权利，保护包 括犯罪人在内的全体公民的基本权利。 首先，刑罚依靠国家行为实现其功能。显然，无论是对犯罪人基本权益的剥 夺，还是对全体公