（刑法学专业论文）银行卡犯罪问题研究.pdf

银行卡犯罪问题研究 ( “硕士”学位论文摘要) 专业： 研究方向 作者姓名 指导教师 刑法学 刑法 书一 杨兴培教授 内容摘要：银行卡是由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷 款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，本质是货币的 一种发展形态，刑事立法和司法中应提升至货币的高度提供刑法保护。 中国大陆银行卡在发展中经历了从准贷记卡，到借记卡，到贷记卡的过程， 银行卡业蓬勃发展，但银行卡犯罪也呈现越来越严重的趋势。这里讨论的银行卡 犯罪就是指伪造或者利用贷记卡、借记卡等银行卡实施犯罪，侵犯银行卡管理秩 序以及公私财产所有权的犯罪行为，包括银行卡诈骗、伪造银行卡及盗窃银行卡 等行为。 虽然比较其他国家的法律，中国大陆刑法中银行卡犯罪的规定比较全面，但 由于对规范本身认识的分歧，刑事规范资源并没有得到充分的运用。统一认识， 消除分歧非常必要。笔者认为：虽然9 7 刑法中规定的是信用卡犯罪，但实际上 这里的信用卡与银行卡管理办法中的银行卡同义；银行卡诈骗罪是以银行卡 金融管理秩序为主要客体，以公私财产所有权为次要客体的犯罪，“信用”是本 罪选择的次要客体；冒用他人银行卡的诈骗行为，“他人的信用卡”应以合法有 效为必要，但是如果误以为真实有效而冒用的也成立冒用银行卡；在恶意透支型 银行卡诈骗犯罪中，“经发卡银行催收后仍不归还”的条件，应当理解为表明行 为人具有以非法占有为目的的可靠的、确定无疑的客观事实，而不是恶意透支成 立的必要条件；刑法上并不存在严格意义上的变造银行卡的行为，这类行为完全 可以划归到伪造银行卡的行为中去：骗领信用卡并恶意透支的应以骗领信用卡犯 罪处罚；银行卡犯罪的既遂标准应采取“交付说”；而部分银行卡诈骗行为，虽 然没有达到数额较大的标准但达到一般诈骗数额标准的，也可以按诈骗罪定罪处 罚。 虽然中国大陆刑法银行卡犯罪规定比较全面，但笔者认为仍可做以下立法完 善：一、明确银行卡诈骗未遂犯的刑事责任；二、单列滥用信用卡罪；三、完善 银行卡盗窃罪；四、修改完善银行卡犯罪的行为方式，规制银行卡犯罪的上游犯 罪；五、增加单位犯罪主体。 关键词：银行卡借记卡信用卡伪造银行卡银行卡诈骗 a b s t r a c t ：ab a n kc a r di sa ne l e c t r o n i cp a y m e n tc a r di s s u e db yac o m m e r c i a lb a n ko r o t h e rf i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ，w h i c hh a sa l lo rp a r t i a lf u n c t i o n so fp a y m e n t ，c r e d i t ， t r a n s f e r , s e t t l e m e n t ，c a s hs a v i n ga n dw i t h d r a w a l ，w h o s en a t u r ei s as p e c i f i cf o r mi n t h ee v o l u t i o no fc u r r e n c y i ts h a l lb ep r o t e c t e db yc r i m i n a ll a wa sc u r r e n c yi nt h e c r i m i n a ls t a t u t e sa n dc r i m i n a lj u d i c i a lp r a c t i c e t h ed e v e l o p m e n to fb a n kc a r d si nc h i n am a i n l a n du n d e r w e n tt h ep r o c e s so f b e i n gf r o mq u a s i c r e d i tc a r d ，d e b i tc a r dt oc r e d i tc a r d w i t ht h ep r o s p e r i t yi n t h e i n d u s t r yo fb a n kc a r d s ，c r i m e si n v o l v i n gb a n kc a r d sa r eg e t t i n gm o r ea n dm o r e r a m p a n t t h ec r i m ei n v o l v i n gb a n kc a r d sh e r e o fm e a n sac r i m i n a lo f f e n c ew h i c h f o r g e sb a n kc a r d so ru s eb a n kc a r d s ，i n c l u d i n gc r e d i tc a r d sa n dd e b i tc a r d s ，t oc o m m i t o t h e rc r i m i n a lo f f e n c e s ，b r e a k i n gt h ea d m i n i s t r a t i v eo r d e rb a n kc a r d sa n di n f r i n g i n g t h ep u b l i ca n d o rp r i v a t ep r o p e r t yt h e s ec r i m i n a lo f f e n c e si n c l u d ec r e d i tc a r df r a u d ， b a n kc a r df o r g e r ya n db a n kc a r dl a r c e n y , e t c t h ep r o v i s i o n so nc r i m e si n v o l v i n gb a n kc a r d su n d e rt h ec r i m i n a lc o d eo f c h i n am a i n l a n da r ef a i r l y c o m p r e h e n s i v ec o m p a r e dt o t h ec r i m i n a ll a w so fo t h e r c o u n t r i e s ，b u tt h ed i v a r i c a f i o no nt h e s ep r o v i s i o n sc a u s e st h ei n s u f f i c i e n tu s a g eo f l e g a lr e s o u r c e si nt h ec r i m i n a lc o d e i ti so fg r e a ti m p o r t a n c et ou n i f yt h eo p i n i o n s a n de l i m i n a t ed i f f e r e n c e ，i nt h ea u t h o r 。so p i n i o n s ，a l t h o u g ht h ep r o v i s i o n su n d e rt h e c r i m i n a lc o d eo f1 9 7 7v e r s i o nu s e st h ew o r d i n go f “c r e d i tc a r dc r i m e s ”，b u ta c t u a l l y t h e c r e d i tc a r d ”t h e r e u n d e rs h a l lh a v et h es a m em e a n i n go fb a n kc a r da su n d e rr u l e s o fb a n kc a r d sa d m i n i s t r a t i o n t h ep r i m a r yp r o t e c t e do b j e c to fc r i m e so fb a n kc a r d f r a u di st h ef i n a n c i a la d m i n i s t r a t i v eo r d e ro fb a n kc a r d s ，a n di t ss e c o n d a r yp r o t e c t e d o b j e c ti s t h ep u b l i ca n d o rp r i v a t ep r o p e r t y ，t h e r e f o r e “c r e d i t i ss e l e c t e da st h e s e c o n d a r yp r o t e c t e do b j e c ti nt h i sc r i m e i nt h ef r a u do f f e n c e so fu n a u t h o r i z e du s eo f o t h e rp e r s o n s b a n kc a r d s ，i ti sn e c e s s a r yt h a to t h e rp e r s o n s b a n kc a r d ss h a l lb e l a w f u l l yi s s u e da n ds t i l lv a l i d ，b u ti ft h ea c t o rm i s t a k e n l yt h i n k st h eb a n kc a r di sv a l i d a n du n a u t h o r i z e du s et h ec a r d ，i tw i l la l s oc o n s t i t u t et h eo f f e n c eo fu n a u t h o r i z e du s e & b a n kc a r d i nt h eb a n kc a r df r a u dt h r o u 曲m a l i c i o u so v e r d r a w , t h ee l e m e n tt h a t t h e a c t o rs t i l ld on o tr e t u r nt h eo v e r d r a w nm o n e yu p o nt h e u r g eo fi s s u i n gb a n k s h a l lb e c o n s t r u e da st h er e l i a b l e ，c o n f i r m a t i v ef a c tt h ea c t o rh o l d sa ni n t e n t i o no f u n l a w f u l l y 1 p o s s e s so t h e rp e r s o n s p r o p e r t yi sn o tan e c e s s a r ye l e m e n to fm a l i c i o u so v e r d r a w a c c o r d i n gt ot h ep r o v i s i o n so fc r i m i n a lc o d e ，t h ea c to fa l t e r i n gab a n kc a r d i s a c t u a l l yn o te x i s t e di ns t r i c tm e a n i n g ，w h i c hc a r lb ec l a s s i f i e da sak i n do fb a n kc a r d f o r g e r y t oo b t a i nac r e d i tc a r dw i t hf a l s ei n f o r m a t i o ni na p p l i c a t i o na n dc o m m i t t h e a c to fm a l i c i o u so v e r d r a ww i t ht h i su n l a w f u l l yr e c e i v e dc a r di sp u n i s h a b l ea st h e c r i m eo fc r e d i tc a r df r a u d t h ey a r d s t i c ko fa c c o m p l i s h e do f f e n c ei nc r i m e si n v o l v i n g b a i t kc a r da d o p tt h et h e o r yo f “d e l i v e r y ”i ns o m eo f f e n c e so fb a n kc a r df r a u d ， a l t h o u g hi td o e sn o tm e e tt h eq u a n t i t a t i v es t a n d a r do fr e l a t i v e l yl a r g ea m o u n tw h i l e m e e t st h eq u a n t i t a t i v es t a n d a r do ft h eo r d i n a r yc r i m eo ff r a u d ，i ti ss t i l lp u n i s h a b l ea s t h eo r d i n a r yc r i m eo ff r a u d a l t h o u g ht h ep r o v i s i o n so nb a n kc a r dc r i m e su n d e r t h ec r i m i n a lc o d eo fc h i n a m a i n l a n da r ec o m p a r a t i v e l yc o m p r e h e n s i v e ，t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a tt h e r ei ss t i l l s o m er o o mf o rt h ei m p r o v e m e mo ft h e s ep r o v i s i o n s f i r s t l y ，i ts h a l le x p r e s s i v e l y d e f i n et h ec r i m i n a ll i a b i l i t yo fa t t e m p t e do f f e n c ei nb a n kc a r df r a u d ；s e c o n d l y , i ts h a l l s e p a r a t e l yp r o v i d et h ec r i m eo fa b u s i n gc r e d i tc a r d ；t h i r d l y , i ts h a l li m p r o v et h e p r o v i s i o no nb a n kc a r dl a r c e n y ；f o u r t h l y , i ts h a l la m e n da n di m p r o v et h ea c tt y p e si n b a n kc a r dc r i m e s ，a n dc r a c k0 1 1t h eu p s o u r c i n gc r i m e so fb a n kc a r dc r i m e s ；a tl a s t ，i t s h a l la d d i t i o n a l l yp r o v i d et h el e g a le n t i t ya st h es u b j e c to ft h e s ec r i m e s k e y w o r d ：b a n kc a r d ，d e b i tc a r d ，c r e d i tc a r d ，b a n kc a r df o r g e r y ，b a n kc a r df r a u d 4 l 青 自从1 9 5 2 年美国富兰克林国民银行进入信用卡发行领域之后，银行卡业务 在国际范围内得到了蓬勃的发展。虽然中国大陆地区直到上世纪7 0 年代末才开 展部分银行卡业务，但是经过2 0 余年的发展，截至2 0 0 4 年6 月底，我国已累计 发行银行卡7 1 4 亿张，平均两人张，去年刷卡消费1 8 万亿元，成为全球银行 卡业务发展最快的国家。 但是风险总与利益相随，作为一种信用支付工具，银行卡诞生之初就伴随着 风险管理问题。形形色色的银行卡犯罪每年给银行卡业带来数十亿美元的损失。 中国大陆的银行卡犯罪活动形势也日趋严峻。据v i s a 统计，去年我国发行的v i s a 品牌卡片欺诈损失明显增长，已接近亚太区平均万分之三的水平，而外卡收单欺 诈损失已高于亚太区的平均水平。理论上对银行卡犯罪的研究早在2 0 世纪8 0 年代伴随着银行卡业务在我国的开展就己经开始了，只不过由于当时银行卡的普 及程度不高、银行卡犯罪的发案率较低，相关的理论研究较少，只是零星散见于 一些文章之中。关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定的出台和新刑法的颁布， 带来了刑法学研究的繁荣，在此前后，涌现了一大批具体探讨金融诈骗罪和银行 卡犯罪的理论研究成果。这些研究成果，无疑在很大程度上丰富了刑法理论，对 于深化对银行卡犯罪的认识，推动刑事立法的进步完善，具有积极的意义。 之所以选择银行卡犯罪作为我的毕业论文，一方面是有感于在银行卡日益普 及的时代背景下，有效地惩治和预防银行卡犯罪，保障我国金融产业的健康发展， 具有重要的现实意义；另一方面也是有感于尽管刑法学界对银行卡犯罪进行了广 泛而深入的研究，但是观点杂陈，全面系统地论述银行卡犯罪的文章比较少，因 此有必要对以往的研究成果作一全面系统的梳理；此外，我们国家银行卡的立法 相对比较成熟完善，刑事法律资源比较丰富，但由于跨学科的缘故，部分刑法学 者和司法实践者对银行卡的业务知识存在一些认识上的不足和偏差，徒增了理论 和实践中的许多争议，大大不利于法律资源的有效利用，了解银行卡的基本知识， 整合刑事法资源，提高打击银行卡犯罪的效率，也是笔者的写作的主要初衷。 由于作者水平有限，尽管抱有良好的愿望，并为此广泛收集国内外资料，尤 其作为刑法立法和司法基础的一些经济方面的资料，力求深入地分析论证，籍以 阐明作者自己的观点，但是文中错漏之处仍然在所难免，敬请各位老师批评指正。 银行卡犯罪问题研究 第一节银行卡业务及银行卡犯罪概述 一、银行卡概况 ( 一) 银行卡的概念、本质 1 银行卡的概念和本质 银行卡( b a n kc a r d ) 是一种“由商业银行( 含邮政金融机构) 向社会发行 的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”! 换 言之，银行卡是由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、 转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，即电子货币。3 银行卡，比如信用卡和借记卡都是属于电子货币的范畴，但国内目前的银行 卡仍主要以银行存款为基础，只是处于货币进化进程中电子货币阶段的初期，随 着电子商务和网络银行的发展，未来的电子货币将彻底改变存在方式、以纯粹的 电子流的方式存在于网络之中，虚拟的交易平台，虚拟的结算方式，国内学者称 之为“网络货币”。 “货币在出生之初是一种商品，是人们的一项资产，当这种商品或资产具有 通用性、被广为接受时它就可以开始履行货币的职能了。纸币的出现是货币进 化史上的第一次异化，纸币本身并不值钱，值钱的是国家信用和国家强制 力，其使用价值远远高于其价值。银行卡等电子货币的出现，是货币形态的第二 次异化，从有形到无形，从垄断发行到未来的竞争发行，从国家信用到社会信用。 从有形到无形，说明效率的提高、成本的降低，这是决定未来货币形态发展 趋势的第一个因素。从法定货币到自由发行，说明信用的价值，在信息社会， 超越某些国家信用的社会信用实体，必然会存在。譬如在意大利，政府公债所实 此中的信用应作两层意思理解。第一是银行信用，在目前的国内经济和信用环境下，结合 我们国家信用卡的发展历史，在信用卡使用过程中，特约商户之所以接受银行卡。银行在商 户和持卡人之间起到信用中介和信用担保的作用；第二，银行愿意扮演这样的角色，前提之 是持卡人的个人信用，或者是帐户余额，或者是个人良好的资信记录。 2 参见1 9 9 9 年银行卡管理办法第二条 巴塞尔委员会认为：电子货币是指在零售支付机制中，通过销售终端、不同的电子设备之 间以及公开网络( 如i n t e r n e t ) 上执行支付的“储值”利预付支出机制。 际支付的利息要高于一些最高信用等级的公司债券。”4 正如经济学家劳伦斯迈耶2 0 0 1 年1 2 月宾夕凡利亚州演讲所言：“很明显， 货币的进化是一个生机勃勃的、不断前进的过程，而驱动它的是提高交易效率的 激励。直至今天，经过一段很长的进化历史之后，我们面前摆着的仍是一个操作 起来非常昂贵的支付系统，不断需要成吨的纸张流通于各国，还需要组合个人和 公司来书写支票。不可避免的，进一步的演化即将来临。计算机的普及、电子通 讯的改进，以及因特网运用的戏剧性成长，都表明电子货币革新在即”。5 目前看来，以银行信用为中介和担保的银行卡应从法律上被定性为新的货币 形态是历史发展的趋势。我们须将银行卡视作财物，提升至货币高度提供刑法保 护。 2 银行卡的历史发展 ( 1 ) 国际银行卡的历史发展 最早的银行卡是具有消费信贷功能的信用卡。信用卡的产生与商品经济的发 展是紧密联系的。随着商品经济的发展，商品供应量的增加和竞争的加剧，逐渐 形成了买方市场。在买方市场产品交换中，卖方具有扩大销售的需要，而买方的 消费需求受到当时有效购买力的制约。这种矛盾导致流通领域出现了商品赊销、 分期付款、信用卡等支付方式。从1 9 世纪末叶到2 0 世纪的3 0 、4 0 年代，美国 的些商店开始办理信用购物，向信誉较好的客户提供分期或延期付款的优惠服 务，并且逐步采用、流行付款卡的实现方式。在发卡之前，商店对客户的诚实可 靠程度都进行或多或少的调查了解。付款卡为顾客带来了方便，又帮助商店促进 了销售，逐步成为流行的消费购物方式。卡片代表着一种循环信用，客户在收到 付款通知后付清全部款项商店不收取利息，在此期间形成的应收账款，均由商 店承担风险。1 9 4 6 年，美国狄纳斯俱乐部和美国运通公司等机构开始发行用于 旅游、娱乐的信用卡。1 9 5 0 年，美国商人弗兰克麦克纳马拉( 有学者称是拉尔 夫夏德尔) 在招待客人用餐后发现自己忘记带钱包，所幸饭店允许他记帐。由 4 马丁迈耶说：“货币是什么，由付款和取款的人说了算，什么人都行，因此，货币的实 质由商人的习惯所决定”。例如一个与大国接壤的小国，其边境地区往往普遍流通大国的货 币a 因此，经济学家海曼明斯基在1 9 8 6 年写道：“任何人都可以制造货币，问题是如何让 它为人所接受。”货币本质上是一种信用。参见华东师范大学2 0 0 3 届博士黄泽民毕业论文： “商业银行信用卡业务研究”，第8 5 - - 1 0 0 页。来源中国优秀博硕士学位论文全文数据库。 参见华东师范大学2 0 0 3 届博士黄泽民毕业论文：“商业银行信用卡业务研究”，第1 0 l 页， 来源中国优秀博硕士学位论文全文数据库。 此，麦克纳马拉产生了设计一种既能证明身份又具有支付功能的卡片的想法。于 是他在纽约创立“大莱俱乐部”( d i n e r sc l u b ) ，即大莱信用卡公司的前身，并 发行了世界上第一张以塑料制成的信用卡。1 9 5 2 年，美国加利福尼亚州的富兰 克林国民银行进入信用卡发行领域，揭开了金融机构发行信用卡的序幕。1 9 5 8 年，美国的美州银行发行美州信用卡。此后，更多的银行加入了发卡银行的行列。 2 0 世纪6 0 年代开始，信用卡在美国、加拿大、日本以及西欧各国迅速发展 并盛行起来。2 0 世纪7 0 年代，香港、台湾、新加坡、马来西亚等发展中国家和 地区，也逐步开展信用卡业务。随着信用卡业的蓬勃发展，国际上形成了一些信 用卡组织。国际上主要有维萨国际组织、万事达卡国际组织两大国际组织和美国 运通国际股份有限公司、大来信用卡有限公司、j c b 日本国际信用卡公司三家专 业信用卡公司。8 0 年代以来，这些信用卡公司又逐步拓展业务，发行了大量的 现金卡，借记卡，储值卡等新的卡种。 经过半个世纪的发展，银行卡已经成为集存款、消费、结算、信贷、理财等 功能于体的新型支付工具，体现了传统金融业务与现代信息技术的完美结合， 并且渗透到社会经济生活的各个方面。银行卡产业在国际上已经成为一个庞大的 产业体系，发达国家在银行卡的经营管理、银行卡的受理环境、持卡人用卡意识 等方面已经步入相当成熟的阶段。 ( 2 ) 国内银行卡的历史发展 a 代理国外信用卡阶段 改革开放之初，国际友人、海外华侨、港澳台同胞等纷纷来中国大陆探亲访 友、旅游观光、投资建厂，同时带进了国际上广为流行的支付方式信用卡。我 国银行开始接触并认识这一新的业务。1 9 7 8 年，中国银行广东省分行与香港东 亚银行签订代理国外信用卡取现业务的协议，信用卡这一现代化金融工具正式进 入中国。1 9 8 2 年，代理范围扩大到购物、餐饮、住宿等消费，银行按一定比例 收取手续费。之后中国银行上海分行等其他分行也开始代理外币卡并逐步与国际 上多家信用卡组织、公司签订了代理协议：随着对外开发的深入和自身业务发展 的需要，交通银行、中信实业银行等经营外汇业务的金融机构以及工行、建行、 农行等国有商业银行也逐步受理了万事达、维萨、运通、大莱、j o b 等外币信用 长业务，代理网点逐步遍布全国。这样，国外信用卡逐渐走进了中国，并走向了 全国：这不仅使来华经商、旅游的外国机构、企业、个人享受到方便、快捷的服 务，也使国人对信用卡有了初步了解和感受，使现代金融意识、消费观念和支付 方式深入我国。 b 我国商业银行发行银行卡阶段 经过几年的代理业务，我国银行对信用卡的基本原理、运作流程及技术要求 有了进一步认识并积累了一定的业务经验，社会对信用卡的认知和接纳程度逐步 加深。在此基础上，我国四大国有商业银行于1 9 8 5 年至1 9 9 1 年先后发行了各自 的信用卡。大体是先由东南沿海的经济发达省市的分行开始，继而推向全国。1 9 8 5 年，中国银行珠海分行在国内率先发行了人民币卡一中银卡( 后更名为长城卡) ： 1 9 8 7 年，中国工商银行广州分行发行红棉卡( 后更名为牡丹卡) ；1 9 9 0 年，中国 建设银行在广州首次发行建设银行万事达卡( 后更名为龙卡) ：1 9 9 1 年，中国农业 银行推出金穗卡。至此，四大国有银行均有了自己的品牌银行卡。其后，其他股 份制商业银行也相继发行了自己的银行卡。如交通银行的太平洋卡、招商银行的 “一卡通”、广东发展银行的广发卡等。 9 0 年代初开始，以中国工商银行为代表的各大商业银行着手发行借记卡，并 且迅速拓展市场，一举超越信用卡，成为我们国家银行卡业的主力军。 在这一阶段，我国银行卡业快速发展，市场和品牌格局基本形成，银行卡快 速融人社会。 c 我国实施并发展“金卡”工程阶段 1 9 9 3 年，在江泽民总书记的倡导下，在国务院有关部委的组织领导下，以 银行卡联合发展为目标的“金卡工程”启动。“金卡工程”是我国国民经济信息 化建设的重要组成部分，从广义上讲是金融电子化工程，从狭义上讲就是电子货 币工程，即以计算机、通信、金融和商业专用销售终端机等现代科技手段为基础， 以多种交易卡为介质，通过电子信息、转帐形式来实现货币的流通，以减少现金 的流通量。经过1 1 年的发展，“金卡”工程取得了实质性突破，其对改善我国流 通环境、提高国民生活质量、改变传统的现金支付方式起到了积极的作用；尤其 为电子商务及其他以银行卡为载体的中间业务的发展创造了优良的环境基础，使 我国银行业与西方发达国家银行卡应用水平的差距正在逐步缩小，为我国银行卡 业应对入世的竞争准备了条件。 3 我国银行卡业发展的特点及现状 我国银行卡在发展中经历了从准贷记卡，到借记卡，到贷记卡的过程。发行 之初，其方式基本是照搬西方的信用卡经营模式，以发展可以有限透支的准贷记 卡一信用卡为主。1 9 9 6 年以来，随着行业竞争的加剧和金融系统对经营战略的 调整，各银行把银行卡的发展同自身利益更加紧密结合起来，加快了银行卡的创 新和应用，各种彩照片、转帐卡、专用卡、国际卡、联名卡等产品相继推出，特 别是储蓄卡的推出，成为银行业拓宽基本客户范围、迅速占领市场，并以此为介 质问社会各行业广泛渗透的重要工具现在我国己形成了以储蓄卡为基础，以信用 卡为核心，借记卡、准贷记卡和贷记卡并行发展的银行卡服务体系，可为广大客 户提供衣、食、住、行、玩等与日常生活相关的各类金融服务，银行卡己成为人 们的随身银行。 据中国银联最新统计，截至2 0 0 4 年6 月底，我国已累计发行银行卡7 1 4 亿张，平均两人一张，去年刷卡消费1 8 万亿元，成为全球银行卡业务发展最快 的国家。 v i s a 公司的调研报告说：虽然目前中国信用卡用户只有1 0 0 0 万，但已成为 全球信用卡( c r e d i tc a r d ) 发展潜力最大的市场。据保守估计，中国目前信用 卡的潜在目标人群在3 0 0 0 万至6 0 0 0 万，预计2 0 1 0 年中国中等收入的人群可能 超过两亿。国际著名投资银行高盛预测，2 0 0 6 年中国信用卡信贷余额将达到8 0 0 亿元，利息收入将超过1 4 0 亿元。 ( 二) 银行卡的分类与功能 1 银行卡的分类 谈及银行卡，有借记卡、贷记卡、准贷记卡、i c 卡、联名卡、专用卡、储 蓄卡、主卡、附属卡等不一而足，让人感觉纷繁复杂。银行卡按照不同标准可作 多种分类，主要分类见下图： 6 银行卡主要分类一揽表 分类】 按发忙对象 单位卡 个人卡 分类4 按从属关系 主知 跗属卡 分类5 投负信状况 金悟 普通p 分类6 按信息载体 单位卡 个人 分类7 按使用范围 国际卡 地区卡 上述分类中，借记卡和贷记卡之分，是1 9 9 9 年银行卡管理办法的主要 分类方式，本文中银行卡的概念主要就是指借记卡和贷记卡的总和。下面就一些 主要的卡种以及笔者认为需要从概念上加以甄别的卡种做一些介绍： ( 1 ) 信用卡( c r e d i tc a r d ，p l a s t i cc a r do rp l a s t i cm o n e y ) 信用卡是具有消费信贷功能的银行卡。按是否向发卡银行交存备用金分为贷 记卡( c h a r g ec a r d ) 6 准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的 信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡 人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时， 可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。信用卡的特征就是以个人信用为 6 严格意义上，贷记卡是独立于信用卡的一种银行卡。为了在法律上区别信用卡( c r e d i t c a r d ) 和购货贷记卡( c h a r g e c a r d ) 的有关规则，1 9 8 8 年1 1 月4 日美国国会通过了公平信用和贷 记卡公开法。在此法中，贷记卡被定义为：发卡机构不因用户使用卡而收取消费额度以外的 费用的卡、板或者其他单一信用器件。而使用信用卡会对用户产生利息、手续费等费用，并 且贷记卡要求持卡人在每月收单后付款截止日前付清所有贷款。贷记卡另外一个特点就是往 往没有透支限制。而其他方面与信用卡具有相类似的特征。法律要求发卡机构必须将有关卡 的性质公开，向授信人表达清楚。美国运通卡( a m e r i c a ne x p r e s s ) 是典型的贷记卡。但在 中国的银行卡管理办法中，贷记卡被视作为信用卡( c r e d i t c a r d ) 的一种。 基础，在银行帐户没有余额的情况下仍然可以进行消费、取现等透支活动，并且 在章程规定的透支时限内享受免息的优惠，给持卡人提供了使用的灵活和便利。 一般信用卡都需要收取年费，并且在每次交易中收取手续费。信用卡的结算现在 主要依靠v i s a 或m a s t e r c a r d 网络平台的技术支持。 ( 2 ) 借记卡( d e b i tc a r d ) 借记卡最初是作为小额交易中现金和支票的代替物出现，但从2 0 世纪8 0 年代以来迅猛发展。借记卡是目前国内银行卡市场上主要的卡种。借记卡与信用 卡存在许多相同点，但不具有透支功能，在持卡人取现或者消费等经济活动中， 款项直接从他们的帐户中扣除，不会事后收到帐单。并且我们国家的借记卡的取 现，消费等结算由中国银联提供服务网络平台支持，在结算的费率上和信用卡也 存在很大的不同，收费标准远低于信用卡。 ( 3 ) 储值卡( p r e p a i dc a r d ) 银行储值卡或者说预付卡( p r e p a i dc a r d ) 是一种更简易的支付卡，相当于现 金的替代物，与我国市场上广泛流行的2 0 0 、3 0 0 电话卡类似，只不过后者的使 用范围局限在缴纳电话费上，而前者可以在全球范围所有贴v i s a 等受理标志的 特约商户使用。它的特点有：一是预付卡上没有个人的任何信息，只是相当于一 定的现金，但比使用现金安全，因为使用者可以在卡片上加上自己的签名样式； 二是不与银行账户挂钩，申办手续简单，可一手付钱、一手领卡，也可以由银行 网点以外的代理商代理发行：三是预付卡都是固定面值，通过等价购买方式取得， 使用完毕，可向银行退回卡片上的留存余额，也可以重新注入资金，循环使用。 与借记卡相同，预付卡也没有信用卡所具有的银行信贷功能，属于负债业务范畴； 但与借记卡不同，预付卡不与银行账户挂钩，而是固定面值的支付卡，因而更加 简单方便。 预付卡在特定的领域具有很强的市场需求：是国际旅游卡，尤其那些一次 性出国旅游的游客，普遍不愿意为难得一次的出游而开立新的银行账户，既费时 费事，又增加成本；二是汇款市场，通过预付卡的汇款方式，节约手续费；三是 作为礼品卡使用。在我国，2 0 0 2 年是预付卡起步的一年。当年，中国建设银行、 交通银行、招商银行先后推出v i s a 品牌的国际旅游卡，其他多家银行也正计划 跟进。 ( 4 ) i c 卡( i n t e g r a t e dc i r c u i tc a r d ) 或者称之为智能卡( s m a r tc a r d ) 传统的银行卡都是磁条卡，但是在智能卡中采用的是微型的电脑存储器，白 卡中被安装了一块微型的集成电路。所以智能卡中可以存储持卡人的大量详尽的 信息，比方护照信息，医疗信息，保险信息，服兵役等大量个人信息，并且受到 p i n 码( p e r s o n a li d e n t i f i c a t i o nn u m b e r ) 的保护。这样就增加了伪造的难度。 法国是世界上最早使用ic 芯片信用卡进行防伪的国家，从1 9 9 3 年起全部更新 和使用ic 芯片型信用卡后，法国信用卡的犯罪率由1 9 9 0 年的0 1 2 3 下降到 2 0 0 0 年的0 0 2 6 。7 由英国米德兰银行和国民威斯敏斯特银行共同开发m o d e x 8 ，作为智能卡， m o d e x 具有储值卡的特点，就象现金一样，具有信息存储、电子钱包、安全密码 锁等各种功能。可以通过零售终端、电话终端进行支付和储值，还具有第三方支 付功能。如果s m i t h 欠j o h n1 0 美元，s m i t h 可以把他的m o d e x 卡插入j o h n 先 生的“钱夹”中，从而完成偿付。m o d e x 正被万事达组织大力推广，逐步成为国 际性的支付清算系统，并且作为e m v 推荐的卡种，智能卡代表着银行卡发展的未 来。”o ( 5 ) 现金卡( c a s hc a r d ) 现金卡是借记卡的雏形，又称之为a t m 卡。是用于专门在a t m 机器上取款和 查询持卡人帐户信息的银行卡。虽然国内目前没有专门的现金卡，但是带有v i s a 或者m a s t e r c a r d 标志的国外现金卡是可以在中国大陆使用的。“ 2 银行卡的功能 ( 1 ) 支付功能( 结算功能) 支付功能是信用卡最主要最基本的功能。信用卡可以完全替代现金的支付功 能而介入商品流通，减少社会的现金流通量和投放量，节约交易成本。更可以为 7 薛殿杰，揭锋：“信用卡诈骗犯罪的手段与侦防对策”，中国人民公安大学学报( 自然科 学版) 2 0 0 2 年第3 期，第7 页。 8 1 9 9 5 年7 月首先发起于维特群的斯温登市，后由欧美1 7 家银行持股，进而被万事达国际 组织收购。 9 乐观的是，上海依据地域优势，i c 卡产业链初具规模，已经涵盖了芯片设计、模块封装、 制卡、系统开发、读写机具生产等各个方面。上海也成为国内智能卡的研发基地。 ”目前我们国内只有3 0 0 多万张金融i c 卡，而且相当部分i c 卡被当作电子钱包使用，并 未实现真正意义上的借记、贷记功能。 “上述分类参见w w w m o n e ye x t r ag l o s s a r y h t m 9 大宗交易提供一个简捷、安全的结算方法。 ( 2 ) 储蓄功能 持卡人可在发卡机构指定银行受理网点或a t m 上进行存、取现金。使用信用 卡办理存、取款比使用储蓄存折更方便，它不受存款地点的限制，可在发卡机构 所辖的各个网点通存通兑，大大方便了持卡人。特别是异地取款的功能，使经常 外出的持卡人不必带大量现金外出，无丢失之忧。 ( 3 ) 消费信贷功能 持卡人在消费过程中，如果支付款项超过其存款账户余额，发卡机构允许持 卡人在规定限额进行短期透支，这是发卡机构向持卡人提供的消费信贷。持卡人 申领信用卡时要经过银行资信调查，以确认其有债务偿还能力。因此，银行卡可 以在某种程度上以消费信贷功能扩大社会消费。 ( 4 ) 汇兑功能 持卡人可在本地的银行受理网点办理存款手续，然后到外地的银行受理网点 办理取款或转帐，方便了持卡人到外地旅游、购物或办事时支取现金。 ( 5 ) 信用中介、支付中介功能 这是银行卡最本质的功能。由于发卡机构( 多为银行，具有较高的可信度和 权威) 参与了支付结算的过程，协助买方将购物款项支付给卖方从而结清了买卖 双方的债权债务。银行的信用权威能促使素不相识或没有信赖关系的买卖双方 ( 尤其是商家) 完成交易，就如同现金交易样。同时，在信用卡业务中，银行可 以通过客户的支付记录来确信个人信用状况，并以此为基础发放贷款、控制风险。 事实上，一个人是否有信用，不能只看他的收入和资产，更重要的是看他的银行 往来记录。 ( 三) 银行卡法律关系分析 银行卡业务包括申领、资信审查、打卡、开户、授权、网点服务、终端服务 和结算服务等一系列流程和诸多环节。 按支付方式的不同，银行卡的交易可以在a t m 、p o s 和电话银行等电子划拨 支付中实现，但实现的功能不同，银行卡交易涉及的当事人不同，交易各方的法 律关系也不同。银行卡在a t m 机上可以实现的基本功能有存取款、转账结算和消 费信贷取现。当消费者在余额内存取款时，银行卡交易之涉及发卡银行与持卡人 两方，银行为债务人，持卡人为债权人。当消费者转账结算时，交易涉及发卡银 行与持卡人以外第三方受款人。而当消费者超出余额部分在a t m 机上实现信用卡 的信贷功能时，此时银行作为贷方( 债权人) ，持卡人作为借方( 债务人) ，二者之 间的关系发生了逆转。 持卡人 特约商店 还 盏 发卡机构 资 信 珊 发 k 箍账巾( 顾客强j a t m 杼取款 家庭饿行转张 电话i l 干j 转娠 银行卡交易运转流程 1 p o s 机消费 银行卡持卡人在特约商户消费后，特约商户通过收单行向发卡机构送单，发 卡机构凭单向收单行付款，进入特约商户帐户，信用卡消费还须向持卡人发对账 单。发卡机构在收到收单行寄来的信用卡结算凭证后，应按照规定对凭证进行审 核，待审核无误后，再向收单行办理划款，如果收到的结算凭证或附件发现有疑 问，应该向收单行询问，并按规定进行账目处理，对于收单行因工作差错发生问 题，发卡机构不应承担责任。“ ( 1 ) 发卡行与持卡人之间的法律关系 特殊的金融服务关系。银行卡是发卡机构核发给持卡人的一种信用支付工 具，它融银行信用和商业信用为一体，具有转帐结算、存取现金和消费信用等功 能，持卡人可以得到发卡机构提供的各种优质、便捷、安全的服务。从法律角度 而言，银行卡是发卡机构与持卡人就使用银行卡而产生的权利义务关系存在的凭 “即离线操作( o f f l i n ec l e a n ) ，国际上银行信用卡的通行操作模式。但在确认授权以及在借 记卡和其他卡种消费中施行的是在线( o n l i n e ) 确认和划割。 证，但发卡机构与持卡人之间又是一种什么性质的法律关系呢? 笔者认为他们之 间是特殊的金融服务合同关系，这一关系不仅体现在银行卡章程和领用银行卡协 议书中，而且体现在银行卡业务实践中。银行卡合同的主体是发卡机构和持卡人， 客体是发卡机构提供给持卡人的服务，内容是发卡机构和持卡人的权利义务。 ( 2 ) 发卡行与特约商户之间的法律关系 消费结算关系。关于发卡机构与特约商户之间的关系，学术界存在不同观点。 一种观点认为“发卡机构与特约商户之间的法律关系比较单纯，就是代理关系。 发卡机构是委托人，特约商户按发卡机构的指示处理有关的信用卡业务”另一 种观点认为在发卡机构和特约商户的法律关系中，“特约商户的基本义务是接受 持卡人凭信用卡进行消费，基本权利是在持卡人消费后，将信用卡支付单送交发 卡机构，然后从发卡机构获得持卡人的消费款项。因此，发卡机构同特约商户间 的合同关系实质上是种消费款项的结算关系。”“笔者认为第一种观点有待商 榷。因为在委托合同关系中，受托人以委托人的名义处理事务，在委托权限内所 实