（政治经济学专业论文）搭配销售的法律经济学分析.pdf

浙江大学硕士学位论文搭配销售的法律经济学分析 中文摘要y 幻；锄 “世纪诉讼”微软案再一次向人们提出关于搭配销售的法律及经济学问题。 搭配销售长期以来一直为美国反托拉斯法所禁止，然而法学家和经济学家却对 其实施效果一直争论不休。与此同时，中国的反垄断法草案由来自国家经贸委 和国家工商行政管理总局的起草小组历时8 年已于2 0 0 2 年2 月2 6f j 完成，中 国的反垄断法的诞生为时不远。因此，我们有必要吸收美国等发达市场经济国 家在反垄断方面成功的司法实践及学术研究成果。 论文以美国反托拉斯法的实践为背景，利用现有的有关搭配销售行为的法 律经济学文献围绕以下四个主要问题展开研究。 1 禁止搭配销售的法律条文是怎样形成的? 2 为什么要禁止搭配销售行为? 3 搭配销售行为有没有其存在的经济理由呢? 4 微软诉讼案涉及的是软件产品之间的搭配销售，新经济条件下软件产品 之间的搭配销售与传统经济条件下物质产品之间搭配销售有什么不同昵? 论文既有规范研究又有实证分析，通过一些典型案例的阐述，并且把历史 研究和经济理论分析结合起来对搭配销售现象进行了比较全面、系统、深入的 研究，并提出了一些新的观点。 全文由四个部分组成并分别围绕上述四个问题展开。 第一部分“美国反托拉斯法及其反搭配销售实践”。这一部分又包括以下三 方面的内容。首先简要介绍了美国反托拉斯法的主要内容、实施机制及其目标 并且以谢尔曼法为背景重点研究了反托拉斯法的产生过程，并提出反垄断 法是社会各集团利益相互斗争的结果，是政治的产物，其法律规定缺乏坚实的 经济理论和法学理论基础；其次在广泛研究搭配销售的定义及其分类的基础上 提出了以按产品的性质和搭配比例两个维度来区分搭配销售的方法：最后，研 究了搭配销售的司法实践，指出其实践中的不一致性体现了在搭配销售理论上 的模糊认识。并以物质产品和软件产品之间的搭配销售方面的两个典型案件结 束了这一部分的讨论。 第二部分“反对搭配销售行为的理论及其经济学分析”。这一部分主要对法 学家提出的有关搭配销售的三个主要理论即消费者压制理论、操纵理论和阻碍 理论进行经济学分析。经济学家通常以法与经济学中最基本的理论之一的谈判 理论为基础来评价消费者压制理论，他们认为在自愿条件讨价还价达成的协议 是不具有压制性的，只要消费者把结卖品和搭卖品作为一个整体接受下来，那 就意味着他给予了结卖品更高的评价。消费着在搭卖品上失去的，在结卖品上 又补了回来，而且从整体而言消费者肯定还将从交易中获取一定的消费者剩余， 浙江大学硕士学位论文搭配销售的法律经济学分析 因此认为消费者在交易过程中受到了压制是不正确的。文章以一个假想的例子 说明了这一过程，并且同时说明了垄断在这一过程中也没有得到扩展。此外， 文章还从理论上阐明了搭配销售作为掠夺性定价的手段从而在长期损害消费者 利益的不现实性。垄断扩展是法庭反对搭配销售的主要理由，论文在前文所述 事例的基础上文章进一步通过经济学理论分析来说明搭配销售作为垄断扩展的 手段不可能性。最后，论文以理论分析和事论证相结合的方法说明对有效率的 潜在市场竞争者的阻碍并不是其理性的选择。 第三部分“搭配销售行为的经济学解释”。这一部分综合了现有的法律经济 学文献中对于不同搭配销售现象提出的各种不同解释以及对同一现象所做出的 相互竞争或补充的解释。这些解释包括搭配销售可以作为价格歧视的手段，用 于风险的分散，作为一种保养合约的选择，解决批发商与零售商之间的信息不 对称问题，从而降低交易费用，规避价格管制，控制产品质量，监督卡特尔成 员之间的欺诈行为和防止盗版等。 第四部分“软件产品搭配销售的经济学解释”。这一部分在对软件产品及其 市场结构方面的特征分析的基础之上并结合现有文献，提出了软件产品搭配销 售的三种经济解释即榨取消费者更多的剩余，知识之间互补性的要求和产品创 新的手段等。在上述讨论的基础之上，论文提出了以下几点主要结论： 1 从反托拉斯法的产生的历史背景中我们可以发现，反托拉斯法包括其中 有关搭配销售的条款是社会各集团利益相互斗争、相互妥协的结果，其立法本 意更强调的是社会公平而不是效率。 2 搭配销售行为并不能扩展市场垄断力，也不会损害消费者的经济利益。 从根本上来讲对于搭销行为的主要指责是源于结卖品的市场垄断力，搭配销售 只是其派生出来的一个问题。 3 搭配销售存在有其正当的经济理由，比如是实行合法的价格歧视手段， 进行产品质量控制和减少生产成本及交易成本等，其本质上是企业的一种市场 营销手段。 4 搭配销售作为一种营销手段在知识的产品的销售中更为普遍，并且知识 产品往往可能通过搭配销售来实现产品创新。 因此，从经济学角度来看搭配销售是一种有效率的企业行为。 关键词：搭配销售美国反托拉斯法法律经济学分析 塑望盔堂堡主兰鱼笙茎 鲎里笾笪塑鲨堡丝塑堂坌堑 a b s t r a c t m i c r o s o rc a s eh a sa g a i nr e m i n d e du so ft h ee c o n o m i c sa n dl a wi s s u eo ft y i n g a r r a n g e m e n t s a l t h o u 曲t y i n ga r r a i l g e m e n t s a r ep r o h i b i t e db ya m e r i c a l la m i t r t l s t l a w ，l a w y e r sa n de c o n o m i s t sa r eq u a r r e l i n ga b o u t 心e 恐c t o fs u c he n f o r c e m e n t a t t l l em e a i lt i m e ，t h ed r a f to fc h i n e s e a n t i m o n o p o l yl a w h a sb e e n c o m p l e t e d i nj a n u a r y 2 6 ，2 0 0 2 c h i n e s ea n t i t m s t1 a wi so nt h eh o r i z o n ，s oi t i s i m p o n a l l tf o ru st o l e a i i l s u c c e s s f u l j u d i c a t o r yp r a c t i c e a 工1 da c a d e m i cr e s e a r c h b y t l l e d e v e l o p e dm a r k e t e c o n o m y c o u n t r i e ss u c ha st h eu n j t e ds t a t e so f a m e r i c a t h i st h e s i si sb a s e do nu sa 1 1 t i 协| s tj u d i c a t o r yp r a c t i c e ，c o n c e m i n gm ef o l l o 、v i n gf o l l r q u e s t i o n s ： 1 t h ee v o l u t i o no f t y i n ga r r a n g e m e n tc l a u s e ? 2 w h yp r o h i b i tt y i n ga 盯a 1 1 9 e m e n t s ? 3t h ee c o n o m i cr e a s o n so f t y i n ga r r a n g e m e n t s 4 w h a ti sd i 行e r e n c eb e t w e e n 也et y i n ga r r a n g e m e m so fv i s i b l em a t 商a lp r o d u c t s a n di n v i s i b l es o f n v a r ep r o d u c t s ? t h i st 1 e s i si n c l u d e sf o t l rp a r t s ，a n de a c h p a r tc o n c e m i n g o n eo f t l l ea b o v e q u e s t i o n s p a r t1 “a m e r i c a na 1 1 t i t m s tl a wa 1 1 di t s j u d i c a t o r ) ，p r a c t i c eo fp r o h i b i t i n go ft y i n g a r r a l l g e m e n t s ”i nm i sp a r t ，w em a i n l yd i s c u s st h eb i n ho fa m e r i c a na n t i t m s tl a w f b mh i s t o r i cp e r s p e c t i v e w bc o n c i u d e dt h a ta m e r i c a i la n t i t m s tl a wi st h er e s u l to f p o l i t i c a lp m c e s sa i l di t l a c k st 1 1 e o r e t i c a lf b u l l d a t i o n so fe c o n o m i c sa n dl a w w ea l s o d i s c u s st h ed e 6 n i t i o no ft ) r i n g a r r a n g e m e n t s a n di t s c l a s s i f i c a t i o n a ：l a s t ，w e e x 锄i n et h eh i s t o r yo fe n f o r c e m e n ta 1 1 dp o i n to u tt h a tt 1 1 ei n c o n s i s t e n c eo ft h ea t t i t l l d e t o w a r d st y i n ga r r a n g e m e n t r e n e c t i n g t 1 1 et h e o r e t i c a li n e f f i c i e n c y p a n2 “l a wt h e o r yo f t y i n ga r r a n g e m e n ta i l di t se c o n o m i ca n a i y s i s ，l a w y e r sh a v e p r o p o s e d t h r e er e l a t e d t l l e o r yt os u p p o r tm e e n f o r c e m e n t o f t y i n ga r r a n g e m e n t s ，t h a ti s t h e o r yo fc o n s u m e rc o e r c i o n ，i e v e m g e 血e o r ya 1 1 dt l l e o r yo fb a r r i e r st oe n t r y w e c a r e 如1 l yd i s c u s s e dt l l e i r e c o n o m i ci m p l i c a t i o n sa n dc o n c l u d e dm a t 也o s et l l e o r i e s c 锄o tb eu s e da se x c l l s eo f t y i n g a r r a n g e m e n t e n f o r c e m e m p a n3 “e c o n o m i ca n a l y s i so f t y i l l ga m n g e m e m s ”i nm i sp a n ，w el i s t e da l lk i n d so f e c o n o m i ce x p i a n a t i o n st o w a r d s 啊n ga r f a l l g e m e n t s ，i n c l u d i n gp r j c ed i s c r i m i n a t i o n ， “s k s h a r i n g ， c o n 仃a c t s e l e c t i n g ，s o l v i n g t h ei n f o 肌a t i o n a s y m m e t r yb e t w e e n w h o l e s a l e ra n dr e t a i 王e le l u s i o no fp r i c i n g c o n t r o l ，s u p e r v i s i n gt h ec h e a t i n g a c t 浙江大学硕士学位论文搭配销售的法律经济学分析 b e t w e e nm e m b e ro fc a r t e la n d p r e v e 玎t i n gp i r a c y p a n4 “e c o n o m i ca i l a l y s i so fs o r w a r e t y i n ga 蹦m g e m e n t s ”i nm i sp a n ，a tf i r s t ，w e d i s c u s st h ec h a r a c 把f so fs o 盘w a r e p f o d u c t a 1 1 di t sm a r k e ts t r u c t u r e t h e n ，、v e p r o p o s e dt h r e ep o s s i b l ee x p l a n a t i o n so ft y i n ga r r a n g e m e m s ，w h i c ha r ee x p l o i t i n g c o n s u m e r s u m l u s ，t h es u p e rm o d u l a r i t yr e q u i r e m e n to fk n o w l e d g ea n dp m d u c t i n n o v a t i o n b a s eo nt h ea b o v e d i s c u s s i o n s ，t h ef o l l o w i n gp o i n t sw e r ec o n c i u d e d 1 a m e r i c a l la m i t m s t1 a ww a st 1 1 er e s u l to f p o l i t i c a lp m c e s sa i l dt h ec o n c e mo ft h e i a wi se q u a i i t yr a m e rt h a n e f h c i e n c y 2 m o n o p 0 1 yc a t l l l o tb ee x t e n d e dt h r o u 曲谚i n g 蹦锄g e m e n t s ，w 1 1 i c ha l s od o e s 疗t h a r mc o n s u m e r s t h ep r o b l e m sb r o u g h tb yt y i n ga 玎a 1 1 9 e m e n t sw e r ec a u s e db y t h em o n o p 0 1 y p o w e ro ft y i n gp r o d u c t ，t h ei s s u eo f t y i n ga n a n g e m e n ti sd e r i v e d f r o m i t 3 -t h e r ea r e m a n y e c o n o m i cr e a s o n sf o r t y i n ga r r a l l g e m e n t ss u c ha s p r i c e d i s c r i m i n a t i o n ，q u a i i t yc o n t r o la l l dr e d u c t i o no f p r o d u c t 主o nc o s ta n dt s a c t i o n c o s t e t c 4 t h ea c to f t y i n ga 咖l g e m e n t si sm o r ec o r n m o n i yu s e di nt h en e we c o n o m v b e c a u s eo ft h ec h a r a c t e r so fs o r w a r ep m d u c t a l s 0 a si tn o t e da b o v e ，t y i n g a r r a n g e m e m s c a nb ea w a yo fp r o d u c ti n n o v a t i o nu n d e rs u c h e c o n o m i c c o n d 矗i o n s 5 i naw o r d ，疔o mt h ep e r s p e c t i v eo f e c o n o m i c s ，t y i n ga h a n g e m e n ti s a ne 币c i e n t a c to ft h ee n t e m r i s e k e y w o r d s ： t y i n ga r r a i l g e m e n t sa n t i t r u s tl a wl a w & e c o n o m i c s 浙江大学硕士学位论文 搭配销售的法律经济学分析 引言 世纪之交，在太平洋两岸的两个最大的国家的市场领域展示出两幅截然不 同的场景。 。 首先，在太平洋的西岸中国这个正逐渐从传统的计划经济体制向 现代市场经济体制转轨的世界上最大的发展中国家，市场领域的搭配销售可谓 风起云涌。在降价、打折、投资、赠送礼品等到传统的促销方式日益衰落的时 候，越来越多的企业开始重视和运用搭配销售的营销模式。可口可乐与联想共 同推出了主题为“可口可乐联想数码精英巨奖总动员”营销活动：荣事达 在销售洗衣机的时候赠送宝洁公司的碧浪洗衣粉，并在宣传单上打出荣事达洗 衣机的字样，同时宝洁公司为荣事达做洗衣机与洗衣粉的联合影视演示广告： 上海汽车工业销售公司华北分销中心与方正集团方正科技电脑系统联手推出 “1 2 l 行动”；摩托罗拉与桑塔纳联手，购买汽车的用户都可获得摩托罗拉手机 d s p 车载免提通话系统及手机部。消费者趋之若鹜，厂商也赚了不少钱。 值得注意的是其中大部分厂家在各自行业的地位举足轻重，因此可以称得上是 强强联合。 而在太平洋的东岸美国，这个世界上经济最发达的资本主义国家，在 被认为最具市场活力的新兴信息技术领域，美国司法部及2 0 来个州检察官联合 将微软( m i c m s o r ) 送上了法庭。其主要指控是微软通过将浏览器i e ( i n t e m e t e x p i o r e r ) 同w r n d o w s 9 8 中的操作系统捆绑起来一起销售的作法严重损害其 浏览器市场的主要竞争对手网景公司( n e t s c 印e ) 的利益，涉嫌触犯了该国反托拉 斯法中有关搭配销售行为的规定。 长期以来，搭配销售行为被视为一种有害的垄断行为而为美国反托拉斯法 所禁止。所谓搭配销售，在美国通常的解释是，卖主在销售一种产品的同时， 要求买主以同时购买另一种产品为条件。当卖主在通过搭配销售将不同的产品 联结在起时，这种行为就被称为“强制性充分联结”。法律上判断销售者的行 为是否构成违法，主要看搭配在一起销售的产品是不是性质截然不同的产品。 如果两者完全不同，则构成违法；如果两者不可分离，则这种销售就不能被法 律所禁止。显然，在卖主能够搭配一种产品的情况下，另外一种产品必然具有 某种独特的性质，并能产生对它的特殊需求和一定的市场支配力。否则，不愿 购买被搭销的产品的买主就会寻找其它的货源而买到所需要的产品。一种有用 产品的专利或者一种具有某种特定性质的产品能对这种用于搭配其它产品的产 品产生必要的作用。 法学家们或者更确切的说美国的许多法官们认为这么一种搭销行为是有害 的，首先能过搭配销售卖主会将一种产品的垄断力扩展到另一种产品上去从而 浙江大学硕士学位论文搭配销售的法律经济学分析 削弱了这种产品的市场竞争，损害了被搭配产品的市场竞争者的利益。其次， 搭销行为还强制消费者在购买一种产品时的同时购买了另一种他不想要或不情 愿购买的产品，侵害了消费者的利益。最后，厂商通过搭配销售还增加了未来 的产品竞争者进入该产品市场的难度，从而进一步加强了自身的市场垄断力。 然而这与我们所观察到的一些搭配销售场合行情火爆，生产者、消费者皆 大欢喜的经验事实很不一致。设想精明的消费者在明知自己利益所损的情况下 还会去购买自己不想要的商品吗? 那么搭配销售到底是象一些法官们描述的哪 样对社会有百害而无一益，还是既有利于厂商又有利于消费者的一种营销方式 呢? 面对这么一宗号称“世纪大诉讼”的美国历史上最大的反托拉斯案件。中 国的法学者和一部分经济学者表现出截然不同的态度。一方面是法学家们从中 看到了中国反垄断法的未来，他们在思考国外尤其是美国反拖拉斯法实施演变 的轨迹时，纷纷勾勒出未来中国反垄断法的模式。中国的经济学界总得来说对 这场世纪大案给予过多的关注不及法学界。但也有一些年轻的学者高举反对美 国反托拉斯法的大旗，发表了一系列文章，从各个角度为微软的行为进行辩护， 提出我们不要学美国的反托拉斯法。 反托拉斯法在美国经历了一百多年的风风雨雨。法学界、经济学界进行了 大量的研究，可谓是汗牛充栋。本文在这么短的一个篇幅不可能承担起对整个 反托拉斯法体系的评价，只是通过对其中一个问题即搭配销售问题从法与经济 学相结合的角度进行一番研究，并提出在这个问题上的一些看法。 塑江盔堂堡主堂壁堡壅 煎墼笪堡箜鲨堡丝塑量! ! 监生 1美国反托拉斯法及其反搭配销售实践 1 1美国反托拉斯法体系及其产生的历史背景 1 1 1 美国的反托拉斯法体系 搭配销售是反托拉斯法所禁止的行为，在正式研究搭配销售行为之前， 我们先简要了解一下美国的反托拉斯法的主要内容、实施机制及目标等( 林 平，1 9 9 9 ) 。 1 1 ，1 1 美国的反拖拉斯法体系及其主要内容 诞生于1 8 9 0 年的谢尔曼法( s h e r i l l a j la c t ) 是美国历史上的第一部反托 拉斯法，该法主要内容是禁止竞争对手串通起来控制市场和企业的垄断行为。 1 9 1 4 年美国另外两部主要的反拖拉斯法问世，即联邦贸易委员会法( f t ca c t ) 和克雷顿法( c i a y t o na c t ) 。克雷顿法涉及到价格歧视、企业兼并、搭配销售和 独家经营等问题。联邦贸易委员会法主要是宣布联邦贸易委员会的成立以及授 权其禁止不公平竞争和欺诈行为。这三部法律构成美国反拖拉斯法系的主体。 在这以后的实施过程中，克雷顿法经历了两次修改( 1 9 3 6 年的罗宾逊一帕特曼 法和1 9 5 0 年的塞勒一基福佛法) ，从而弥补了原来法律中的一些漏洞。下表列 出了这些法律的主要内容( 林平，1 9 9 9 ) 。 袭1 ，1 美国反托拉斯法及其主要内容 法律 主要内容 ( 1 】禁止一切限制贸易的托拉斯和其他形式的合作 谢尔曼法( 1 8 9 0 ) ( 2 ) 禁止一切垄断行为 建立独立的联邦贸易委员会( f t c ) 授权于联邦委员会制定和实 联邦贸易委员会法( 1 9 1 4 ) 施有关禁止不公平竞争和欺诈行为的规定。 蔡止减少竞争的下列做法： ( 1 ) 价格歧视 ( 2 ) 强迫他人购买指定商品；限制他人的经营范围 克雷顿法( 】9 1 4 ) ( 3 ) 通过购买竞争对手的股票以实现兼并 ( 4 ) 一公司的董事同时兼任于竞争对手的董事会。同时，授权联邦 贸易委员会和司法部道来实施此法 修改了克雷顿法中关于价格歧视的规定： 罗宾逊一帕特曼法( 1 9 3 6 ) ( 1 ) 将“竞争减少”的从句改为“有害于竞争” ( 2 ) 同价格歧视的实行者一样，其被实行对象也属违法者 修正了克雷顿法中关于公司兼并的规定： 塞勒一基福弗法( 1 9 5 0 ) 禁止一切形式的减少竞争的合并( 不管是通过收买股票或收买资 产不管是横向还是纵向合井) 。 堑望盔堂堡主堂垡堕奎 登里笪笪塑垄堡垒堕兰兰! 塑 为了便于理解，我们可以根据垄断企业的活动空间( 横向活动和纵向活动) 1 以及活动性质( 合作活动和非合作活动) 将反托拉斯法所涉及的主要市场性垄 断行为进行如下归类：横向合作性垄断行为包括价格固定协议( 卡特尔) 、企 业在科学研究和产品开发方面的合作等；横向非合作性垄断行为包括杀伤性定 价( p r e d a t o r yp r i c i n g ) 以及属于关税法但与杀伤性定价类似的倾销等；纵向合 作性垄断行为包括纵向合并及零售价格控制、服务地盘分割、独家经营以及搭 配销售等纵向限制行为。 横向活动 纵向活动 表1 2美国反托拉斯法所禁止的企业行为 合作性活动非合作性活动 价格固定协议企业横向合并 杀伤性定价 企业问科学研究、产品开发方 倾销 面的合作 纵向兼并 纵向限制行为( 搭配销售等) 1 ，1 ，1 2 美国反托拉斯法的实施机制 美国现行的反托斯法的实施机制是在1 9 1 4 联邦贸委会法和克雷顿法的基础 上建立起来的。联邦贸易委员会法宣布联邦贸易委员会( f t c ) 成立并同时授 权该委员会与司法部一齐来禁止“不公平竞争”。克雷顿法也宣布联邦委员会为 负责实旋的机构之一。这种由联邦贸易委员会与司法部两者同时负责实施反托 拉斯法的机制被称之为“双轨制”。它们之间也存在一些分工。一般来讲，司法 部办理的案子大多与价格固定或垄断有关，f t c 的管辖范围则包括企业兼并和 不公平竞争等方面。此外，消费者或企业也可以起诉厂家违反反托拉斯法。 值得注意的是，f t c 五名成员的任命需经国会的批准，并且在任期上同总 统的任期交错开来。这样，f t c 就不向司法部那样易受总统政策的影响，提高 了执法的相对独立性。 1 1 1 3 美国反托拉斯法的目标 美国的反托拉法并没有明确的反托拉斯的目标，它们只是规定了非法行为 的范围，根据霍夫施塔特( h o f t a d t e r ，1 9 9 1 ) ，美国的反托拉斯法有三种目标： 第一上经济上的目标，它通过保护竞争来最大限度地提高经济效率。第二是政 。企业横向活动是指两个或两个以上，因生产或销售同一类型产品或提供同种服务而处于相互直接竞争中 的企业之间的活动；纵向活动是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业之间的 活动。 2 市场性聋断行为指在纯粹由市场竞争而生的垄断行为。它不同于由于政府管制而产生的行政陛垄断行 为，这种垄断行为在一些由计划经济向市场经济转轨过程中的国家比较普遍。 4 塑望杰堂堡主堂堡迨壅 煎墼塑堡塑燮堕堂坌塑 洽上的，反托拉斯法禁止经济权力的过度集中，从而有利于保障民主政府的稳 定。美国反托拉斯法的第三个目标是属于社会和道德方面的。美国人认为，竞 争有利于培养人的独立向上的性格和相互竞争的精神，而这些是美国民族道德 的精髓，所以竞争机制加以保护。本文主要强调的是反托拉斯法的经济目标， 即从经济效率的角度来研究搭配销售行为。 1 1 2 美国反托拉斯法产生的历史背景 美国南北内战后，国内市场得到了统一，北方工业迅速扩展到南方，现代 大规模工厂生产飞速发展。随着国家工业化的基本完成，生产和资本也逐渐集 中了起来。据统计，从1 8 9 5 年1 9 0 4 年平均每年合并公司数为3 0 l 家，合并 资产额为6 9 亿美元。通过这次合并高潮，在美国各个经济部门中都开成了各 种垄断组织，少数垄断公司控制着各个部门的主要份额。1 8 9 5 年1 9 0 4 年间， 在2 7 个工业部门中，由众多中小公司合并为一家大公司的合并公司占整个部门 公司总数7 5 以上的有2 0 个部门( 龚维敬，1 9 8 6 ) 。许多中小生产者在与少数的垄 断企业的交易过程中感到自身处于不利的市场地位，经济利益受到了损害。于 是，全社会要求限制垄断的政治压力逐渐壮大起来，最终通过立法的形式实现 了这一要求。 t h o m a sj d “o r e n z o 教授在反托拉斯经济学家的矛盾一文中对谢尔曼 法的具体产生作了十分精彩的描述。他认为在1 9 世纪8 0 年代后期，广泛的 经济变化产生了相对小但政治上活跃的农场主面对较大的公司竞争者谋求保护 的无数籍口。例如，历史学家圣福德乔顿提供了这方面的一个例证：“任何一 个独立的利益集团针对( 产业联合体) 的最为剧烈的反应来自于农场主他 们挑选了黄麻袋布和所谓的单股捆包麻绳托拉斯，并分别给州立法者和国会议 员递交了请愿书，要求某种法律援助。棉被称为取代黄麻覆盏其棉包的良好替 代品。在佐治亚、密西西比和田纳西，这种( 农场主) 联盟通过了一些决议， 谴责黄麻袋布托拉斯，并推荐使用棉布。”( 圣福德乔顿，1 9 6 3 ) 然而，事实上消费者日益偏好的是黄麻而不是其生产的棉布，对此南方农 场主很恼火，他们谋求反托拉斯立法以消除其面临的竞争。这种特殊的利益行 为表现为农场游说。在第5 l 届国会期间，乔顿指出：“6 4 份请愿书被记录在 国会记录中，都呼吁对联合体采取行动。这些几乎都来自于农场集团来自 中西部的代表表达得最为强烈。”( 第1 6 2 页) 农场主们向他们的国民代表抱怨，他们从托拉斯购买的产品相对于农场产 品的价格变得起来越贵，但事实并不支持这种观点。事实上虽然从1 8 6 5 至1 9 0 0 农场产品价格是下降的，但其下降率小于总体价格水平。因此，农场主们的实 塑坚奎堂堡主堂垡笙苎 鲎里堂笪塑鲨堡丝堑兰! ：塑 际收入是增长。另外，制造业产品质量的迅速提高进一步改善了农场主们的生 活标准。但农产品价格的反复无常使农场主在政治上变得活跃。 许多其他集团加入了反托拉斯阵营：小企业组织、学术界( 尽管不是经济 学家) 和记者们。他们强调，“巨大的垄断”正在引起财富在资本家中间的“危 险集中”。虽然如洛克菲勒、凡德尔比尔特、迈隆和摩根等企业家的显赫财富 加强了这种指控，但这并非事实。事实上经济史学者已经得出结论，“从1 8 4 0 至1 9 0 0 年，国民收入在劳动力和财产所有者( 资本和自然资源供应者) 间的分 配保持在7 0 比3 0 的比率。”( r g r a y & j p e t e r s o n ，1 9 6 5 ) 在这同一时期，资 本和开发的自然资源增长均快于劳动力。这意味着与每单位财产投入的利润和 利息相比，每单位劳动力的劳动收入增加了。 尽管总体上并没有发生财富从劳动力到资本拥有者的重大再分配但竞争 性市场总是会以某些人不愿意的方式分配收入。并没有“财富的危险集中”， 但许多反托拉斯立法的支持者发现，自己的收入下降了( 或增长得不够快) ， 因此试图争取反托拉斯立法来用政府的权力改善其经济状况。 经济状况在1 9 世纪后期发生了迅速变化。铁路和内陆运输业的扩张极大地 降低了运输成本。技术发展引起了钢铁、水泥和其他产品的大规模( 而低成本) 生产。通讯技术迅速发展，尤其是电报的使用。而资本市场变得更为复杂。美 国也经历了从农业社会向工业社会的迅速转变。在1 8 1 0 年农场与非农场劳动力 的比率约为4 o 。到1 8 4 0 年这一比率下降到1 6 ，到1 8 8 0 年劳动力在农场与非 农场劳动力间基本上是对半开。同时，不适应迅速变化的个人和集团日益变得 善于利用国家的立法权。在这种日益浓厚的重商主义氛围中，谢尔曼法在1 8 9 0 年获得通过。 从反托拉斯法的产生的历史背景中我们可以不难看出，反垄断法是美国社 会经济条件迅速变化的情况下，社会各利益集团通过政治角逐的结果。它缺乏 坚实的经济理论和法学理论基础，这也就难怪反托拉斯法在日后的司法实践中 表现出相当的随意性与不一致性，并且长期受到学术界尤其是经济学界的质疑 与抨击。 1 2 搭销销售的定义及其分类 1 2 1 搭配销售的定义 搭配销售( t i e i ns a l e s ) 作为法律上的概念，其一般的定义是，生产者要求买 主在购买其一种产品( 甲产品) 的同时，必须购买它的另一种产品( 乙产品) 。 在这里，甲产品被称为“结卖品”，而乙产品被称为“搭卖品”。显而易见的是， 在生产者能够搭售搭卖品的情况下，它的结卖品必须具有某种独特的性质，并 6 塑望查堂亟主堂垡笙銮 堕墼丝堡塑鲨堡垒堑兰! ! 塑 能产生对它的特殊要求和一定的市场支配力。否则，不愿购买搭卖品的买主就 会寻找其它的货源而买到所需要的结卖品。比如结卖给品是一种有用的专利产 品或者种具有某种特定性质的产品。 搭配销售简称搭销或搭售是英文t i e i ns a l e s 在国内比较公认的译名，是企 业的一种市场营销手段。张五常在其新著经济解释3 中译为捆绑销售，其实 国内学者对于搭销和捆绑是有所区分的( 李光韬，2 0 0 1 ) 。它们在形式上有相似 之处，即将两种或两种以上的商品组合在一起销售给顾客。然而从本质上讲两 者区别很大，特别是在市场营销理念方面。搭配销售是生产导向型和推销型的 市场营销理念，企业以卖方( 企业) 为中心，通过扩大生产规模降低生产成本 或大力推销和促销，实现企业销售额和利润；捆绑销售是市场导向的市场销售 理念，企业以买方( 消费者) 为中心，在满足消费者需求的情况下获取利润， 扩大市场份额，取得竞争优势。此外，捆绑销售是两个或两个以上处于平等地 位的品牌组合出售的方式，它是跨品牌跨企业的。而搭配销售则不同，几种商 品的市场地位是不平等的，市场地位一般的商品被搭配到具有市场支配力的商 品上进行销售。 无论是捆绑还是搭销，如果一起出售的商品可以从市场上分别购得，则不 为反托拉斯法所禁止；如果其中必然有一种商品是无法从市场上单独购买的， 则符合反托拉斯法上所定义的搭配销售行为。本文中，如果没有特别指明的话， 捆绑和搭配销售都指得是其法律上严格的定义。 1 2 2 搭配销售的分类 市场上的搭配销售形形色色，不一而足。学者们根据研究的需要从不同角 度对这一现象做出了各种分类。 例如，营销理论界按捆绑的紧密度对搭配销售这么一种营销方式进行了分 类。他们把搭配销售分为这么两类：一类是“纯捆绑”，即捆绑的产品只能一起 出售；另一类是“混捆绑”，捆绑的产品既能一起出售，又能单独出售，( 贺龙德， 余显财，2 0 0 1 ) 。显然，“纯捆绑”是法律上所禁止的捆绑形式，这也正是本文 的研究对象。 经济学者对搭配销售的分类主要从经济解释需要的角度出发。h e 帆 n b m l e r ，w j l a i l e 和o w e n r p h i l l 币s 等人根据结卖品和搭卖品需求之间的相 关性和两者之间搭配的比例关系把搭配销售分为四种类型即不相关产品之间的 固定比例搭配、不相关产品之间的可变比例搭配、相关产品之间的固定比例搭 配和相关产品之间的可变比例搭配， 3 此书内容目前正由2 1 世纪经济报道连载 塑坚盔堂堕圭兰垡堡壅 塑墼堕堡鲍鲨堡丝至兰坌塑 张五常从经济解释的角度把搭配销售分为这么几类：首先是捆绑销售( t i e 。 i ns a l e s ) ，甲、乙两种物品具有定的互补关系，但二者之间量的比例不一定是 固定的。顾客如果要买甲一定要跟同一出售者买乙，否则甲不卖，而乙在市场 上是可以随意散买的。价格方面，甲与乙不一定共同定价，可以分开来算。其 次是全线逼销( 如l i i i n ef o r c i n 曲，全线逼销永远是把不同甲、乙的物品以固定的 比例搭配在一起销售，但使用时不一定有关连即它们之间不是互补的关系，用 甲时可以不用乙。比如在美国历史上曾经出现的铁钉与铁线的搭销，咖啡与盐 的捆绑等。正因如此，逼销不一定是卖给最终使用者的。通常是一个批发商逼 销给零售商，而零售商把买来的物品分拆，散卖给消费者。最后是价格管制所 引起的搭配销售。一种商品的售价被管制在市场价格之下，供不应求。出售者 往往把没有价格管制的另一种物品搭配在一块出售。实际上，由于搭配销售本 质上属于厂商的一种营销手段。厂商在不同的产品性质及不同的市场环境下会 基于不同的经济理由实旌搭配销售，因此搭配销售的种类不会限于这些，这还 有待于我们去发现和解释。 最后，从本文研究的需要出发，我们从搭配销售产品性质的角度来对这一 现象傲一分类。我们知道市场上的交易对象主要有两大类，邸产品与服务。知 识经济条件下又出现了一类新的无形产品或知识产品4 ，这类不同于以往的物质 产品之处在于它主要依靠其中的信息或知识来满足消费者的需要，最典型的无 形产品例如软件。因此，产品又可以分为实体产品和知识产品两大类，加上服 务共三类交易对象物。我们可以用表格的形式划分如下( 以两种产品的搭配销 售为倒) 。 裹1 3 搭配销鲁舟啜式 结卖品 泳 实体产品知识产品服务 宴体产品 12 3 知识产品 45 6 服务789 其中任何一种类型的搭配又可根据其搭配比例的不同分为固定比例的搭配 与不固定比例的搭配两种情况。比如1 9 4 7 年国际盐业公司在出租其具有专利权 的化盐机和撒盐机时搭售盐的作法就是实体产品间的不固定比例搭销；丽当卖主 4 关于知识经济舶概念，目前在国内国际比较昔遍接受的是经济合作与发展组织( 0 e c d ) 在1 9 9 6 年发表 的以知识为基础的经济的报告中的定义，即“知识经济是建立在知识和信息的生产、分配和应用之 上的新型经济” 8 浙江大学硕士学位论文 搭配销售的法律经济学分析 把镀金的打火机与镀银的打火机以一比一的比例出售是显然是实体产品间固定 比例的搭销。而号称“世纪大诉讼的微软诉讼案所涉及的就是固定比例的知 识产品之间的搭配销售。 1 3 美国反搭配销售的法律实践 1 3 1搭配销售法律适用规则的历史演变 我们在前面已经讨论过搭配销售的定义，简单的说它指的是卖主在销售一 种产品( 结卖品) 时，要求买主同时购买另一种产品( 搭卖品) 为条件。虽然 搭售的定义看起来是直截了当的。但由于谢尔曼法和克莱顿法有关搭 售的条文规定的比较含糊，常常在法学家和经济学家之间引起相当大的争论。 谢尔曼法的第一条和第二条中有关指控限制贸易或垄断化的规定适用于搭 售行为。其中第一条是这样规定的“任何以托拉斯或其它形式作出的契约，联 合或共谋，如被用以限制州际间或与外国阐的贸易或商业，均属违法。”克莱 顿法第三条的规定更为详细，但它规定仅仅当买者被要求购买搭卖品同时放 弃购买同搭卖品相竞争的产品才被认为是搭配销售。 “任何从事商业的人，在这种商业过程中，进行出租或销售或订立有关货 物、商品、机器、供应或其它商品的销售合同( 无论是否具有专利权，都是在 美国境内或任何准或哥伦比亚特区或海外领地或在美国管辖的其它地方用于使 用、消费或转售) ，或者固定所报的价格或对于这个价格给予折扣或回扣，并通 过协议以其承租人或买主不得使用或购买出租人或卖主的竞争对手的货物、商 品、机器、供应或其它商品为条件，只要这种出租、销售或销售合同或者这种 条件、协议会实质性地削弱竞争或者有助于在任何商业行业形成垄断，均属违 法行为。” 从以上克莱顿法第三条中可以看出这种规定本身是相当含糊的。什么 是“实质性地”削弱了竞争呢? 我们知道完全竞争的严格模式是不可能适用于 现实情况，那么如何给“竞争”本身下定义呢? 在有关商业行为的结果“有助 于”形成垄断之前，这些行为有一个与竞争模式相背离的过程。那么，这个过 程应有多长呢? 并且，在现实世界中，什么是非法的“垄断”呢? 在克莱顿法通过之后的三十多年里，法庭主要运用所谓的合理原则来 审视各种各样的搭配协议5 。在这么一种标准之下，为了评价某个搭销是否是反 竞争的，法庭需要衡量“所限制的商业的特定事实；限制施加之前和之后的条 5 本身违法( p c rs 。m j e ) 和合理原则( r u i e o f r e a s o n ) 是先后首创于美国判例法中的一对法律原则，最早 它们仅适用于规制限制贸易性的协议，后来广泛应用于反托拉斯法的规制之中。详细内容参见曾士兵反 垄断法研究。 9 浙江大学硕士学位论文 搭配销售的法律经济学分析 件；这种限制的本质及其事实或可能的效果”。 将合理原则适用于不同的市场行为( 甚至市场结构) 时，会有许多值得辩 论和争议之处。原告和被告会根据他们各自的逻辑和倾向，用不同的眼光来看 待同一种情况。当然，法官的观点对一个具体案件的结果起决定性的作用。正 如里查德a 波斯纳指出的： “由于未受过处理经济争端的专业训练，法官在判决时总是倾向于和他们 自己的偏见相符合的的学派的观点。而且，必须记住，不管专业经济学家思想 状况如何，律师和法官只是不称职的业余经济学家；他们会瘩不犹豫用他们自 己的经济推理和证据代替经济学家的观点。” 1 9 4 7 年，在“国际盐业公司诉美国案”中为了订立一个更明确的标准，减 少法官判案中的失误，出现了一个补充规则即所谓的自身违法( p e rs er u l e ) 原 则。如果以下三个条件得到满足的搭配销售协议就将被认为是本身违法的：( 1 ) 必须有两下不同的产品而且卖者规定其中的一个购买要以另一个为条件；( 2 ) 卖者必须在结卖品市场具有市场支配力；和( 3 ) 必须对于搭卖品的贸易量存在 “非显著”的影响。如果其中任何条件不存在的话，法庭将继续运用合理原则 进行判断。 尽管提出了更明确的标准，法庭的见解还是不一贯，不能确定在一宗具体 的案件中是否存在可行的搭配销售。因此，美国联邦毫院可以允许一份报纸要 求广告商同时购买早报和晚报的版面，在这里早、晚报被认为是同一广告工具。 另一方面，第五巡庭把汽车及其空