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摘要 摘要 高度发达的宗族制度以及国家权力观念铸就了传统中国千百年来“重刑轻民 的法 律文化,与此相匹配的则是一切以国家利益和社会秩序稳定为最高价值的价值理念,同 时造成该种价值观无限扩散,以致渗透于包括私人事务的一切领域,个人“私域极端 狭隘。然而随着人类历史的演进,我们已经处在一个界定权利,认真对待权利的时代。 因此,私法法律体系对于任何一个法治国家或正在努力向法治迈进的国家来说至为重 要。从这一意义上说,法治的基础应从尊重私权、完善私法法律体系,培育私法精神开 始。本文通过回顾中国古代传统法律文化,探寻古代私权观念,将当今中国市场经济建 设与物权制度设计、生成的价值理念相联系,反思现代中国法治理念,分析现代法治国 家构建过程中私法与公法的应有角色,倡导在以私法为基础价值性导向进行法治建设的 同时适时合理发挥公法的调整性功能,并强调在建立完善市场经济体制和建立民主政治 体制的目标下,民法( 物权) 制度和私法体系完善及其精神构建对中国法治进程所具有 的重大意义。最后,本文尝试提出培育我国私法精神理念的本土路径,即构建中国式市 民社会,以期通过阐发、呼吁、倡导与实践,形成以自由、平等、权利、契约等为轴心 的私法精神,从而使之成为构建良好法治秩序的基石。 关键词:物权法私法精神私权法治市民社会 a b s t r a c t a b s t r a c t 1 1 1 ec o m p l e t e l yd e v e l o p e dg e n ss y s t e ma n dt h ec o n c e p to fn a t i o n a lp o w e rb u i l d su p a n c i e n tc h i n e s el a wc u l t u r a lt r a d i t i o nw h i c hp a y sm o r ea r e n t i o no nc r i m i n a ll a wb u tl e s s a t t e n t i o no nc i v i ll a ww h i c hl a s tf o rt h o u s a n d so fy e a r si nc h i n a t h a tm e a n st h ev a l u e c o n c e p to fn a t i o n a lb e n e f i ta n ds o c i e t yh a r m o n yi s o fu p m o s ti m p o r t a n c e ,a n ds u c h c o n c e p t i o np e n e t r a t el i m i t l e s s l yi n t oa l lt h ef i e l d se v e ni n c l u d i n gp r i v a t ea f f a i r sf i l e d ,t h e n l e a v en os p a c ef o rc i v i la f f a i r s b u ta f t e rl o n gt i m er e v o l u t i o no fh u m a nh i s t o r y , n o ww ea r e f a c i n gt h es i t u a t i o nh o w t od e f i n et h e 砒g h t ,a n dp u tm o r ei m p o r t a n c eo nh a n d l i n gw i t ht h e r i g h tc a r e f u l l y , s ot h ep r i v a t el a ws y s t e mi sv e r yi m p o r t a n tf o rt h en o m o c r a c yc o u n t r yo r c o u n t r i e st h o s eo nt h ew a yl o o k i n gf o r w a r dt on o m o c r a c y u n d e rs u c hc i r c u m s t a n c e , n o m o c r a c ys h o u l ds t a r t 谢也r e s p e c t i n gt h ep r i v a t er i 龇i m p r o v i n gt h ep r i v a t el a ws y s t e m , a n dc u l t i v a t i n gt h ec i v i ls p i r i t 耶五sp a p e rt r yt og e tt h es p i r i to ft h ea n c i e n tp r i v a t el a wb y t r a c i n gb a c kt r a d i t i o n a lp r i v a t el a wo fa n c i e n tc h i n a , a n ds t u d yh o wt h er e a lr i g h ts y s t e m f o r m e dg r a d u a l l y , a n dt r yt ot a k ea d v a n t a g eo fi tf o rt h ec o n s t r u c t i o no fc h i n am a r k e t e c o n o m y c o m p a r ei tw i t hc h i n am o d e mn o m o c r a c y , a n a l y s i st h es u p p o s e dr o l e so fp r i v a t e l a wa n dp u b l i cl a wp l a yi nt h ec o n s t r u c t i o no fm o d e mn o m o c r a c y i t ss t r o n g l yr e c o m m e n d e d t h a tt a k ep r i v a t el a wa st h eb a s i co r i e n t a t i o n , s o m e t i m ep r o p e r l yr e c t i f i e db yp u b h cl a w , a n d e m p h a s i st h a to nt h ew a y t ob u i l d i n ga n di m p r o v i n gm a r k e te c o n o m ys y s t e ma n do nt h ew a y t ob u i l d i n gd e m o c r a c ys y s t e m ,c i v i ll a ws y s t e m , a sw e l la so nt h ew a yt ot h ei m p r o v e m e n t a n d c o n c e p t i o nb u i l d i n go fp r i v a t el a wi sv e r yi m p o r t a n tt ot h en o m o c r a c y c o n s t r u c t i o n a tt h ee n d , t h i sp a p e rt r yt od e s c r i b et h en a t i v ew a yh o wt oc u l t i v a t et h es p i r i to f p r i v a t el a wi nc h i n a , t h a ti sb u i l d i n gc h i n as p e c i a lc i v i ls o c i e t y , t h e nb u i l du pt h ec o r es p 硫 o fp r i v a t el a ws u c ha s # e e d o m ,e q u a l i t y , r i g h t ,o b l i g a t i o nb ye x p l a i n i n g ,a p p e a l i n g , s p a r k p l u g g i n ga n dp r a c t i s i n go fi t ,t h e nm a k eas o l i df o u n d a t i o nf o rb u i l d i n gu pag o o d n o m o c r a c ys y s t e m k e y w o r d s :r e a lr i g h tl a ws p i r i to fp r i v a t el a w p r i v a t er i g h t r u l eo fl a wc i v i ls o c i e t y 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含本人为获得江南 大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志 对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 签名: 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解江南大学有关保留、使用学位论文的规定: 江南大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘,允 许论文被查阅和借阅,可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、;1 2 编学位论文, 并且本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 签名:导师签名: 日 期: 一型埤 序言 序言 中国是一个具有悠久历史和灿烂文化的国度,在数千年传承不辍的中国传统文化中, 法律也一直占有重要的位置,但高度发达的宗族制度以及国家权力观念铸就了传统中国 千百年来“重刑轻民 的法律文化,与此相匹配的则是一切以国家利益和社会秩序稳定 为最高价值的价值理念,同时造成该种价值观无限扩散,以致渗透于包括私人事务的一 切领域,“私域”极端狭隘。而现代中国正以紧锣密鼓的态势进行着社会主义市场经济 的深化建设,市场经济是法治经济,是权利经济,市场经济的基本价值取向是尊重市场 主体的权利。发展市场经济需要培育市场主体的民法理念,增强人们的权利本位意识。民 法通则的颁布实施正式带领中国走入了私域之门,物权制度的设计,物权法的出 台、财产权利的界定和宣示保护也无疑将引领中国私域的新一轮探索建设,其中,私法 精神的培育将是一个新的突破点。私法以其对权利事实的私法配置,决定了它与社会特别 是法治社会的内在联系,即私法不仅揭示着其所调整的社会关系的本质属性,而且也以其 调整的社会关系的价值决定着社会法治的发展取向。现代法治社会,以对社会关系的私 法调整为其首要条件,法治社会的前提和基本内容是私法之治,没有私法和以私法为核 心并体现私法价值的国家法治结构,也就不是现代意义的法治和法治社会。所以,我国 在实现市场经济和建立现代法治社会的进程中,特别是在树立“以人为本”的科学发展 观的社会条件下更应着力培养和树立人们的私法精神和私法观念,从而为我国的法治建 设奠定坚实的社会基础。 一、选题的意义 法治问题的探讨历时久远,众所周知,保障个人自由和权利乃其核心内容之一,我 们正处在一个界定权利,认真对待权利的时代,因此私法法律体系对于任何一个法治国 家或正在努力向法治迈进的国家来说异常重要。在这一意义上说,法治就应从尊重私权、 完善私法法律体系,培育私法精神开始。 中国传统法律文化是一种公法文化,本质上是一种刑法化或国家化的法律体系。其 中有关民事、契约、婚姻继承等制度在性质上都被刑法化了,且与权力至上观念有着密 不可分的关系,而正是这种权力文化导致了私法精神( 私权利精神) 在我国的严重缺位。 值得欣慰的是,物权法在酝酿了1 3 年后终于得以出台,在此期间,它所引来的学者、 社会人士的争议实质是公、私法观念在我国的激烈碰撞,私法精神因物权制度在我国的 确立开始被唤起,我国的私法法律体也系将随着物权法的加入而逐步完整。这是一场赋 予法治国家所需要的法的精神的变革,是建构我国法律体系进程中的一个重大里程碑。 本文选题的理论意义在于通过回顾中国古代传统法律文化,探寻古代私权观念,将 当今中国市场经济建设与物权制度的设立相联系,对法治理念进行反思,以此强调民法 ( 物权) 制度对中国法治理念培育的重大意义,并尝试提出培育我国私法精神的本土路 径。本选题的其最终的目的在于通过阐发、呼吁、倡导与实践,形成以自由、平等、权 利、契约等为轴心的私法精神,从而成为构建良好法治秩序的基石。鉴于法治全球化的 江南大学硕士学位论文 发展,借助今日物权法这个平台,重塑中国私法精神将是一个严峻而又振奋人心的 现实任务,不仅有着重要的现实意义,而且还将具有深远的历史意义。 二,研究现状及文献综述 ( 一) 国内研究现状综述 就具体物权制度立法而言,中国的物权立法研究大致上是从1 9 9 5 年以后才开始成 为显学的,提出物权立法的计划以后,出现了大批物权法的研究成果。比较突出的代表 人物和学术观点也逐步显现出来。梁慧星先生不仅探讨了大量的物权法原理问题,而且 起草了物权法的草案;王利明先生也提出了“物权法论”的理论架构,并以“物权法论” 为核心起草了物权法草案。这些代表性成果反映了现有中国物权立法的理论基础,主要 是将德、日等国和台湾地区的物权法引入我国的物权法研究,两者理论有所不同,后者 比前者更多地注意了中国的国情,但是他们在基本理论和基本制度上是一致的。梁慧星 先生的博士生陈华彬,写出了一部物权法原理,也基本上是台湾物权法的知识介绍。 2 0 0 2 年,孟勤国先生出版了其著作物权二元结构论,重印并售罄,引发较大争议, 该书详细分析了大陆法系物权理论及体系的缺陷,指出传统理论独尊所有权,轻视财产 利用权的做法已远远落后于当代的经济、法律实践,不能把它作为制定中国物权法的理 论。围绕着重新构造中国物权制度这一中心,针对传统物权理论的一元结构,应以所有 权表述财产归属、以占有权表述财产利用的二元物权理论,对物权的基本问题,包括物 权的客体、物权的基本理念、物权的性质与效力、物权的设立与原则、物权的转移与公 示、物权的分类与登记和物权保护等进行了探析,提出了从根本上改变并重建物权制度 的理论基础要求。 就有关中国法治建设及其理念的理论研究而言,瞿同祖先生的中国法律与中国社 会依据大量个案和判例,分析了中国古代法律在社会上的实施情况及其对人民生活的 影响,揭示了中国古代法律的基本精神和主要特征,成为相关科学研究的重要参考书之 一。朱苏力教授在法治及其本土资源中以社会实证分析的视角,提出“本土资源说”, 主张挖掘本国“民间法”的法治资源,建构本土化的法律体系,探索有本国特色的法治之 路。季卫东教授在法治秩序的建构提出通过程序建构中国法治秩序的“程序法治主 义”,通过法律程序运作过程中自我整合的能力限制恣意,保证理性选择,使当事人在 事件过程中“作茧自缚”,在交涉中促进“反思性整合”,从而“权力结构的改造以及政府的 合法性正统性问题的处理提供几个具有可操作性的理论支点”。在本国法律思想文化理 论研究方面,张中秋教授的中西法律文化比较研究提出了许多为学术界称道的观点, 如关于中国法的封闭体系理论。范忠信教授则在中西法文化的暗合与差异一书就“关 于中国法的形成、“中国法的家族本位 、“中国法的刑事化( 公法化) ”等方面也给出 了相当理论空间。张晋藩教授在其中国法律传统与近代转型中提出了中国法律近代 转型的西方化形态,转型的取向和历史借鉴等观点。 ( 二) 国外研究理论综述 2 序言 就大陆法系国家而言,近现代意义的大陆法系国家物权法及其体系的建立,是以 1 8 9 6 年公布的德国民法典设专编规定物权制度为其端绪的。在这以前,虽然奥地利民法 典( 1 8 1 1 年) 已经规定物权概念,但其含义与德国民法典所指称的物权概念绝不可同日 而语,等量齐观。 德国民法典对物权法缜密而系统的规定肇开了近现代物权法的先河,而其制度史上 的源流,从远处说源自于日耳曼法,从近处或从直接的方面说,则主要来源于普鲁士法 中的物权法( 尤其是它的不动产物权法) 。即是说,普鲁士物权法乃是德国民法典物权 法的母法。瑞士是现代大陆法系一个重要国家,其民法体系属于德国民法支流。瑞士民 法典作为2 0 世纪潘得克吞法学的第二大法典,对各国民法典的制定产生了重要影响。 该法典规定的不动产担保权制度尤具特色。日本民法物权法主要是参考法国民法典财产 法而制定的。它的某些物权制度也是本国传统的、固有法上的制度,如入会权、永小作 权( 永佃权) 。 以上几个包括德国在内的代表大陆法系的国家都是将“私人所有权原则是物权的核 心和基础 作为理论研究前提,其含义就是所有权人对物的无限制的使用与变价的自由。 而同时这些国家都认为私法体系是问题导向的体系,请求权基础是其核心,占有以及物 权请求权体系是私法请求权体系中的一环,请求权体系覆盖了所有的法律上值得保护的 利益。 就英美法系国家而言,此领域中“物一的概念较少被用到,取而代之的是“财产 的概念。但是,如同大陆法系,英美财产法也有具体物和抽象物的划分,地产权、债权、 股份、信托基金以及权利证书等均被视为抽象物。在英美法系国家,“财产“一词也常 被不加区别地用来表示有货币价值的所有权客体,同时也指人们对物的权利、土地、动 产以及所有权、终身财产权、地役权等均可称为财产。在美国,所有权一词常被用作财 产的同义词。在英国普通法形成时期,财产也被分为动产和不动产,并表现为诉讼程序 上的差异,前者通过损害赔偿为目的的个人诉讼来保护,后者则旨在收回实物财产。英 美法同时承认财产权一定条件下在受益人和受托人之间分割的可能性,受益人享有衡平 法上的所有权,而受托人则享有法定所有权。 综上所述,两大法系国家在物权法( 财产法) 制度和对其理论研究中的核心差异在 于是否存在“绝对所有权 。英美法系制度及理论研究以抽象物( 即所有权以外的具体 的财产权利) 为基准,对各种具体财产权按照权利内容和性质进行的区分予以平等保护 探讨,大陆法系国家对物权制度的研究则是在确认所有权为核心的基础上展开。而两大 法系的私法精神都在肯定个人产权或物权的前提下培育和发展起来。 在西方政治法治理论研究中,孟罗斯密的专著欧洲法律发达史( t h ed e v e l o p m e n t o f e u r o p e a n l a w ) 欧洲古代历史的社会生活状况为背景,概括了西欧诸国的法律,特别是 私法领域的沿革演变,是一部欧洲法律史通论性质的著作,为后人的理论研究提供了宝 贵线索。詹姆斯布坎南的财产与自由提出“财产所有权是自由的保证的命题, 意在指出财产所有权保护着的个人或团体成为逃避因可能的权力垄断导致的对个人自 由权利威胁的最后堡垒,是衡平国家权力走向民主的工具。已故学者哈罗德吖白尔先生的 江南大学硕士学位论文 法律与革命一西方法律传统的形成中提到了古代私法中的自由平等权利等意识的起 源以及西方法律文化传统在宗教传导下的演进与形成,为近代中国本土法治理论研究提 供了具有说服力的材料。 三、创新之处 西方国家对物权或财产法的理论研究都是植根于本国物权制度的长期发展,同时又 体现了各国共有的由自然经济向市场经济转变及市场经济的成熟与高度发达,其理论研 究对中国的物权制度与相应法制建设有一定借鉴意义。与此同时,国内学者在对本国法 治建设提出的理论研究中却鲜有将物权与法制乃至法治相联系,对准物权法抑或是已颁 布物权法某条某款多归于实务性内容的论证和政治性问题的探讨,就物权法对于中国整 个法律体系的完善、中国私法精神培育及其意义的专门讨论却鲜有见闻,然而恰恰是中 国传统的价值观念,尤其是根藏于民族内心的法观念实实在在地影响着我国法律体系的 建构,影响着中国法治的进程。基于此,物权法的出台意义深远。本文的创新之处在于 以物权法为切入点,就其颁布与中国私法体系发展之联系对中国私法精神培育的影响展 开探讨。 四、研究的思路和方法 ( 一) 研究思路 本文的研究思路遵循如下逻辑结构:回顾中国传统法律文化,分析其本质原因,其 后,探寻现代私权之影,为下面阐述从实在私权发展到法定私权( 物权制度) 的过程做 必要铺垫,继而顺此展开对物权制度的私价值理念分析,提出在此制度引领下对现代法 治的一些反思,即中国法治以市场经济建设为背景,进而从中挖掘民法制度、私法体系、 私权、私法精神对中国法治建设的重大意义。最后,尝试提出私法精神在中国培育的路 径,即重视完善民法制度来确立私法精神,构造中国市民社会来孕育私法精神,以及正确 处理和协调公法和私法关系来保障和实现私法精神。 ( 二) 研究方法 1 、辨证唯物主义与历史主义方法 2 、文献分析法 3 、比较研究法 4 、综合研究法 4 第一章中国传统法文化与“物权”在中国的演变 第一章中国传统法文化与留物权刀在中国的演变 第一节中国传统法文化概述及传统公法文化的成因 一、中国传统法文化概述 中国传统法律文化是中国几千年法律实践活动及其成果的统称,是指从上古起至清 末止,广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。主要包括以下内容: 传统法律文化集团本位的总体精神,无讼息争的心理倾向,德主刑辅的理论学说,视法 律为工具的价值判断。 中国传统法律文化在其演进的漫长的过程中,逐渐形成了独特的公法品格和制度特 征,在世界法律史上独树一帜。这种公法色彩浓厚而私法属性淡薄的特色主要表现在法 律观念、法律制度、法律心理等多个层面。 中国传统法律文化强调国家权力本位、皇权至上,权大于法,法律受权力的支配与 制约。具体表现为:在立法上法自君出,君主为最高法权渊源;司法上行政长官兼有司 法职权,司法与行政合一;在法律结构体系上,表现为公法与私法不分,诉讼法与实体 法不分,形成了以刑法为核心的单一的、封闭的法律体系。在中国的法传统中,法即是 刑,法律就意味着刑法与刑罚,同时,刑也就是法。刑事性的法律规范用于调整的社会 关系的各个领域,处处被烙上“刑 的印迹: ( 一) 中国古代立法一法典刑法化 在中国的古典文献和古文字学上,刑、法、律三字可以互训,其内涵也是相同的。 尔雅释诂中提到“刑,法也,“律,法也。 我国历史上第一部字书说文解字 中也有“法,刑也。”唐律疏议名例也说:“法,亦律也”,“律之与法,文虽有殊, 其义也。刀尚书载:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑日法。 这些都表明,刑、 法、律的性质,其核心是刑 1 】,无论是吕刑还是法经,无论是秦律还是唐 律疏议,乃至宋刑统、大清律例,都是以刑为主的法典。但随着社会经济的发展, 民法在其中的份量也有加重的倾向。 ( 二) 中国古代执法一刑罚化 中国传统法律主要是刑法及与刑法相联系的官僚体制的组织及行政执行法。中国传 统思维里的刑法分为两方面,在法家思想指导下制订的法典重在惩罚( 报复) ,而受儒 家思想影响,也有重教育( 警诫) 一面。但总体来说,即使自汉以后,儒家思想代替法 家思想占据了主导地位,然而法经的本色依然一脉相承,即所谓“儒表法里 。自 法经以来,国家制定法设刑的目的在于报复,在于“以刑去刑”,为了达到这个目 的,必然导致法律的刑法化和刑法的刑罚化。所谓“五刑之属三千 ,非常概括性的表 明了各种违法犯罪的行为如杀人、偷盗、财产纠纷、买卖不和、婚姻纠葛等等都用前五 刑即墨、劓、非、宫、大辟或后五刑即笞、杖、徒、流、死五种刑罚来处罚和解决。【2 】 【1 1 参见 期沃克编著:牛津法律大辞典第7 2 0 、7 2 3 页。 脚参见张中秋著:中西法律文化比较研究第8 7 页。 江南大学硕士学位论文 传统中国的执法分别经历了在“以刑统罪”的结构模式,法典以刑罚为“纲及“以罪 统刑”阶段,在后者的模式中,每具体的犯罪后都规定了一个具体的刑罚,形成了“一 罪一刑 的格局,将刑罚更为具体化。如秦律盗律盗牛:“甲盗牛当完城旦”, “擅杀子,黥为城旦春。”等,这种一切刑罚化的情形虽历经长期发展演变,刑罚种类 也发生了诸多变化,但其性质并未发生根本性变化。 ( 三) “民事关系”调整的非民事性 因为中国传统法律的刑法性非常强,所以中国古代民事关系包括婚姻、家庭、债务、 保管等民事方面的活动调整自然也无一不被刑法化。如唐律疏议户婚规定:“诸 同姓为婚者,各徒二年。”“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年。”很显 然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违规犯制行为,在中国传统法律中是被认定为犯罪的, 并处以较为苛重的刑罚。如“凡民同货财者,令以国法行之,泛令者,刑罚之 。再如 秦律中有关侵权的规定:“或盗采人桑叶,脏不盈一钱,可论? 赀徭三旬。”等诸如此类 的规定均证明了中国古代民事的刑法化。另一方面,此类有关民事活动的规定在中国传 统法律体系中所占的比例和地位也是有限的。据有的学者初步统计,大清津例共有 律文4 3 6 条,9 0 的律文是对一般社会成员犯罪及其处罚的规定,有关维护封建伦理秩 序的律文仅4 0 条左右,这里面包括了涉及婚姻、继嗣、尊卑关系等有关民事方面的内 容,在数量上约占总律文的1 0 。【1 民事内容在封建国法中所占的比例如此之小,不是 由于中国古代民事纠纷少,而是因为大量的民事纠纷不必动用国法,所谓:“诸论诉婚 姻、家财、田宅、债务,若不系违法事重,并听社长以理喻解,免使妨废农务,烦紊官 司。可以,所有非“违法事重 的民事纠纷,就由民间自行处理,处理的方式主要是 调解,而调解的依据是风俗习惯和宗族法规。【2 】如此,当然缺乏西方现代民法意义上的 的权利主体和平等概念,体现和遵循的原则是尊卑及血缘和亲属之间的不平等。 二、中国传统公法法律文化形成的原因 ( 一) 法律起源与血缘关系 中西古代都由氏族公社所有制及其派生的对氏族首领的崇拜占主导地位。然而,早 在1 9 世纪6 0 年代,人类学研究的成果就表明,东方式的公有制的村社经济马克思 所说的“亚细亚生产方式“在欧洲处处构成发端 ,但它在西欧仅仅作为社会发展的孓 遗,而在东方则基本上被保留下来。【3 礼就是维护中国村社氏族、家族内部秩序必须的 规范。孔子曾说:“殷因于夏礼,所损益可知也;周因于殷礼,其损益可知也”。由于基 本制度的因袭,后辈对家长、族长的祖先崇拜也就不难理解了。血缘的不断,家族的绵 延,团结一切家族的伦理都以祖先崇拜为中心,这无疑使得家族权因家长的祭司身份更 加神圣和强韧。 中华民族的发祥地中原地区,其农业与水利密切相关,而大规模的水利工程必 须有周密的组织和集团力量以及纪律与权威。温带季风性气候经常性的干旱,以及夏季 i l l 参见朱勇著:清代宗族法研究湖南教育出版社1 9 8 7 第1 3 9 页。 【2 】参见朱勇著:清代宗族法研究湖南教育出版社1 9 8 7 第1 3 - 2 9 页,第5 1 - 5 8 页。 【3 】参见许苏民著:比较文化研究史昆明云南人民出版社1 9 9 2 第2 4 7 、2 4 8 页。 第一章中国传统法文化与“物权”在中国的演变 暴雨使先民很早认识到这一切的重要性氏族天然的担负起组织功能,并把异族战俘 作为部分劳动力的来源,部族首领则负责规划、纪律与惩罚。权力由此集中起来,法律 也随之开始发展。大禹治水直接导致夏朝国家的建立。夏启只不过利用禹在治水中确立 的的雏形国家权力组织、法律模式加以进一步完善而已。如此,家与国的的联系便是以 系谱为基础,出现“家国同构”现象和族权与政权一体的宗法制。家长权先是成为分封 制王权,秦以后则成为专制皇权的奠基石。家族或宗族是中国古代社会的基层组织,是中 国传统社会的细胞。由家族产生的族权虽不是古代社会国家政权的组成部分,却又是政权 不可或缺的重要辅助工具。中国古代的行政性法律全部建立在这一基石上,因此中国古 代法也围绕着家国的统治而建立并强化。 ( - - ) 儒家思想的统治地位 表征中华文明智慧的儒家思想产生于先秦的春秋战国之际,其缔造者是历朝历代中 国文人膜拜的孔子,当时社会处于从分封制以及大家族宗法制向君主中央集权官僚制以 及小农家庭宗法制的剧烈动荡时期。西周以来的天赋神权观念已经动摇,孔子则希望恢 复周代以礼为准则而构筑起来的大家族制度,及基于此而产生的社会秩序。因此,孔孟 推出了“仁义礼智信一五常”与以“仁”为核心的儒家思想。尽管如此,使儒家思想 成为中国统治思想却是汉武帝时的董仲舒。鉴于春秋战国时期儒家思想地位的衰落,他 将儒家的“五常”和法家强调的“君臣”关系结合,合并为“三纲一“君为臣纲、父为子 纲、夫为妻纲”,配之以阴阳家神秘化的表述,将儒家的家庭伦理、法家的君臣之道神 圣化,进而在法律上影响了汉律以至历朝历代的立法。但其基础仍是宗法家族家庭的生 活习惯、道德规范,儒家正是这一社会本身在思想文化方面的代言人。进而,董仲舒开 启的儒家思想法律化、制度化,也能使法律满足君主集权的官僚制统治的需要。因此, 儒家思想在中国历史上影响范围之大,历史之久,以至其他思想都无可替代。正是从董 仲舒开始,儒家观念被最高统治者确认为社会意识形态,被宣扬贯穿于从政治制度、法 律制度到经济制度,从整个社会的行为规范到家庭伦理,甚至个人行为标准,几乎无处 不及、无所不在。直到新文化运动之前,它始终影响着绝大多数中国入的思想和行为。 儒家思想宣扬社会整体的稳定和谐,强调的是在伦理道德控制之下的宗法统治秩序,即一 个“君仁、臣忠、父慈、子孝、兄悌、夫倡妇随、长惠幼顺”的理想秩序。个人从来只 是个依附性存在,人际关系依赖于伦理调节,调节个人之间的利益关系的私法自然难以 发展。而随着社会发展,调节集团( 家庭、家族、贵族与官僚阶层关系、君臣关系、官 民关系等) 间利益的公法则相应发达起来。 ( 三) 宗族、家庭财产的共有制 马克思和恩格斯认为“没有进到私有制,连封建式的私有制都没有进到是了解东方 世界的真正关键或是了解全东方情形的关键。 如马克思所说,在亚细亚生产方式中,“个 人不过是公社( 国家、宗族) 财产的占有者 。在中国由于个人财产所有权始终没有从 根本上确立。战国以后,个人也不过转化为家族或家庭财产的占有者,以家庭成员的资 格存在。中国古代涉及田产、财产的诉讼,基本上是由家长出面是不言而喻的。在宗法 制度下,家长掌握着家庭中的经济大权,同居的卑幼不得家长的同意不可擅动家财,否则 7 江南大学硕士学位论文 不仅处分行为无效,而且还会受到律法的惩处。如宋刑统规定:“诸祖父母、父母在, 而子孙别籍异财者,徒三年。若祖父母、父母令别籍,及以子孙妄继人后者,徒两年,子孙不 坐 太祖开宝元年( 9 6 8 年) 令,百姓凡祖父母、父母在者,子孙不准分居。次年八月又晓谕 析居之风盛行的川陕地区州县官:“察民有父母在而别籍异财者,其罪死。 太宗时期虽免 除死罪,但仍要“论如律。法律规定每户只能“置造砧基簿一面”,凡欲析户之家必须向 官府申请,并履行一定手续。宗法制国家出于稳定上的考虑,要求“父母在,子女不得别 籍异财。【l j 即使子女成婚后别籍异财,新建的家庭财产共有制性质也没变。 宗族、家庭财产的共有制作为国家之外另一种强有力的制约因素,在得到国家政权 认可后具有普遍的约束力,政权与族权相结合严密地控制着个人。因为事实上个人仅有的 财产权乃所谓可怜的“私房钱 ,法律也就不可能强调个人。在这一基点上,构成了中 国古代法对私有财产的保障其实也只是保障了各集团的“私”有财产。 第二节从中国传统法文化下的誓私权矗到现代法定誓物权骨制度的确立 一、中国古代。私权”的探寻 尽管,在中国古代宗法制及儒家思想的统治下,国家权力与宗族权力显得尤为突出。 使人从一开始就对最高统治者产生了崇拜、敬仰乃至敬畏的心理,人们漠视了自己作为个 人的存在。统治者所采用的以宗法制度为核心的礼教思想,又进一步压制了个人主体意识 的萌芽。但这并不能说明中国古代没有“权利”或者“私权”观念。有学者认为中国古 代存在着“实在权利 。 ( 一) 中国古代私权观 中国自远古以来就有确定财产归属( 所有权) 的私权观念。如孟子言,“若民, 则无恒产,因无恒心。苟无恒心,放辟邪侈,无不为已。慎到曾说“定赏分财必由法,并 提出规范物之归属是社会客观要求的思想。他形象地举例说,“一兔走街,百人追之,分未 定也:积兔满市,过而不顾,非不欲兔,分定不可争也。”商鞅也有同样的思想与类似表达。 他认为,“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名分之未定也。夫卖兔者满市,而盗 不敢取,由名分已定也。故名分未定,尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之;名分已定,贪盗 不取。名分定,则大诈贞信,民皆愿悫,而自治也。姑夫名分定,势治之道也;名分不定, 势乱之道也。郴】再如北宋苏轼言,“且夫天地之间,物各有主,苟非吾之所有,虽一毫而莫取。 惟江上之清风,与山间之明月,耳得之而为声,目遇之而成色,取之无禁,用之不竭,是造物者 之无尽藏也。 网另外,中国历史上一次次的农民起义亦是人们主张财产权利的体现。一 般说来,意识或者抽象思维和概括能力是人的特性,所以它( 含权利意识) 的产生发自本 能。如同奥诺举的例子,“当孩子懂得了圣诞礼物不是给发现者( f i n d e r ) 而是属于名字 被写在包裹外面的孩子时,当原始部落有了死者的东西不是给先取者而是属于他的儿子 【1 】参见陈志荚:宋民间物权关系的家族主义特征载河北法学第2 4 卷3 期2 0 0 6 3 。 2 】参见彭诚信:观念权利”在古代中国的缺失载环球法律评论2 0 0 4 秋季号。 网参见彭诚信:观念权利”在吉代中国的缺失载环球法律评论2 0 0 4 秋季号。 第一章中国传统法文化与“物权”在中国的演变 或他姊妹的儿子的规则时,我们知道他们至少有了所有权观念的萌芽。”【l j 因此,说我国古 代早已存在所有权利观念,也就不足为怪。 ( 二) 中国古代的实在“私权” 从西周的州溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣到历朝历代有关动产和不动 产的制度,是古代中国有着发达财产制度的具体表现。从诗经中的“氓之蚩蚩,抱布 贸丝以及周礼中的“听称责以傅别”、“听取予以书契”、“听买卖以质剂 【n j 到历 朝历代有关通过各种文契进行交易和设定实在财产权属的制度,则是古代中国契约制度 存在的体现。史实告诉我们,古代中国同西方社会一样有着财产、契约等“私权制度。 否则,古代中国法就不会有对盗窃的刑法制裁,也不会有对土地归属、使用等制度规范。 尽管它没有同罗马法一样发达的私法体系,对本属私法的保护也多在刑律中体现,但不能 据此否认古代中国有“实在”私权存在之事实。正如学者指出的,“我们不能认为在没有 民法的时期或环境中,就不存在民事权利。依刑法或行政管理( 控制) 法规、法令、敕令 等等,在古代、在现代,都产生过并继续产生着一定的民事权。” 二、中国。物权。的演变与现代物权制度的确立 ( 一) 中国古代“物权”的萌生 “物权和“物权法 都是大陆法系民法中的术语,在英美法系国家中没有民法典, 而是通过财产法确认了人对物的权利。因此,与物权相对应的术语就是“财产权和“财 产法”。我国古代社会是以农业经济为主的自然经济,因此,上文提及的古代财产与契约 制度也主要是以现代意义上的“物权”中所有权,土地及其附着物等权利为基本表现形 态。我国古代的“民法”,将财产分为田宅和财务,也即是现在的不动产和动产。在所有 权上,我国古代社会对田宅尤为重视,其使用、收益的物权种类多且效力强,对于普通财 产主要保证其存在,其他物权种类较少;田宅尤其是土地,不仅是家庭宗族财产的重要组 成部分,而且是国家课税的主要来源,这就形成了土地所有权是我国古代所有权制度的 核心。中国古代的土地所有权制度经历了一个由单一的国家所有向多种土地所有权形式 并存的局面发展的过程。由于在夏商周的大家族社会,土地的最高处置权属于天子或国 王,故土地所有权是单一的国家所有。在春秋战国之后的官僚制国家与小农社会,家庭私 有土地大量出现,也就形成了几种不同的土地所有权:大土地国有制,大土地豪族私有制 和小土地小农家庭私有制。与此相应,土地所有权也就表现为国家所有和私家所有两种 形态。而我国古代法上的“他物权主要包括以下几种类型:土地占有权,永佃权,地基 权,地役权与相邻关系,质当,典卖,抵押。唧 ( 二) 中国现代物权制度的确立 1 、清末物权的正式出现 随着社会的发展,土地的国家所有权不断萎缩,私家土地所有权则不断扩张,土地的 商品化程度不断加深,并不断向自由的、动态的所有权方向发展。但真正自由的、动态 1 1 参见彭诚信: 观念权利”在古代中国的缺失载环球法律评论2 0 0 4 秋季号。 【2 】参见彭诚信: 观念权利”在古代中国的缺失载环球法律评论2 0 0 4 秋季号。 例参见杨叶红: 论中国私有财产权利的发展载宪法行政法研究2 0 0 5 ,6 。 江南大学硕士学位论文 的土地所有权直到清末民初方才出现。 中国的传统法律制度向近现代法律的转型,始于晚清的变法修律,这才打破了传统 物权体系。在1 9 1 1 年完成的大清民律草案,是中国近现代意义上的物权法。但未及 颁行,清朝即告覆灭。之后民国成立,修订法律馆开始第二次民律草案的制订,于1 9 2 6 年 完成了中国民国民律草案的编制,但也未颁行。 2 、中华民国时期的物权 南京国民党政府于1 9 2 9 年制定中华民国民法物权编。该法于1 9 3 0 年颁布旌 行。中华民国民法物权编仍主要是在前两次民律草案物权编的基础上修订而成。 该法物权编除以我国固有法为渊源外,主要参考了德国、瑞士、日本民法,甚至以其立法 例为直接蓝本,因而受大陆法系传统的影响甚大。n 3 物权编确立了包括采行物权法定主义, 不动产物权变动之登记要件主义,所有权社会化原则以及规定所有权取得时效,动产善 意取得及典权等制度。该法典及其物权编在当时乃至今天,相较于其他国家或地区的同 类规定也并不逊色,应属先进的立法。 同时期,中国共产党领导下的新民主主义革命根据地实行了与国民党统治区不同的 法律制度,有关物权制度的法律、法令、条例和政策主要集中在土地权利方面。 3 、中华人民共和国法定物权的转型与物权制度的确立 i 9 4 9 年中华人民共和国成立后,民国民法物权编则在中国内地不复实行,新颁布的 法律、法令、条例和政策确认和保护了土改后形成的农民家庭土地私有权。随着1 9 5 6 年生产资料的社会主义改造的完成,土地私有便不复存在。建国后相当长一段时间,我 国法律不仅在立法上没有建立物权的体系,且在法律理论与实践上否认物权概念与制 度。乜3 自此到1 9 7 8 年这十多年时间里,私有物权被彻底“割掉”,取而代之的是国有与集 体所有权体制。 1 9 7 8 年中共十一届三中全会后,我国进行了深入持久经济体制改革。在1 9 8 6 年颁布 了民法通则,其中规定了实际上属于物权的一些权利类型及其取得与保护。但由于时代 的局限,该法仍回避“物权的概念。1 9 8 8 年通过的宪法修正案确认“土地的使用权可 以依照法律的规定转让”。随后,我国的土地管理法,城市房地产管理法等也相应作出修 改,并于1 9 9 8 年通过新土地管理法。之后我国完善了担保法,初步建立了担保物权体系。 另外,在我国2 0 世纪8 0 年代之后颁布的森林法、草原法、水法、渔业法等法律文件中, 也有许多用益物权性质的权利规定。直到2 0 0 7 年3 月1 6 日中华人民共和国物权法 的制定颁布,系统并较完善的物权体系才正式形成。 【1 】参见奠永明、张宪文等中华民国史评议载学海2 0 0 6 ( 3 ) 第2 0 6 2 0 8 页。 参见罗礼堂:2 0 世纪5 0 年代中期我国的社会主义改造的原翌及得失载毛泽东思想研究2 0 0 1 ( 5 ) 第1 0 1 页。 l o 第二章物权制度设计中的私法理念的表达 第二章物权制度设计中的私法理念的表达 第一节物权制度的属性及其适用的局限性 一、物权概述 物权属财产权范畴,与债权一起构成财产权的两大支柱。据考察,近代大陆法之物 权概念由中世纪( 1 1 1 3 世纪) 欧洲前期注释法学派正式提出。立法上,物权概念的 第一次使用是1 8 1 1 年奥地利民法典( 第3 0 7 条) 。而物权之系统理论的提出及物权 制度在立法上的定型,则是1 9 0 0 年德国民法典完成的。而罗马法已经创造了所有 权、役权、永佃权、地上权、抵押权、质权等具体物权的概念,且在诉讼程序上划分了 “对物之诉( a c t i oi nr e m ) 与“对人之诉 ( a c t i oi n p e r s o n a m ) ,从而提供了区分 物权与债权的基本材料及基本思路。简单来说,物权是指特定人直接支配特定客体物 并享受物之利益的排他性权利。其具体内涵表现为: 首先,物权是特定人的私权利。物权是民事权利的一种,民事权利是具有民事主体 资格的主体享有的私权利。私权,意味着该权利置于某个主体意志支配之下,不容别人 染指,具有极强的排他性。 其次,物权客体为有体物。按照罗马法传统,所有权客体为有体物,只有有体物才 能成立所有权;其他物权均是所有权派生而来的,因此从理论上来说,物权的客体也只 能是有体物。 再次,物权是一种对物直接支配权。物权均是一种排他支配权,这种支配权是针对 特定客体物的要求直接占有、支配。对物的支配权分为:( 1 ) 自有物支配权,也是完全 支配权,即所有权;( 2 ) 他物支配权,也即限定物权,它又分为以用益为内容的用益物 权和以价值为内容的担保物权。 最后,物权是一种法律权利。即使我们将物权定位在有体物,物权也不是一种基于 对物占有事实而产生的支配权利,尽管在物权制度产生的初期可能需要以占有为要件。 占有是人与物的的事实连结,而物权是人与物的法律连结。u 1 二、物权法( 制度) 的属性及法律适用的局限性 自1 9 9 9 年3 月,中国物权法的起草正式揭开了帷幕,历时1 3 年,物权法在众多争 议中出台。历时十余年出台的物权法有其特定属性和法律适用上的局限性。 ( 一) 物权法的属性及其局限性物权法只规范私权 物权法规范物权,但物权法并不规范

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