（国际法学专业论文）不可抗力之免责制度比较研究.pdf

提要 本文黻辩各戮不霹拣力及葵瓣应囊l 发懿分绍为韬入点，分搴厅了不霹摭力构成 要待鲶判凝橼准、法簿蘑暴、不研抗力条款麴效力，劳就我匿不搿摭力制度的宠 善提蹬建议。 捧为不西抗力构成妥 孛之一豹“不麓预抛”成警采雳一静主客观糯结合酌标 黢，帮判断一般入在会夥订立之辩鬏攥已鲡熬洛澎戆孬颈凳剜事件静发生，嗣对 考虑特定主体的特殊预见能力。就预见的程度而富，只要当事人没有理出预见到 事 争的发艇将对履行造成不利影哟，即便预慰到了密件可糍发生，仍褥适用不可 抗力豹余魏。不可抗力的努一构成要件是不可抗力事件超斑了警攀入的控制，一 般聪蠢，鼹约鹣成本上升怒不髓认隽怒出了鍪攀入懿控制酾，组翔莱外著乏事释致 捷一方懿疆嚣变褥与鞭意情淡下敬履嚣耀比鞭麓黼爨，裁液当认为超爨了该方豹 控制，从而免除其履约责任。 备函法律对当事入免责衙如何处凝合同的规窳有所差异，根舔免责事件对履 行造成影豌懿不隧，衣修敬台同、终止含嬲效力秘按魄铡鼹行足秽不瓣豹处理方 式。修改合同鄹按比镦覆行融予既防止馕务人饪爨寻找诺疆逃避食嗣义务，又避 免造成不公形豹结果裔积极意义。 约定不霹撬力条款静效力在瓣际商攀交往中一般是褥副承认的，德怂该条款 钱露羧照巍警人订约塞孪戆惑霆发撂 笮瀚帮怒不一定翡。蠢鸵，警豢入程越孽不可 抗力条款时，应当注意一些事项。 我国合同法应当降低不可抗力构成要件的标准，赋予当攀人约定不可抗 力条敬的螽幽，并潜糯修敬合舔稻按魄镶疆行这褥季串救济方式。 主题词：不可抗力免黉稳成要传不可抗力条款 a b s t r a c t t h i sa r t i c l es t a f t s 行o mt h ei n t r o d u c t i o no ff o r c em a j e u r ea n di t sc o r r e s p o n d i n g m l e si nd i f r e r e n tc o u n 试e s ，a n da n a l y s e sm es t a j l d a r do ft h ee s s e n c e so ff o r c e m a j e u r e ，i t sl e g a lc o n s e q u e n c e sa 1 1 d 山ee 矗 c c t so f f o r c em 句e u r ec l a u s e f i n a l jy s o m e a d v i c e sa r ep u tf o r w a r do nt h ei m p r o v e m 锄to f 也em l e so ff o r c em a j e u r e t h es t a n d a r do fu n f o r c s e e a b i l i t y ，w h i c hi so n eo fm ee s s e n c e so ff o r c em a i e u r c ， s h o u l db eac o m b i n a t i o no fa no b i e c t i v eo n ea n das u b i e c t i v eo n e ，i e w h e t h e ra n o r d i n a r vd r u d e n tm a i lc o u l dh a v ef i o r e s e e nt h eo c c u r r e n c eo ft h ee v e n ta n dw h e t h e r 廿l ep a r c i c u l a rp a n yh a dt h ea b i l i t yt of b r c s e e i nt e m l so ft h ed e 笋e eo ff o r e s e e i n 蜀a s 1 0 n 2a st h ep a n yh a sn or e a s o nt oh a v ef o r e s e e nt h a tt h eo c c u r r e n c eo ft h ee v e n t w o u l dh a v ea d v e r s ee f f e c t so nm ep e r f 0 丌n a n c eo fc o n t r a c t ，m e r ei sr o o mt oa p p l yt h e r u l eo f f o r c em a i e u r e ，n om a t t e rt h a tp a r t yh a sf o r c s e e nt h eo c c u r r e n c eo f t h ee v e n to r n o t o r d i n a r i l y t h ed s ei nt h ec o s to fp e r f b m l a n c em a yn o tb ev i e w e da se x c e e d i n g m ec o n t r o lo ft h ep a r t yi n v o k i n gf o r c em a i e u r e h o w e v e i ft h ec o s to fp e r f o r m a n c e i sc a u s e de x t r e m e l ye x p e n s i v ec o m p 撕n gw i t hm ec o s ti no r d i n a r yc i r c u m s t a r i c e sb y a ne x t e m a le v e n t ，t h ee v e n tm a yb er e g a r d e da se x c e e d i n gt h ec o n t r 0 1o ft h ei n v o “n g p a r t y d i 腩r e n tc o u n t r i e sv a r yi nt h ed i s p o s a lo fm ec o n t r a c ta r e rap a n yi se x e m p t e d a c c o r d i n gt ot h ee f r e c t so fn l ee v e n to nt h ep e r f o 肿a n c eo fc o n t r a c t ，t h es o l u t i o nm a y b ea l t e r a t i o no fc o m m c t ，a n n u l m e n to fc o n t r a c to rp r o r a t ap e r f o 玎】1 a n c e a l t e r a t i o no f c o n t r a c ta n dp r o r a t ap e r f o r m a n c ei se f r e c t i v et op r e v e n ta r b i t r a r ya v o i d a n c eo f c o n t r a c t u a lo b l i g a t i o na n dt op r e v e n tu n i u s tr c s u l t t h ee f i b c to ff o c em a j e u r cc l a u s ei su s u a l l ya d m i t t e di ni n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a l t r a i l s a c t i o n s ，b u tw h e t h e rt h ec l a u s ew o u l da c ta st h ep a m e sa g 譬e e da tt h et i m eo f c o n t r a c t i n gi s n o ta l w a y s s e t t l e d t h e r e f o r e ，i nd r a n i n gf o r c em a j e u r ec l a u s e ， a t t e n t i o n ss h o u i db ed a i dt os o m ei t e m s t h el a wo fc o m t a c ti nc h i n as h o u l dr e d u c et h es t a n d a r do fm ee s s e n c e so ff o r c e m a j e u r c ，m m i s ht h ep a n i e sw i mt h er i 曲t so f m a 虹n gaf o r c em a j e u r ec l a u s e ，a n da d d t h ea l t e r a t i o no f c o n 仃a c ta i l dp r o r a t ep e r f o r i 】1 a n c ea so p t i o n a lr c m e d i e s k e yw o r d s ：f o r c em 匈e u r e e x e m p t i o n e s s e n c ef o r c em a j e u r ec l a u s e 引言 不可抗力是从罗马法延续下来的一项合同不履行的免贵制度，我国合同法也 明确规定了不可抗力可以作为当事人不履行合同的免责条件。但是，我国合同法 对不可抗力的规定过于笼统，因此给司法审判带来了困难。学者们对不可抗力制 度也进行过不少有益的探讨，但很少对大陆法系、英美法系和国际统一实体法中 的相应制度进行横向比较，对不可抗力构成要件的判断标准及法律后果等问题尚 未形成一致认识。本文试图对上述问题进行进一步探讨，以期对我国合同法上不 可抗力免责制度的完善有所帮助。 本文拟采用比较分析和案例分析的方法，将大陆法系、英荚法系和国际统一 实体法的有关制度进行比较，其间穿插案例予以实证，以便探求最适合我国法律 体系的制度安排。 一不可抗力概述 ( 一) 不可抗力的概念 不可抗力( v i sm a j o r f o r c em a j e u r e ) ，是指人力所不可抗拒的力量，包括某 些自然现象( 如地震、台风、洪水、海啸等) 和某些社会现象( 如战争等) 。不 可抗力是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象，它在各国 法律中都是免责事由。1 ( 二) 不可抗力的源起及演进发展 不可抗力起源于罗马法。罗马法将不可归因于债务人的事由而发生损害的情 形称为事变，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。事变分为轻微事变和 不可抗力( v i sm a j o r d a n l n u mf a t a l e ) 两种。不可抗力指行为人通常不能预见或虽 能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等。若因此而发 生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。z 大陆法系国家深受罗马法的影响，也在很大程度上继承了罗马法有关不可抗 力的规定。法国民法典第“4 7 条规定，若不可归责于债务人的外来原因( c a u s e e t r a n g e r e ) 致合同履行不能，则债务人不负损害赔偿责任。外来原因主要包括不 可抗力( f o r c em a j e u r e ) 和偶然事故( c a sf o f n l e t ) 。第一次世界大战以后，为适 应社会经济发展的需要，法国法院逐渐对不可抗力的概念作出了扩大解释，使其 包括履行过于艰难和昂贵的情形，从而解决了某些意外事故所产生的不公平现 象。3 德国民法典第2 5 8 条规定：“非由于债务人的过失而未为给付者，债 。i 利民：违约责任轮，中国政法大学出版社2 0 0 0 年修订版第3 2 9 3 3 0 页。 2 用柑：罗马法原论下册，商务目j 书馆j9 9 4 年第l 版，第6 4 9 页。 3 f 利民：民商法研究，法律出版社1 9 9 9 年第1 版，第6 2 4 页。 l 务人不受迟延责任”，繁2 1 7 祭规定；“债务入予馈之关系发生麟，激不w 归责予 自西的攀由，致给彳寸不糖者，凳其给 寸义务”。“不霹归责予债务人”的攀f ；f 就识 撩了誉弼绞力。 英菠法系在长期教疑避壤孛，形成了苓阉于丈隧法系不对抗力豁受黉制度， 但英焚法逛蛰遍承认约定不爵拣力蘩款酌效力。“不霹抗力璎程双便是一个没裔 多少癸麓含义豹零语。寮韵蕊瀚帮送愆宠念取决予舍丽条款规鬣。”4 当事入 槎合溺串终焱瓣不霹撬宓将决定麓逶麓鹣祭伴辩法律效巢。 ( 三) 不可抗力懿稳荚举说 。妻蕊说 该谈试隽，当攀a 燕躐皇瑟瑟蕞大秘注慧，攘氆不麓爨止黻褥套黼耀行魏攀 侮发生，酃么基发生的搴磐便瓣不莓靛力。不霹蕊力漆 孛蹙壤务入主戏主不戆茨 止的事件，即使债务入融尽了最大的注意，但零傣的发生仍不可避免。 f 辩 e 1 9 孵毒敝豹会溺滚零“建筑与藏王台瓣条箨”静不辩抗力条款魏采缡 了主鼹说。繁1 9 ，l 款“不弼撬力定义”爆楚： “在本条款，不霹抗力撩黥楚如下： a ) 禳融一方当攀入控剃的攀枣 或情况； b ) 该当豢入在进入合确之前不能合理地提供预黼韵事件或情况； o ) 发生孵，该滋攀入举瓣鸯壤地避免或竟黢豹攀件或馕援； 彤蒸零举戆归围予箕链送事入魏攀睾鼗l 膏溅。” 麸戳上髋定可以著爨，越辇入认为不霹虢力鼹捂溺事入主旋上尽葳壤大浚意 镄不髓貉正蒸发生静攀撵，聚霸的憝篓鼹浇。5 2 + 察鼹说 该说认菇，不w 抗囊攀秫蹙与当攀入主戏魏紫嚣焚、发生在当辫入外部酶、 静邋嚣缴整辩攀箨t 毒囊溪说秘鼹煮誉溺，容凝说强调不可抗力搴 孛愚发釜在当 攀入意卷之势熬、爨鹭攀入不霹熬预霓搬遴惫豹；嚣主蕊谨试蔫不冒铙力藩辞毙 金狻立予堂攀人驰意恚之辩，骞辩当攀入建辘够硬熨瓣，只蹩不愁邀受。6 3 + 撰裘滋 该瀑沃舞，应羡袋激窖瓣黪糠攥慕瓣戮不嚣撬力。疑淫瀵上嚣，不可撬力粪 霄喾穗瞧，宅是发生予滋事夫赆瓤豹事传，不受强霉人意志鼹澎露。稳愚礁定不 可抗力事 簪，要考虑警攀人擞鼹上是否冬鳓y 皮糍懿注意，以j 魄泉燃麟鲞霉入主 ：s 蝴o p e f 氇 n g l 畦p 船恤e 蜘母轧 i o l i 9 8 4 s w 2 d ”t 斡x - a 辨堪# 谳狐1 9 9 8 邸黼：1 9 9 9 年f d | e 幂霄撬夯条教特煮，载手审嚣警蠖咨溜期1 年第i 粥。 。：e 铡氍：遵麴舞任轮，中鞲玻嬷太带逝版杜，2 0 每髂订般，第3 毒斑。 观上是否商避错。凡是基乎外柬圆素发生的，当事人以最大谨慎釉最大努力仍不 麓骑也靛攀 牟为不肖抗力；面攀件懿发生是客蕊鹩，但当誊a 能够预觅列两囱予 蘸玺没枣鬏霓，或来尽最大努力麴良淤止，粼当攀入主理上有过镄，蚕掰撬力琴 能成焱。 辑衰落蒺颞了志窖黢涎方蘸霆豢，蘸不缀客溪滋那么蛰刻，凌零豫塞甏说鄂 样渡煎当事人个体的差异性丽难予撼掇。欧缀的行政诉讼案件中经常会遇到不霹 抗力豹解释闯惩，檄摇欢溯法院潮决酌一贯靛法，不w 抗力的概念包括两壤簧索： 一是客观要素，即浆事件的发生是不铆预见的，当枣人不能避免该搴件，因为其 无法发右该攀 孛；= 跫主瓣圆豢，静主张不可抗力鹣一方蚤枣人必须为避免事件 的发，圭尽到了注意、谨慎和勤戆。8 这两项要索正爨辑衷谠灏倡导躲判躜不霹抗 力寝荚泣静两个方穗。 我国民法逶粼采数了搿震说。9 掰袭说曼全瑟，雯缝说鹅不可羧力与爱 责之间的内在联系：一悬搴件发艇的j # 人意悫性，二是当事入没肖过错。在遮种 赛定下，不胃抗力魏岁 跫镪疆菜擅鑫然臻象( 蓟蟪震、台羝、洪水、海辩等) 裙 某些社会现象( 如战争等) 。 = 。务蓬法律秘霆际法德文箨审翁不哥抗力裁度 ( 一) 大陆法系国家的不可抗力制度 l 。涟鬻法 法国民法典第1 1 4 7 条溉定，若不可焰责予债务人蛇外浆原因( c 熊s e 嚣拄毪n g e r e ) 敬合同袋行不能，鬟# 馕务入不负攒害赔偿责任。该条掰说的“外部原 霞”懿食y 三秘壤猛：不哥藏力、第三八载行为穗壤投入鑫赛数褥瓷。坤 法国法巾的不可抗力肖三个构残要件： ( 8 不霹预冤瞧( i 戳黯v i s 淹i l i t e ) 。黢戆漾粼跫考察一个可获褥究分信感 的债务人如果出于同样的愤况可褥预见到，骶不看该特定的馈务人能否鞭见剥。 不过程有懿窳释串，法院激瘸了主瘸静可颈巍标准解决这一i 、递题，如债务入国予 当融熟条传下可否颈恳。 ( b ) 不可抵御性( i r r e s i s 鼬i l i t e ) 。这一婺见强调合同的履行已遮到了不司_ 能 的程殿。如果事件的发生仪使履约变得照困难戏成本增加，馈务人不能主张不霹 抗力。翔奁黛钫海上运输瓣罢工黼受黻的情况下，承运人有义务聚翔空逡送赞， 焉不黥主张不可抗力。 毛程辩：连终责任轮，孛器玻濂丈学班数社2 蝴年棼瓣舨，蘩3 3 4 页。 4 畿o n s t 蠢n c nd m a g l i v e r 峨f o r c em a j e u r bi nc o m m u l q i wl a wel r e 仉1 9 9 0 ，】s f 6 ) ，p 4 6 舭4 7 t 9 壬利民：违鲸费任轮，中国政姥太学啦舨挂2 0 的年僚汀黻，蘩3 3 4 页。 ”扰鞲塞、王翠、臻津滋缡：臻貅鹰洼，封井经济絮萎夫举娃；敝髓豹0 2 年第l 教，第2 9 髓。 “嗣i ：，第2 9 2 页。 ( e ) 外在性( 麟t 砥。矗t e ) 。辞l 孛释嚣债务入自身戆源嚣黼鬃致。 辩僮一方当事太豹嫒移燹褥冤剃露辫袋麓巍攀天豹预期不一教，黼会瀚掰澎 麟戆“慈攀入之淹酾漩簿”键不德棱方囊黟入攀独修改蠛被滚誉惨馥。1 2 这 怒法鬻法簿豢契翁糌釜源粼豹黎中体裁。灏她法凰漾仅双定芥搿浚力佟翔不矮约 瓣漆免费事虫，势羹严黪凝剿装逶鬻蕊鬻。 2 。德篱法 德国法的传统溉点认魏，联肖鼯忒懿艨簿不当部霹戬始缝炎绘辩不然域绘错 避跫，缭悸送延是熊为蕊不魏，燕可默鞠黉予馔务太鹣履行幂童 蕊绘付不能怒 教蔻褥不髓，包含了搿熬爨于债务夫浆绘传不麓熟不可翅费予德务人黔给镑不 熬。不霹撬宠霉g 度懿秘糕塞簧必埝纣不穗粼艘繇趿投，不霹靛力後蔽蔫遴惩绘付 不照制麓的漂医之一。绘付不憝分为零务会灏孛鹣艨行不栽鞘敢势金瀚中嬲黢行 不穗，下筏投戳革务会潮熬绘辑举缝浓诞爨不可蒎力与绘村不畿瀚荧系。 攀努会瓣孛戆绘付不鼹攒攥纂鞭囡霹叛分淹物袋不戆、法簿苓缝、攀突不憩 与经济不髓。 ( 1 ) 魏矮不能 携矮不蕤是指绘嚣敲鑫然糕簿不戆秽鼹抒。骥| 鲡：受整瓣糍勰物爱剥严蘧羧 坏，以藤予觅法恢复；成让与的馈权已经归于消灭；负担的比赛用马融经死亡； 趱诺镱l 逡永勰掇等。”狳簸嚣一辩憾澎溪予袋投入巍身过键警数静戳舞，籍a 耱憾形搬暴熄霞菜耱巍然灾卷或葵热娄攀入订麴辩激法颈羹魏怒爨馈努入羧粼 的羚亵戮索瓣致，就鞫成不霹抗力。 ( 2 ) 法搭不施 法掺不畿指实藤魏窳黪鲶键嚣辩跫被禁业瀚( 懿实整狐嚣行毙) ，遨耪澄彩 下食间麴予笼教。除戤之辩，约定的缭付魄瑶龆瀚势箕能兹法律障礴麓豢不突威 ( 翔设邂麓然承瘸蕊蔽懿义务灏德鬻涎法袋筵 0 6 条蔼辫必羧) 。m 程黯一 秣憾澎下，鳃果理嚣不栽蕊发娄程台鼹成立之簸，粼褒当属于不霹靛力。 ( 3 攀蜜不畿 攀寮不熊惫括下述情澎；缀行给荦寸鼙然并非对予强何入稳为不麓，稳却绦任 何人造成鼹著的、并飘从根本上讲凭法克服的困难，以至没鸯哪个蠼t 隧懿人程 浚翁褥躲溪国数渚嚣下会产懋尝试疆摇斑耪给幸哼裁慧法。搭穗量攀实不钝筑栋 壤爨簿馕努人支窭熬费麓每馈较久瓣绘傍鬻箍燕褥黢魄涮，黧巢壤行绘付需簧支 壤避蹙戆费震，嚣支爨戆赞耀与绩牧人豹绘传秘菇严爨不能次铡，溅案楚“毙垒 艟逐竞术辩溢母管蔫：台鞲法琏埝跨餐躞筵氍垮默瓣太辕鼹客盘睨较，中缮壤艨社2 0 0 3 掣第l 躐 籀3 1 4 疑+ 1 3 灞特尔辫迪雄辩著；德落续镶悲谂镰稽港糕社2 4 牮辩l 藏，籀2 8 3 贰。 ”蠲0 ：，籀2 辩煎。 珏翊b 嚣2 8 毒豁页。 霹 不在避谂蒸鬻之蠹瓣费蹲”，赠穰务入霹娃燕鳃绘嚣。强寻找撵在海鼋黪一投袋 攒，搽溅垂褒一痊舞饕f 嚣熬硬棼，迭溪释潘搿震予鑫始翡攀察不鼹，苓褒不冒 撬交麓菠鼹之蠹。爨一耱是在食弼藏轰乏惹菱囊懿攀实不蕤，谈螽太蔼撵鼹获褥 免寅，遽释馈形藩予不霹抗力。麴当攀入约定了巢一菇薄熟甏耪，键妻芝产该菇瓣 灏粉的唯一一家工厂嚣发生火灾瓤举燮秽在，势虽衾部库移邈被烧簿了，尽嚣礅 蘩入本可潋试图获得火灾发生之前激缀爨忖绘其他订购人的面粉，僵法院剡决髅 务久没脊义务餮箕绝帝弱上去购辫。” ( 4 ) 经济不能 经济不麓的猜形，熙熬扶数爨上瀚鼹履行缭错的霭难小予攀实不熊鹩情形+ 僚这蹙阈难还是菲窿大，戳致予不短獭簿求债务大游陈逮麓鬻鼹。”耪旗不髓、 法律幂艇耱攀实不趣属于给付不女瀵懿范畴，撬宠在耨德潮琵法典2 7 5 蔡 繁l 款秘蘩2 款，嚣经济不戆爨不在该蘩豹涵豢范鼙之蠹，是交变荔蒸獭瓣礴耀 凌诵整熬，赣理褒蔑法葜藜3 1 3 条 交荔蒸礁薄薅) ；霆热，经济不能不惫幂露 撬力， ( 二) 葵美法豢篷容熬不嚣貔力测嶷 l + 英国法 英阉法的传统原则怒：“含问仪襁内辑不辫驻、违法或商业目的完金漤失的 愤混下才褥鼓解除。”攀在p 雒8 d i 臻ev j 糕$ f 1 6 4 7 ) 一窳法茨羧表明，当攀入瀵波 合同为嶷跫设定义务，则不论发擞什么潜 串，都应当蘧行谈义势，因为媳零埘以 校舍潆牢辩越事辞骰出约定。捧正戮为期臆，不可撬力条款得到广泛遮弼。德 楚，妻疆麴避程中袭垒懿意终攀 串篷双方在订立金瓣薅捉拳无法预觅靛撩摁下， 逐蠲黉簧求姿事天霞订褒舍嚣辩辍窭终逡2 麸l 擎鬣纪委：菇，一蓬蘩镄开鲶兔洚 在螽聪浚鸯稳定夔最蹬器鬻翁德糯下终盘念弼效穷，并免涂娄攀入瓣遗爨囊强， 国就产象台鬻受蓬( 蠡髓s 溉晒建醋e o n l 耩艇) 魏溉念。褒矗舞潍me 巍1 w 黼寰孛， 被告向原告豳租音乐厅鞠于演奏，螽嗣订立后该音聚厅意辨被火烧毁。暇惫为淡 潞基经筏费了广告赞，瓣忿惹诲搔掩被辫没有疆纷。法院最终判决合瀚围嚣法簇 褥( i 瓣黔s g 海l e t o 爹翱赫糯) 嚣受隧。 ( 1 ) 合同受阻的构成要件 8 ) 受隧静事 每努缀在 丁缝君发囊，魏懑攀入在订约辩无法预觅该事件。 如蘩跫戆够预熙到熬，剐舞攀大艨巍淼台戮巾终定絮籍分摊螽象。魈楚这 簧求嚣经毒艨放松。在t h e l m o l 铷n ”2 0 粱中，瓣客将船程绘掰入雳予载逶穰擞 撼聿圭豢蒜、声港纂t 筵鎏赣法魏孳瓢法簿黯凝键2 鞫3 晕蕤l 凝，蘩5 2 囊。 7 德特容耩避枣勰著：耩霪壤拣慈逢瓢法转驾龋裁2 0 融年蘩l 簸，第2 黔蘸。 4 辩主，鞯2 嚣s 簧。 兰耪蠹壹蓉；壤嚣离务游戏攘辩英辫台舔整，审鞲最洼天拳当凝裢 粥孥簿l 数，篓幸懿+ 。f 1 9 3 9 强l 掰刚sr 印+ l 转 5 牙的难鼹去法国，船纛起缀后不久坡敬方扣黧。法霞认为，鄹使双方订立合同时 已经预懋副密鼓搬罄的危险，也不妨磷疆约擞基墨毁，合羼受照仍然成立t 在 t h e “纛u g o n i 譬幽一袭捌豢 牛中，双方曾预见翻苏伊士运疆封闭事件的发生，势 在谈判时提及如何分摊该风险，最终当搴人没有就此达成致，而是决定如果遮 河被封 i j ，将交由德郯处疆。d i n g 法官表示，这强事实不影喻受隧能否成立。 强慕当鬻人奁含黼串辩受随枣牛霄掰约定，怒誉必然罨致不成立合弼受阻? 这| 、瓣熬会谯君瑟论述芩褥抗力与合戮条款关系辩讨论。 b ) 受魁察牛a 常严麓，令整个食燃无法履蟹( i h 母黼s i b l e 蝣p 辨f o 淑a n c e ) 戏令 台嗣的冀阁露的被黢( c o m 黼o np 娃o s eo f c o n t 疆e td e s t r o y e d ) ； 整个台湖无法履行，即通常掰漉鼬膜行不能。麟行不熊的静类很多，瓣上述 t a y l o rv c a l d w e l i 案中合同履行得以顺利进行所依赖的特定物灭失，运输合同指 定豹艇耱被掇押，合秘订立螽法樟修改使得鞭受的合弼交褥遣法，等等。 台鲻躲藏嚣警鹣教毁，是搔矮行秘蠢可麓毽邑没存意义酌情黪，在美餮法上 燹习镤蟪被称戈“禚豹落窆”( 辆敷 舔馘o f p 珏攀o s e ) 。懿在警黧宓h 麓案中，尽管 枣室加冕礼撼迟了，房客仍可以支付租衾，房东也可以提供暇是的观袍场艨，缎 双方订立合硒之初的基本假定已缀不嚣在了。 受阻( 爵u s 打a i o n ) 程英国法嗣荚困法中商不同的含义，荚鳗法中鲍“受嫩” 仅指褥的落瓷的情形，而猩英国法中，“受陋”则包括履行不能和目的落空两种 馈形。2 2 努袋攀静严耋裂行么壤发牙髓褥残受疆2 一般纛塞，多费时潮、少嫌多瓣繇 不是璐襞食掰受瞪。农遮方瓣鬣典型瓣寰镪爨芬势运潺蹇，奁这些寰秘中， 苏伊士邀河封闭后需绕航好望角，船东花费的时削与费用都将大大增加，如果按 照藤合弱约畿的运费戆孳亍，鼬豁东亏损严重，法院刿决这种清澎仍不构成受阻。 为魏，不少搽爨台同的不可抗力条款明确规定，如累避河封闭巍事入可以终止台 弼。装工通鬻被试为不构成受疆，西为势资谈判常会有所突破。但在特殊情况下 ( 如善h e 烈e 搬( 1 9 8 1 ) 2 l l o 姆s 袋婶2 3 9 。) ，婺王搬哥以健合疆受阻，鲡含嗣 履行翘姆歪，藤罢蔓仍念持续一段时游。 e ) 当攀入砖受阻事葶宰熬发整没蠢过鳞。 如果幽攀人自己制造辫端使得合同兹法履行，如船东故意将船激沉，当然不 构藏受黼，搿是该方警霉人违约，遮； 申情形被称为s e l 仁i n d u e 必f h l s t r a t i o n ，实磺 筑是违约，这是眈较容荔辨辩的债况。魏粟不楚警搴入韵故意造成靛，面是邀参 入一穷熬锈谶( d e 氟h l t ) 葳疏忽( n e 酶g e 黼e ) 造成的，能否聿旃成受黼? 一般而富， 。( 1 9 6 3 ) 2 l j 州d sr e p3 8 l + j 。s e 辩m ，p 州l l o ，f o t _ c 嚣酬a 蓬u 鬟矗辩轻h a r 黔 | | p 渊貉嚣r 乍“嚣u n i d r 0 j tp r i n c p l s0 f 紫t e r 翌罂1 0 n a l e o m m e r c i a l e o n t r a c 倦，h i 黼g j o u m a lo f l n l e m 3 0 n a la n d c o 砷舯a 黼l 燃 s 甜i n 窑 9 9 t 争5 2 5 杨窿焱蓍：国际商务游戏舰则英国约法，中国政拣火学m 膨 l1 9 9 8 年第1 版，第5 0 0 页。 6 受阻事体必须是夕 来因素造成的，肖事人的镄谈藏疏忽不髓逸成念恳受嫩。“例 如，如豢出予船舷不逶靛造成赞憋金攒，躲东怒不裁主张迳辕会灏受隰觞，不谂 该不道艇是啦于船累豹故意还怒过失避成的。 ( 2 ) 合同受阻姆约定不可抗力条款的关系 魏栗含同豹不哥挠力条款对受陵事俘俸密了宪熬明确的麴定，剐受随溅论不 霉邋惩，盛潞稷攒谈袭款确定斑陵翡爨满，除尊滚祭教嚣葛公共藏策稳抵簸衙蠢 效。毽絮豢不霹抗力条款瓣约定不够巍整弱确，辩仍应逶嫣禽丽爱隧酌毽论。” 如程b a r l k l i n e u c 糊e l2 6 案中，矧予期租会阉的舱舶被政府援髑多月，燹法交 付租船人鼹霉亍合鳓，鞭般人起瓣黪东不交船辨索赔。该租约中育一个条文缎寇， 租船入在稳约期间敢瓣锺用该舷辩肖终止台网的选辑投。上议院剡决认斑，褴艇 入的选择权仪适用予明知很短的政府征用且租船人w 以马上邈择终止私约的情 形，在零寨瓣情形下糖赫威合麓受隧。在强e “w b n ds 受y ”案中，瀚秘会湖 中鸯一祭文甄定，龛诲麓零在锓 霹莛尊灏僮瘸蛰伐豁照来疆霸含瘸，嶷“w b r 辩s 订” 捐浅全撰匿，露爨衾诱人，怒客怒爝懿代躲麓继续矮行该獠爨。法浣舞决“w b r l d s k y ”搁浅奎损即构成受黻，期租合同因此终止； f 力，其允许髓代船舶履行的袈 文也因鼗失效。魏聚谈祭文规定的怒船东“鄹使在藤船沉没全镄熊愤况下”仍有 权使弼餐代艇履彳亍，蒯很酉能被认为约定完蘩翳确，从而排除受烈理谂的逑艨。 不可抗力条款既然钧邂的怒未来事佟，丽当攀人的预霓往往楚不明确的，因此椴 容易被法院菸释必不够竞楚骧礴，扶露难噬撵豫爨隧遥论蕊送震。 她於，即使合疑孛订蠢详缎瓣不爵摭力条款，炎爨受嫩饔静不在该条款约定 的事传藏匿之内，裁爨离邀爱合同受隧理论鲶余楚。程b 掰髓e r 量王鑫鞋d e l s g e s s e l s c h 嘏 m b h d e n a v e l l l l 静i z e g c l l l p v b a ，”一案中，法院拒绝采纳只要当攀人订立 了骥撩的不研抗力条款爨随理论就没有逶题余地的躐点。 2 。荧国法 农不履约免费方颟，獒嚣法上蠢三个概念：嚣臌上不霹熬( 帮浸行车黢) 、 露的落空( 最钍s 魄t i 铺o f p 戳p o s e ) 及褒数不现实 c o 鞋黼e 羚i 鑫ii m p 糖如e 痨i l i 玲父 客观上不弼戆船台薅檬熬物载灭突 始聚合蹋髓够鼹褥瞧订立念露熬鬟熬琵法实 现了，就构成目的落空；商业不现实是指履行仍然可能，合同腻的也能够实现， 餐壶予环凌静交纯搜樽允诺入义务瀚矮幸亍变稽不经济( e c o 艄m i e a l l vs e n s e i e s s ) 。 ”懿嚣者会蒸来大致岛英灏法中合溺受隧的范溺稻黼。箍莆社会和商照的菠震， 杨良威著：嗣龋商务游戏艘则英国约滤+ 中国政法火举出版社1 9 9 8 年第lj 2 醴，第5 0 3 挺， 譬耪盎嶷簧：黧簿鸯务游戏瓣臻卜英霆赍约法，审嚣致法天攀蠹缀赣l 辨$ 率第 版，第毒炎。 珊1 9 1 9 ) a c 4 3 s ， 。( 1 弼1 ) 2 毛l o 泪x 袋锋，聿9 6 ， “ j 9 种j o y d s r c p 1 3 3 。 。鼓l 獬，8 e c l 龆辍0 0 骁辩a 挂a 措s s 铺张嚣0 聪舡群f 科秭r c e m a j 糊r 嚣e l a u s 靛s 悄 s l t u a t i o n s o f c o m m e r c i a l l m p r a c t i c a 8 il i t y ，j o u m 州o f l a wa t l d c o m m e r c ef a l l1 9 9 5 。p 2 1 5 2 1 6 7 囊一嵇洼薄原受l 亲毅铡履嚣并棼客躐上不可能僵不经济浆情形交褥尤为必簧。 瓣i n e 蠢p a 斑l 勰de o ，v 珏o w 瓤。一裘蓠次确立藏蜇不瑗实夔嚣澍，该裂凌楚浚 撵对上述需求静第一次鼙瘦，瑶为统一商法葵新继承帮发震，在2 6 1 5 对 此做出了专门规定，但这一髋定仪邂塌于货物买卖。合丽法重述( = ) 将稳妲 不现实原则扩大适用子所有种类的合同，其2 6 l 规定：“如果合同订立厝，方 当事人的履行因某事件的发生变得不现实，而该当事人对此事件的发生没有过 错，且不发生该事件是当事人订立合同的基本假定，则免除该当事人的履约义务， 除非合同另有规定或客观条件男脊所指。” ( 1 ) 商业不现实的构成要件 统一商法典2 6 1 5 的目的怒在当事入订约时未曾预见的外来情形邂成 买方的履行在商业上不现实鲍情璇下免除褰方醵交货责任，因此，商业不瑰实的 梅藏要 孛包据：( a ) 意终事馋静发生蕊褥畲司豹疆行交蒋不瑷实( i m p 豫c t i c 辐l e ) ： ( b ) 不会发垒该事终是当事久订立会麓豹基搴缓定；( e ) 疆厅不瑗实谚袋免 资一方熬过错所致：( d ) 请隶免黉黥一方没有在法律强加的义务之辨承撞其穗义 务。 a ) 意外事件的发生使得合同的履行变得不现实。 对于该要件，统一商法典使用了“不现实”( i m p r a c t i c a b l e ) 一词，丽没有 使用“不可能”( i m p o s s i b l e ) 。在蜜践中，法院并不严格地要求意外事件对服约 的阻碍达到“不可能”的程度，而只骚求履行变得“不现实”或“极不现实”。3 1 在判断履行是否变得不现实时，荫先骚看是否有替代的履约方式。如巢幽事 人可以采取其他方式履行合同，则不畿因为种或多种履行方式变得不现实两鳃 除当事入的履约责任。如果没有替代鲍鼹约方式，要判断合同的履行是否交褥“不 瑷实”裁要考察意镲辜锌绘当事人耀绞灏溪鞠翦受整，瑟这 皇薤是一令稳爱涟熬。 逶常，霪约戒本获增鸯蠡并不麓梅袋簇孬不瑷实，嚣为覆终成本一定程度豹臻嬲徒 往是会理的商业风险掰致。困戴，统一两法典2 6 1 5 宫方评论4 表示：“成 本增加本身并不免除履约义务，除非成本增加是由某种未曾预见( u n f o r e s o e n ) 的意外事件所致，且该事件改变了臌行的性质。市场价格波动本身不能成为免资 的理由，因为这正是以固定价格订立商业合同所欲分担的商业风险。”柱b u t l e r v n e p p l e “案中，钢铁业的罢工导数按约履行的费用大幅增加，法院判决这种情 况下仍不能免除当事人的履约责任。 b ) 不会发生该事件是当事人订立合同的基本假定。 当事人订立台同时的基本假定怒搬双方共丽的假定，焉菲一方当事人举方舔 瓣假定根据合同法重述( 二) 2 6 1 6 4 ，毒三类搴 牛是兰事入订立合磷辩通 韩1 5 6 p 4 5 s ，e a l 1 挚1 6 “下军蔫；美国台嚣法，中霍致法夫学拜；驻欹 9 9 6 年第1 驻，第3 璐页。 “5 4 c a l 2 d5 8 9 。6 铡r 磷t7 6 7 ，3 s 4 p 2 d2 3 9 9 ) ， 8 常假定不会发生的：一是政府不会直接干预和阻碍合同的履行，二是合同履行所 必需的人在合同履行前不会死亡或丧失必要的能力；三是合同履行所必需的物在 合同履行前仍然存在。 法院倾向于用可预见性标准来判断什么是当事人订立合同时的假定。如果某 事件的发生是可以预见的，而当事人没有在合同中对此做出相应的规定，则视为 该当事人承担了此事件的风险。”值得注意的是，统一商法典并没有提到“不 可预见”，仅提及了“未曾预见”。3 4 “不可预见”和“未曾预见”是有区别的， 前者是一个客观标准，后者是一个主观标准。 c ) 履行不现实非请求免责一方的过错所致。 这一要件表明，除非义务人采取合理的措旖来确保义务的履行，否则就无权 根据商业不现实的原则免责。合同法重述( 二) 2 6 l 也反映了这一点。 d ) 请求免责的一方没有在法律强加的义务之外承担其他义务。 如果合同一方不仅仅对另一方许诺而且曾对另一方保证，他将履行特定的义 务，他就不能再以履行不现实为由要求免责。如帕布里克工业团体诉联合碳化物 公司案中，合同条款规定，被告为原告安装房屋顶棚的收费将随乙烯价格的上涨 而增加。法院判决，在当事人的意图中，施工成本大幅度不可预见地上涨的风险 已经由被告承担了。” ( 2 ) 商业不现实与约定不可抗力条款的关系 统一商法典起草人之一k a r ll l e w e l l ”教授是如此解释2 6 1 5 与合同中 的不可抗力条款的关系的：“2 6 1 5 的目的是在当事人合同下的重负尚未达到传 统的履行不能的标准，而双方当事人也不曾想到制定不可抗力条款的情况下，为 当事人寻求救济提供法律依据。”由此可见，合同自由仍是大原则，u c c 的商 业不现实原则仅仅起填补法律空白的作用。2 6 1 5 确立了正常合理解释合同的商 业标准，为免责确立了最低标准，当事人可以通过不可抗力条款排除2 6 1 5 规定 的适用。 商业不现实原则究竟是怎样填补法律空白的呢? 如果合同中载有格式化的 不可抗力条款，则恐怕该条款难以排除商业不现实原则的适用。法官倾向于用普 通法来解释此类不可抗力条款，即推定该条款仅起到了重复u c c 2 6 1 5 所确立 的标准的作用，因为u c c 反映了现行主流商业实践的需求。然而，这种推定也 不是绝对的。即使合同用语不够明确，也可以根据贸易惯例或客观情况所表明的 ”w a l d i “g e rc o r puc r so r o u pe n g ti n c ，7 7 5f 2 d7 8 1 ，7 8 6 ( 7 t hc i l1 9 8 5 ) j 4 2 6 1 5 咖tl ( 飞e c a u s eo fu n f o 陀s e e ns “p e n r e “gc i r c u m s t a n c e s ”) ；c m t 4 ( d u ec os o m eu n f o r c s e e n c o n t m g e n c y u n f o r e s e e l ls h 山d o w no f m 旬o rs o u r c 髂o f s “p p l y ”) 翌王军著：荧国台同法，中国政法大学出版社1 9 9 6 年第1 版，第3 0 7 页。 mdh a w k l a n d ，砷ee n e r g yc 蜥sa 玎ds e c t i o n2 6 1 5o f t h eu n i f o 丌nc o m m e r c 瑚c o d e ，7 9c o mlj 7 5 ( 1 9 7 4 ) 9 当事人的意图给予卖方比u c c 的规定更广的免责。”2 6 1 5 官方评论8 亦有相 似表述：“当事人可以协议承担比本条规定更多的责任，此种协议不限于明示的 合同条款，还可通过合同的有关情况、贸易术语等表现。” 在合同载有不可抗力条款的情况下，当事人通常会主张依据该条款免责。有 时，当事人还会同时将商业不现实原则作为一项独立的抗辩。如果当事人根据合 同的不可抗力条款本来无法免责，却可以依据商业不现实原则免责的话，不可抗 力条款的作用何在? 这就涉及不可抗力条款的排他性问题，即不可抗力条款与履 行不能、目的落空、商业不现实这些法律原则之间的关系问题。不可抗力条款在 免责问题上是起决定性作用，还是仅仅起补充法律原则的作用，取决于不可抗力 条款本身的规定。统一商法典2 7 1 9 规定：“为使某救济具有排他性，当事人 必须明确约定。”因此，如果当事人仅仅希望按照合同不可抗力条款的规定来处 理免责问题，则应当在该条款中明确写明此项意图。 ( 三) 国际法律文件中的规定 1 联合国国际货物销售合同公约：履约障碍( i m p e d i m e n t ) 公约第7 9 条第( 1 ) 款规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果 他能证明此种不履行义务时由于某种非他所能控制的障碍，而且没有理由预期他 在订立合同时能考虑到或能避免或克服该障碍或其后果。”这条规定确立了当事 人要求免责的三个条件或标准，即( a ) 必须是由于他所不能控制的障碍使他不 能履行合同义务：( b ) 此种障碍是他在订立合同时不能合理地考虑到的；( c ) 这 种障碍的发生及其后果是没有理由预期他能够避免或克服的。换言之，这种障碍 是当事人不能控制、不能预见和不能避免、不能克服的。这与构成不可抗力的条 件实质上并无二样。”公约之所以没有沿用“不可抗力”、“合同落空”或 “履行不能”等各国国内法的传统理论和法律术语作为免责的依据，是因为各国 对这些理论和术语有不同的解释，如果沿用这些术语，人们按其对国内法的理解 对公约进行解释就会产生歧义，不能达到公约所追求的在国际范围内实现统一的 目标。而在货物买卖交易中，究竟哪些事件能够符合上述三项标准，公约并 没有做出具体规定。因为履约障碍多种多样，任何一个国家的国内法或国际条约 都难以对此做出详尽的规定。在许多情况下，这主要是一个程度问题，立法者很 难具体划分，只能留待法院根据具体案情来确定。 根据公约第7 9 条第( 1 ) 款的规定，如果当事人由于其所不能控制的障 碍不能履行合同，该当事人可以免除责任。这里的免责仅指免除损害赔偿的责任， 因为根据该条第( 5 ) 款，受损害方除了不能对因障碍而不能履约的一方要求损 3 7 p j m d e c l e r c q ，m o d e r na n a 【y s i so ft h el e g a le f f e c to ff o r c em a j e u r ec l a u s e sl n s l t u a t i o n so fc o m m e r c l a li m p r a c t i c a b i l i t yj o u m 鲥o f l a wa n dc o m m e r c ef a l l1 9 9 5 p 2 2 5 州冯大同主编：国际货物买卖法对外贸易教育出版社1 9 9 3 年第l 版，第2 8 2 页。 1 0 害赔偿之外，仍有权采取公约规定的其他补救措施，如宣告解除合同，请求 实际履行。该条第( 3 ) 款规定了免责的期问，如果履行障碍只是暂时的，则由 于此种障碍的影响而不能履行义务的一方仅在该障碍存续期间得以免责，一旦障 碍消除，就应恢复履行。公约对暂时性的履行障碍的处理方法是比较灵活的， 较好的兼顾了买卖双方的利益，这与大陆法在不可抗力造成履行迟延的情况下的 处理方法是相似的。 公约第7 9 条第( 4 ) 款规定了因障碍而不履约的一方必须将其遇到的履 约障碍及其影响及时通知对方，并规定此项通知应以对方收到才能生效。如果没 有通知或对方未能收到通知而造成损失，应由不履行义务的方承担赔偿责任。 这与不可抗力的通知义务也是相似的。 公约第7 9 条并不允许免除比预期困难的履行义务。在n u o v af u c i n a t i s p a v f o n d m e t a l li n i e r n a t i o n a la b 3 9 案中，意大利的卖方试图免除自己的交 货责任。理由是“国际市场价格显著的、不可预见的增长”导致了“过重的负担” ( e x c e s s i v eo n e r o u s n e s s ) 。法庭拒绝了这种主