（刑法学专业论文）论刑法中的人身危险性.pdf

摘要 摘要 人身危险性理论是的诞生在刑法学和犯罪学界掀起了一场理论革命。跟随 而至的是质疑和非难，然而人身危险性理论并未被扼杀在摇篮里，反而凭借之 顽强生命力，得到越来越的认可，究其原因，就是人身危险性理论的科学性。 引入人身危险性理论会对我国刑法理论和实践的不足和改革提供新的视角。笔 者虽然才疏学浅，但也想略尽绵薄之力使人身危险性理论在我国刑法学中有所 深入。 全文共分为四大部分： 一、人身危险性的概述 人身危险性的历史渊源全面阐述了人身危险性产生的社会背景、自然科学 背景和理论背景。通过进行对比分析中外刑法理论关于人身危险性的概念，参 照各学者专家的阐述，提出人身危险性的概念。然后，将人身危险性与其相似 的概念辨析，进一步探讨人身危险性的内涵。 二、人身危险性在刑法学中的地位 人身危险性在刑法学中的地位，学者们也是争论不己，各执一词。本文中 主要阐述了定罪根据说、量刑根据说、刑事责任根据说、犯罪本质特征说等代 表性的学说，通过分析对比每个学说的优劣，在此基础上提出自己的观点。 三、人身危险性的判断 人身危险性的判断是人身危险性理论中的重要内容。此部分，首先探讨了 人身危险性的影响因素，通过探讨刑事实证学派的主张，在此基础上提出自己 的看法。人身危险性因素主要是个人人身因素、经济因素、文化因素、政治因 素、自然环境因素。其次分析了人身危险性的判断标准，一方面是人身危险性 表征的各种观点评析，另一方面笔者自己对人身危险性表征的观点。笔者然后， 在分析前人的观点上，分为将人身危险性的表征分为初犯可能性表征和再犯可 能性表征，分别探讨。初犯可能性的表征主要包括行为人的个人基本情况和日 常行为表现。再犯可能性的表征主要包括行为人犯罪前的情况、犯罪中的情况、 犯罪后的情况。 四、人身危险性的司法适用 摘要 理论终须付诸实践。人身危险性理论在我国刑法中的反映主要表现在刑罚 的立法、刑罚的裁量和刑罚的执行三个方面。人身危险性理论对量刑的影响主 要是对刑罚的轻重、累犯、缓刑等几方面的影响。人身危险性对执刑的影响主 要是对假释、减刑的影响。 关键词：人身危险性实证学派表征量刑 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h ep e r s o n a ld a n g e rt h e o r yw a sb o r ni na c a d e m i cc i r c l e so fp u n i s h m e n tl a wa n d c r i m i n a ll a u n c h e daf i e l dt h e o r yr e v o l u t i o n f o l l o wt or e p r o a c h ，h o w e v e ri tw a s q u e s t i o n e db u tt h ep e r s o n a ld a n g e rt h e o r yh a sn o tb e e nk i l l e di nt h ec r a d l e ，i n s t e a do f g e t t i n gm o r ea n dm o r er e c o g n i t i o n ，r e l y i n go nt h ev i t a l i t y t h et h e o r yo fp e r s o n a l d a n g e ri sp r o v e ds c i e n t i f i c a l l y i n t r o d u c i n gp e r s o n a ld a n g e rt oo u rc o u n t r yp r o v i d ea n e wr e f o r mp e r s p e c t i v et oc r i m i n a lt h e o r ya n dp r a c t i c e a l t h o u g ht h ea u t h o r st h e o r yi s v e r yp o o r ，ia l s ow a n tt oc o n t r i b u t et ot h ep e r s o nd a n g e rt h e o r y f u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rm a j o rs e c t i o n s ： p a r tip e r s o n a ld a n g e ro v e r v i e w t h ep e r s o n a ld a n g e rh i s t o r y o r i g i nc o m p r e h e n s i v e l ye x p o u n d e dt h es o c i a l b a c k g r o u n do ft h ep e r s o n a ld a n g e r ，n a t u r a ls c i e n c ea n dt h e o r e t i c a lb a c k g r o u n d t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so fc h i n e s ea n df o r eig nc r i m i n a ll a wt h e o r ya b o u t t h ec o n c e p to fp e r s o n a ld a n g e r ，e x p o u n d st h es c h o l a r sa n de x p e r t sr e f e r e n c e ，t h i s p a p e rp u t sf o r w a r dt h ec o n c e p to fp e r s o n a ld a n g e r t h e n ，t h ed a n g e ra n ds i m i l a r c o n c e p t i o n ，f u r t h e rd i s c u s s e st h ec o n n o t a t i o no fp e r s o n a ld a n g e r p a r tl it h es t a t u so fp e r s o n a ld a n g e ri np u n i s h m e n tl a w t h es t a t u so fp e r s o n a ld a n g e rw a sb ys c h o l a r sa r g u e de n d l e s s l yi np u n i s h m e n t l a wy ，h o w e v e r t h i sa r t i c l em a i n l ye l a b o r a t e da c c o r d i n gt os a i d ，a c c o r d i n gt ot h e s e n t e n c i n gc o n v i c t i o ns a y i n g ，c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t ya c c o r d i n gt os a i d ，c r i m e e s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c ss u c ha n ds oo n it a k em yv i e wb yt h ec o m p a r i n gt h ev i e w s t h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s p a r f f l - ip e m o n a ld a n g e rj u d g m e n t p e r s o n a ld a n g e rj u d g m e n ti st h ei m p o r t a n tc o n t e n ti nt h ep e r s o n a ld a n g e r t h e o r y t h i ss e c t i o n ，t h i sp a p e rf i r s t l yp r o b e st h ep e r s o n a ld a n g e rf a c t o r s ，t h ea u t h o r s b yr e s e a r c h i n gc r i m i n a le m p i r i c a ls c h o o lc l a i m s ，b a s i n go nt h i sp r o p o s e d ，t a k eo u t i i i a b s t r a c t 一_ _ _ _ 一 m yo w n v i e w p e r s o n a ld a n g e rf a c t o r sm a i n l yp e r s o n a lf a c t o r s 、e c o n o m i cf a c t o r 、t h e c u l t u r a lf a c t o r 、p o l i t i c a lf a c t o r 、n a t u r a le n v i r o n m e n tf a c t o r s e c o n d l yt h e a u t h o r a n a l y z e sp e r s o n a ld a n g e rj u d g m e ms t a n d a r d ，o nt h eo n eh a n d ，t h ev a r i o u sv i e w so f p e r s o n a ld a n g e rc h a r a c t e r i z a t i o n ，o nt h e o t h e rh a n dt h ea u t h o rt a k eo u th i m s e l f d e r s o n a ld a n g e rc h a r a c t e r i z a t i o np o i n to fv i e w t h ea u t h o r ，o nt h ea n a l y s i so ft h e v i e w p o i n t d i v i d e di n t op r e v i o u sc h a r a c t e r i z a t i o no fp e r s o n a ld a n g e rt h ef i r s tp e r s o n a l c h a r a c t e r i z a t i o na n dt h e s e c o n d p e r s o n a l c h a r a c t e r i z a t i o n t h ef i r s tp e r s o n a l c h a r a c t e r i z a t i o nm a i n l yi n c l u d ea c t o rp o s s i b i l i t i e sb e f o r e ，c r i m i n a lc r i m ea f t e rt h e s i t u a t i o n 。t h ec r i m e p a r t l v p e r s o n a ld a n g e rj u d i c i a la p p l i c a b l e t h e o r ym u s tb ep u t i n t op r a c t i c ee n d l y p e r s o n a ld a n g e rt h e o r yi no u rc r i m i n a l l a wi sm a i n l ym a n i f e s t e di nt h er e f l e c t i o no ft h el e g i s l a t i o n ，p e n a l t yp u n i s h m e n ta n d p e n a le x e c u t i o nd i s c r e t i o n p e r s o n a ld a n g e rt h e o r yt ot h ei n f l u e n c eo f t h es e n t e n c i n g o fp u n i s h m e n ti sm a i n l yt ot h er e c i d i v i s t ，w e i g h t ，p r o b a t i o na n ds o o n p e r s o n a l d a n g e rt oh o l dt h ei n f l u e n c eo ft o r t u r ei sm a i n l y t ot h ep a r o l e ，t h ei n f l u e n c eo f c o m m u t a t i o n k e y w o r d s ：p e r s o n a ld a n g e re m p i r i c a ls c h o o l s e n t e n c i n g f e a t u r e s i v 引言 引言 选题背景及意义 人身危险性这一概念是随着近代刑事人类学派的兴起而进入刑法理论，是 近代刑事实证学派刑法理论中的特有概念。人身危险性理论使刑法视野从客观 犯罪行为延伸到主观行为人。随着刑事实证学派关于人身危险性的研究日益成 熟和大力的倡导，人身危险性理论逐渐的被人接受，司法者的倡导赋予了其在 实践上的可操作性，将其应用于刑事司法实践，逐渐建立起了缓刑、减刑和假 释制度等一系列的司法制度。并且人身危险性理论在犯罪原因的探索和犯罪的 预防上都提出了独特而卓有成效的见解。然而从人身危险性理论的提出到现在， 在这一百多年里，人身危险性理论一直是中外刑法学家争论不已的理论话题， 因此，对刑法中人身危险性的研究具有重要的意义。 我国刑法理论一直以犯罪行为研究重心，忽视犯罪人人身的特点，随着我 国几次严打，但是犯罪率一直有升而无降。这不由得我们反思我国的刑法理论 的不足，并对犯罪预防理论更加的重视。事实上，人身危险性理论从另一个视 角上全面分析了犯罪，指出犯罪不仅仅是一种犯罪行为更是犯罪人的犯罪行为。 可以说，人身危险性是我们洞悉刑法理论与实践的最佳视角之一，是改革我国 现代刑法理论中的不足的最好的切入点之一。本文拟从人身危险性概念出发， 探讨其在刑法学中的地位，分析影响人身危险性的因素及判定标准，阐明人身 危险性在刑事司法中的地位和作用，力求对人身危险性理论有个比较全面的认 识，希望能对人身危险性理论的研究略尽绵薄之力。 研究现状 在我国，由于长期受到“左的思想的影响，人身危险性理论被认为是主 观归罪，一直讳莫如深，甚至谈之色变。不仅在刑法教材上只有只言片语的论 述，即便是学者们的刑法著作中涉及的也不多。究其原因主要是我国的刑法理 论是以犯罪行为为核心的犯罪构成理论为基础的，在这方面的著作更是汗牛充 栋。很多刑法学者认为人身危险性理论如果确立，会为法院的专横和任意制裁 引言 大开方便之门，会对刑事法律的明确性和确定性造成破坏。目前为止，在这方 面的专著并不多，研究也不够深入，只是皮毛性的介绍。在这方面的研究的专 著主要是集中在刑事实证学派的著作中，比如：菲利的实证派犯罪学、犯 罪社会学、切萨雷龙勃罗梭的犯罪人论、帕多瓦尼的意大利刑法学原 理、斯特法尼的法国刑法总论精义等等。我国学者中陈兴良教授对犯罪人 的人性思考的理论是比较丰富的，比如刑法的启蒙、刑法适用总论( 下卷) 、 刑法哲学、走向哲学的刑法学、人身危险性及其刑法意义等都对人身 危险性理论都有一定的论述。另外邱兴隆教授的刑罚理性评论、关于惩罚 的哲学，曲新久教授的刑法的精神与范畴，赵永红博士的论人身危险性 在刑法中的定位等也对人身危险性理论有一定的认识。然而目前，没有一本 专门研究人身危险性理论的著作，没有系统的介绍和深入的探讨，我国在人身 危险性的研究还处于接触阶段。 研究重点及创新点 人身危险性的判断是人身危险性理论中的研究重点。人身危险性判断标准是 判断行为人人身危险性大小的征表，是惩罚犯罪和预防犯罪的直接依据，所以 直接关系着刑罚的适用和行为人的改善程度。本文以主要的篇幅来论述人身危 险性的判断标准，为司法实践提供一定的标准。行为人是自然人与社会人的统 一，所以影响人身危险性的因素，主要是个人主观因素和社会客观因素两种， 两者相互作用相互融合才最终形成了行为人的性格和行为趋向。行为人的人身 危险性不仅仅表现在犯罪人的身上，未犯罪者也有一定的人身危险性，这是制 定管制措施和预防犯罪的主要根据，所以分为初犯可能性的和再犯可能性。所 以笔者认为分开探讨更具有合理性，通过不同的表征来探讨人身危险性的标准。 学者们针对人身危险性的概念、在刑法中的地位和判断标准，在不同的角 度提出了不同的观点，自圆其说。但是笔者并不赞成形而上学的唯理性的分析 人身危险性理论的哲学、法理、法学价值等等，笔者认为最重要的不是为人身 危险性规定一个多么完美的概念，多么精确地刑法定位，多么高深的理论价值， 而是让普通的民众能够认识了解人身危险性，让我们普通的非法学家的法官能 够应用它，让预防犯罪的司法人员能够掌握它。笔者认为，因为社会不断变动 性和法律的局限性，没有一种犯罪模式可以涵盖所有的犯罪行为，没有一种理 2 引言 论可以完美无缺的弥补所有的不足。明确的法律概念和法学理论可以提高犯罪 的预见性和防止法官罪刑擅断，但是过于明确的法律概念和法学理论反而会限 制法律规范的范围，最终会造成法律的漏洞。所以笔者通过对比分析，兼采所 长，以朴实的语言，提出自己对人身危险性理论的看法，它的概念、它的地位、 它的表征。笔者才疏学浅，还有很多看法不成熟，有待进一步的研究。 1 人身危险性的概述 1 人身危险性的概述 日本著名的刑法学家大蟓仁指出：“刑事古典学派与刑事近代学派的对立源 于其各自对作为犯罪主体的犯人的人性认识的不同。犯罪是人实施的，刑罚是 科于人的。因此，作为刑法的对象，常常必须考虑到人性问题。可以说对人性 的理解决定了刑法学的性质。蚍这一论断十分精辟地揭示了刑事古典学派与刑 事人类学派的纷争之源人身危险性理论，可见这一理论在刑法学中的重要 性。 自人身危险性理论产生之初，这一理论就备受争议。起初我国刑法理论对 人身危险性问题也是加以排斥的，但是由于人身危险性理论在理论和实践上面 的科学性已经不容置疑，我们不得不承认犯罪人的人身危险性是客观存在的， 一味的否认无疑是掩耳盗铃，盲目的忽视只是自欺欺人。所以我们应理性的面 对这一问题，对人身危险性理论正本清源，正确的考量行为人的人身危险性， 这将对我国的刑法学理论有着极为重要的积极意义。 人身危险性的历史渊源 1 1 1社会背景 理论是时代的产物，人身危险性理论也是在特定的时代背景下产生的，研究 人身危险性有必要探究一下其产生的社会渊源。十九世纪末期至二十世纪初， 这一时期是资本主义社会发展的黄金阶段。资本主义工业革命一方面极大地促 进了生产力的发展，提高了劳动生产率，带来了工业的繁荣，自由资本主义逐 渐转变成垄断资本主义，另一方面，由于资本主义社会的根本矛盾( 社会化大 生产和资本主义私有化矛盾) 非但不能克服反而逐渐激化，城市社会化急速发 展，大量劳动力涌入城市，城市贫富差距扩大，失业人口剧增。这一时期，贫 富差距巨大、卖淫嫖娼成疯、酗酒斗殴频发，人的价值观念发生扭曲，造成社 会动荡不安，破坏了社会的稳定。在这种种社会矛盾日益尖锐的情况下，国家 内部阶级矛盾更加尖锐，犯罪尤其是盗窃之类的财产性犯罪急剧增加，暴力犯 罪层出不穷，累犯、惯犯日益增多，青少年犯罪现象也急剧上升，监狱人满为 患、负担过重。在汹涌的犯罪浪潮面前，刑事古典学派所构建的客观行为刑法 4 1 人身危险性的概述 理论显得苍白无力，无法降低日益高升的犯罪率。正如菲利所言：“在意大利， 当古典派犯罪学理论发展到顶峰的时候，这个国家却存在着从未有过的数量极 大的犯罪行为的不光彩状况，这确实是一种令人惊异的对比。因此，犯罪学阻 止不住犯罪浪潮的波动。州列社会的动乱激发法学家的探索，需要新的刑法理论 去适应新的社会现实，作为刑事人类学派的基石人身危险性理论则在这一 时代背景下应运而生。与古典学派不同的是，它更加重视犯罪人的人身特征和 犯罪预防，更有效地控制了犯罪，降低了犯罪率，保持了社会的安定，维护了 社会秩序，达到了统治者期望的目的。 1 1 2 自然科学背景 1 8 5 9 年1 1 月2 4 日，达尔文著作的物种起源一书出版，这一著作的问 世在欧洲乃至整个世界都引起轰动。恩格斯将“进化论 列为1 9 世纪自然科 学的三大发现之一，它不仅标志着进化论的自然观的建立，更开创了一种新的 理论研究方法。达尔文曾说过：科学就是整理事实，以便从中得出普遍的规律 或结论。达尔文观察、搜集、分析大自然的事实，用大量事实现象证明了人起 源于动物，物种之间的相似性和变异性，改变了整个社会对人类的看法，第一 次把生物学建立在自然科学的基础上，并为这些科学知识引入人文社会科学 研究奠定了基础。同时，这一时期，统计学、医学、精神病学和颅相学都得了 极大的进步和发展。 1 8 、1 9 世纪时期，自然科学和社会科学研究方法互相作用、互相渗透。将 自然科学的研究成果引入社会科学的研究领域是当时学术界流行的一种风尚， 学者们用自然科学的最新发现去诠释与分析各种社会现象，使自然科学的方法 种子在社会科学上生根发芽。可以这么说，达尔文的“人起源于动物 与“遗 传学说”理论是推动龙勃罗梭的“天生犯罪人论”的直接理论。刑事实证学派 也是在这样的知识背景之下孕育与产生。 1 1 3 哲学背景 刑事实证学派之所以被命名为此，是因为实证主义的研究方法是其研究的 哲学基础。实证主义，是与唯理主义相对的，是一种非“形而上学 的方法论。 它是法国哲学家孔德创立的一种哲学流派，主张用自然科学的实证精神来统一 各部f - j 矢n 识，是哲学与实证自然科学的统一。所谓“实证 是指“实在的事实 、 5 1 人身危险性的概述 “有用的精确的数据”、“确切的现象、“相对科学的结论 等。它反对用神学 的观念和形而上学的想象去研究科学，而主张观察优于想象，客观的数据与现 象胜于脑中的推理论证，通过考察各门自然科学的规律以及它们所利用的方法， 对它们加以综合，以便揭示一般的规律和方法。 刑事古典学派从既定刑法规范出发，采用法律教条主义法理分析方法，来 对刑法理论进行研究。他们认为犯罪只是刑法学上的一个法律概念，犯罪人只 是一个法律实体。将对犯罪和犯罪人的研究仅限于刑法理论之中，而脱离了现 实中具体的、客观的案例，忽略和漠视了犯罪主体的人身性格特征，把犯罪作 为空洞的哲学加以研究。最终随着时代的发展，犯罪率的提升，这种研究方法 不能解决现实的需要。达尔文的进化理论与遗传学说给了龙勃罗梭很大的启发， 加上他是一个优秀的医生和精神病学家以及工作的便利，使他成为将实证方法 引入犯罪学研究的第一人。不久，加罗法洛、菲利、李斯特等近代刑法学派学 者紧随龙勃罗梭，继承和倡导了这种以观察和实验为基础的实证分析方法，从 而形成了新的学派刑事实证学派。刑事实证学派就是反对仅在理论层面上 研究犯罪，主张用科学实证的方法，通过现实的事实和数据来得出准确的结论。 在犯罪与刑罚时，更多的应该考虑犯罪者自身的实际情况，如犯罪者的生活环 境、出身状况、社会阅历以及犯罪者的性格或人格，而不是重视刑法条文的硬 性。在实证主义哲学的影响下，刑事实证学派研究的重点从刑事古典学派的犯 罪行为转变为犯罪人，从刑事古典学派的报应论转变为目的论，着重从犯罪者 人身情况、社会影响等方面来考量犯罪的诱因，犯罪的预防和刑罚的目的。从 而使与行为人的具体特征密切联系的人身危险性理论崛起与发展。 1 1 4 理论背景 人身危险性的思想在刑法学发展史上源远流长。早在古希腊时期，一些法 哲学学者虽然没有明确的人身危险性概念，但其思想中其实都蕴含了人身危险 性的思想。柏拉图曾写道：“他不是因为他犯了错而受到惩罚，因为所犯的错根 本无法挽回，法律不应是为了损害的原因而是为了被惩罚者改善或者使之 比在没有惩罚的情况下更少为恶而施加惩罚。引由此看出，柏拉图认为刑罚目 的是为了矫正犯罪人的危险性，使之“改善”，从而避免犯罪。虽然承继的托马 斯阿奎那和托马斯霍布斯等人也拥护和继承了这种人身危险性的思想，但 真正的人身危险性理论的诞生则是产生于近代刑事学派的理论中的。 6 1 人身危险性的概述 刑事古典学派的刑罚观是对已然犯罪的报应，忽视甚至无视犯罪人的人身 危险性，只是消极的报应目的，而无积极的教育意义。这一理论上的缺陷也为 刑事古典学派的无奈和人身危险性理论的诞生埋下了伏笔。 1 1 4 1 刑事人类学派 十九世纪下半叶，意大利犯罪学家和精神病学家龙勃罗梭发表了其经典著 作犯罪人论，标志着人身危险性理论的诞生，同时也开创了刑事人类学派的 时代。在龙勃罗梭时代，颅相学、观相术已经有了很大的发展；，唯物主义哲学 观、实证主义研究方法、生物进化论也得到了广泛传播；人体测量方法在人类 学研究中得到了大量适用。龙勃罗梭通过对1 0 1 个意大利犯罪人的头骨加以研 究，对1 2 7 9 名意大利罪犯进行了人体测量和相貌分析，检验了3 8 3 具犯人的颅 骨和5 9 0 7 个犯罪人的身体，并对士兵和小学生进行了一系列的调查研究，掌握 了丰富的资料与数据。他在犯罪人论中写道：“我们从头骨的外缘周长开始 考察，发现犯罪人多数表现为小头畸形，很少表现为巨头畸形，与精神病人相 比，此种情形较为明显，但与野人相比，则稍次之一般来说，盗窃犯的头 骨容量比较低( 1 3 2 1 立方厘米) ，相对而言，谋杀犯的头骨容量则稍高些( 1 4 1 5 立方厘米) 。州4 1 在这部著作中，他从生物学的角度总结出天生犯罪人的一些人身 特征，他认为基于遗传、退化、体态或其它原因，具有某些生理特征的人犯罪 倾向是与生俱来的，是无法适应现代文明社会环境的野蛮人，也是必然要实施 犯罪的，是犯罪人的“自由意志 无法选择的。可以看出，龙勃罗梭的天生犯 罪人理论中已经蕴含了人身危险性的思想即这种天生的犯罪倾向就是指人 身危险性。 加罗法洛是龙勃罗梭的学生，他一方面继承了龙勃罗梭的天生犯罪人的思 想，另一方面又有所发展。加罗法洛将人身危险性理解为一种道德感缺乏为主 要标志的心理异常，并通过他提出的自然犯罪理论对犯罪人获得了全新的认识。 与其老师不同的是，加罗法洛认为犯罪人具有的犯罪素质虽然与生具有、无法 克服、难以改变，但通过外在条件的有力配合，还是可以抑制的，即人身危险 性并不必然转化为犯罪。 龙勃罗梭的“天生犯罪人”论虽然在理论上有其荒谬之处，对人身危险性 的研究还只是处于罪犯的身体阶段，但他首次将刑法研究的中心从犯罪行为转 向了犯罪人，这是十九世纪刑事人类学派对刑法学研究的最大贡献，也是留给 后世最重要的思想遗产。 1 人身危险性的概述 1 1 4 2 刑事社会学派 刑事人类学派一味的强调犯罪人的生物学因素，引起学者们的质疑与非难。 刑事社会学派则在释疑中产生，以菲利为代表，对人类学派学说的不足进行了 弥补，开始从社会方面寻找犯罪的原因。人身危险性理论存在的基础和条件也 由纯生物学方面的因素向社会学方面的因素转变。最为代表性的论断，是菲利 的犯罪三元论，他将犯罪原因分为人类学因素、自然因素与社会因素，犯罪是 这三者要素综合引起的，反对用其中的某一类因素去解释犯罪。菲利根据人身 危险性程度的不同将全部罪犯划分为五类：精神病犯、天生犯罪人、惯犯、偶 犯和情感犯，并主张根据以犯罪人的危险性为基础的社会责任论来预防犯罪。 在分析龙勃罗梭和菲利关于犯罪原因的观点的基础上，刑事社会学派集大成者 李斯特提出了犯罪原因二元论，即社会因素和个人因素。他提出应被处罚的不 是行为而是行为人的观点，把人身危险性作为承担社会责任和科以刑罚的根据， 并最早将人身危险性研究引入刑法，犯罪人的人身危险性受到了前所未有的重 视。 刑事人类学派和刑事社会学派，他们的主张都是以实证主义为研究方法， 所以都是刑事实证学派的经典代表，区别只是各自对人身危险性的理解重点不 同。笔者认为，任何理论都不会完美无缺，以自由意志论和决定论为基础的刑 事古典学派否定了人身危险性理论的应有价值，这是过于绝对和片面的。刑事 实证学派的兴起是刑法学和犯罪学的又一场革命，是对刑法学理论的修正和完 善。 1 2 人身危险性的涵义 1 2 1外国刑法理论中的人身危险性 犯罪人都是具有自由意志的理性人，主观方面都是相同的，区别就在于他 们如何选择自己的行为。实施犯罪行为是行为人遭受刑罚的基本原因。近代学 派在总结与批判古典学派的基础上提出了人身危险性理论。在人身危险性理论 中最重要的就是人身危险性的涵义与如何判定，但是由于其实证主义的研究方 法，各个学派、各个学者并没有提出明确的人身危险性的涵义，甚至没有人身 危险性一词，而是指由于某些特定的原因所表征出来的犯罪可能性或者倾向性。 刑事人类学派的开创者龙勃罗梭将犯罪原因归结为遗传因素和生理学因素，人 8 1 人身危险性的概述 身危险性就表现为基于遗传原因和生理特点而表现出的天生犯罪倾向性。菲利 根据人身危险性的程度不同将罪犯划分为五类：精神病犯、天生犯罪人、惯犯、 偶犯和情感犯。李斯特不赞同龙勃罗梭天生犯罪人理论，但又同时认为犯罪原 因有其个人因素，只是强调了除此之外社会因素更为重要，并将人身特征与社 会的因素结合起来解释犯罪。更为难得的是李斯特把犯罪人分为矫正可能者与 矫正不可能者两大类型，“矫正可能矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害 ， 突出犯罪人的矫正可能性，降低再犯可能性，使犯罪的人身因素在行刑中起到 重要作用。 综上所述，人身危险性在刑事实证学派那里并没有明确统一的内涵，刑事 人类学派强调犯罪人的犯罪天性，人身危险性由其人身特征而决定，而刑事社 会学更注重犯罪人的社会学因素，犯罪人的人身特征和社会环境条件的综合因 素共同决定人身危险性。当代，大陆法系刑法学者主要是把人身危险性作为适 用保安处分的条件。比如：意大利刑法学家帕多瓦尼认为：适用保安处分，必 须具备两个前提：客观条件和主观条件。适用保安处分的客观条件是实施了犯 罪或“准犯罪”。这里所指的犯罪与行为人刑事责任能力无关。适用保安处分的 主观条件是主体的社会危险性，或者说主体再犯新罪的或然性。醪1 法国刑法学家 斯特法尼认为：保安处分的唯一目的是预防。它是一个人所具有的危险性状态 为依据的，也就是说保安处分所依据的是一个人所表现出来的违反刑法的极大 可能性，因此，采取保安处分，是为了使人们所担心的可能发生的犯罪不致发 生。1 从以上论述我们可以看出，大陆法系刑法学者眼中的人身危险性有广义说 和狭义说之分。帕多瓦尼持狭义说，认为人身危险性就是指主体再犯新罪的或 然性，斯特法尼则持广义说，认为人身危险性是指主体犯罪的可能性，包括初 犯可能性和再犯可能性。 1 2 2中国刑法理论中的人身危险性 在我国刑法理论中，人身危险性的理解主要受大陆法系的影响，不同的学 者由于理解的角度与思维不同，对人身危险性的含义存在多种表述，可谓众说 纷纭，莫衷一是。总结起来，主要有以下几种代表性的观点： 2 2 2 1 狭义说 。各类犯罪特征详见菲利的犯罪社会学。 。李斯特认为有部分犯罪是没有矫正的可能性的，这类罪犯社会危害性极大应将其隔离监禁。 9 1 人身危险性的概述 持此说者认为犯罪人的再犯可能性即为人身危险性。主体是指犯罪人，即实 施了犯罪行为接受刑罚处罚的人，内容是再次对社会的危害。我国很多学者持 此观点。比如：高铭暄教授认为：“什么是人身危险性? 准确地说，什么是犯罪 人的人身危险性? 一般来说，就是指犯罪人再次犯罪的可能性( 即再犯可能性) ， 它所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向”。f 刀曲久新教授认为：“在 刑法理论中，犯罪人的规范属性，就是人身危险性，即犯罪行为人再次实施犯 罪行为的可能性。在刑法领域研究犯罪人问题，主要就是为了解决行为人的人 身危险性并由此解决刑罚及其他社会防卫措施的适用问题”。 8 1 1 2 2 2 广义说 持此说者认为人身危险性的涵义是广泛的，无论是其主体还是其内容。它 不仅仅指犯罪人的再犯可能性而且包括未犯罪者实施犯罪的可能性。它的主体 不仅包括已然犯罪人，而且包括未然犯罪人甚至限制刑事责任能力人、无刑事 责任能力人。目前越来越的多的学者逐渐的倾向此观点，主张分开讨论不同的 行为人不同的人身危险性，对于未犯罪者探讨其人身危险性主要根据其日常行 为表现，对于已然犯罪者探讨人身危险性不仅包括其犯罪前日常行为还包括其 犯罪情况。两者是不同的种类，同一个人在犯罪前和犯罪后是适用不同的人身 危险性判断标准。 除了这两种主要的观点外，还有其他的学说，如：“统一说”、“区分说”、 “存在论与价值论结合说”。“统一说”认为：人身危险性并非是再犯可能的同 义语，还包括初犯可能性，并且两者不是分开的，而是统一于行为人的。 “区 分说”认为：行为人的危险性是指犯罪的可能性，区分为广义和狭义两种情况， 广义上是说所有的人犯罪的可能性包括犯罪者和未犯罪者，狭义上是指犯罪者 的再犯可能性。我国刑法学者王晨在其著作刑事责任的一般理论中持此观 点。“犯罪存在论与价值论结合说”也是为很多学者所提倡，从价值层面上来探 讨区分人身危险性。比如我国刑法学家赵秉志教授认为，“人身危险性表现为犯 罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而这种可能性是以行为人的犯罪倾向 性的人格为基础的，是行为人犯罪倾向的人格事实与否定规范评价的统一。易 而言之，人身危险性是由行为人特定人格决定的犯罪可能性或再犯可能性，是 特定人格事实和规范评价的统一。“9 3 我国刑法学者陈兴良教授在走向哲学的刑法学中持此观点，他认为初犯可能性正是这种犯罪再犯可 能性的传染性的表现，应同为人身危险性。 l o 1 人身危险性的概述 1 2 3 人身危险性概念之我见 虽然各种学说争论不已，但是争论的焦点主要是这两方面：一方面是人身危 险性是否包括未然犯罪人的犯罪倾向性，另一方面是人身危险性的主体是否包 括未然犯罪入、限制刑事责任能力人、无刑事责任能力人。从目前我国刑事立 法以及实践现状来看，人身危险性仅指为犯罪人的再犯可能性。笔者认为这样 过于偏窄，并不符合人身危险性的本来含义。虽然说我们不可能对每一个人的 人身危险性进行探讨和检测，主要是对于已然犯罪的人进行测试和预防，但是 这并不能忽略和掩盖人身危险性的本身意义。所以笔者赞同广义说，人身危险 性应当包括未然犯罪人的犯罪倾向性。 从说文解字的角度讲，所谓人身危险性由人身和危险性这两个词构成。“人 身”首先是人，这个“人纾是指的全社会的人，而不是特定的某些人，因为社 会上任何一个人都有可能做出危害社会的行为。“身 是指身体或者举止等外部 特征所能表现出来的，经过刑法学派的争论，此处的“身 并非仅指龙勃罗梭 所指的身体上的生理特征，也包括社会经济条件、家庭因素所影响的性格、举 止、心理特征等。“危险性 是指反社会的行为或者倾向。“所谓危险是指遭到 损害或失败的可能。州1 0 1 在刑法中，这种危险应理解为实施危害社会的犯罪的 可能性。有的学说认为，这种危险性不仅仅指犯罪也包括违反一般的法律，虽 然这种说法有一定的道理，但这样无疑几乎将所有不道德的行为都包含在内， 过于宽泛，笔者认为在刑法学中，“危险性”仅指实施犯罪的可能性，即违反明 确的刑法规范的行为。同时“危险性 是一种可能性，这种可能性并不是没有 任何根据，没有任何表征的，或者绝对不会转化为可能的，而是有着现实可能 性，条件成熟时会转化为现实的犯罪。结合“人身 一词，人身危险性就是指 人的体格、性格、心理等方面反映出来的实施危害社会的犯罪行为的可能性或 倾向性。 从刑法学的角度讲，人身危险性也应包括初犯可能性。初犯可能性指具有 犯罪倾向的潜在犯罪人实施犯罪的可能性。再犯可能性是指已经实施过犯罪的 人再次犯罪的可能性。笔者认为已经实施过犯罪，接受过刑罚的人与未然犯罪 的人同样作为一样的社会人，对社会都会造成危害。对于初犯可能性的检测与 预防对于社会同样有着重要的意义。“初犯的主体是犯罪人以外的一般人，即未 然犯罪人。这里的一般人包括三种人；一是潜在的犯罪人，这是最主要的初犯 主体。二是被害人，被害人的初犯可能性主要是指被害人对犯罪人以及家属进 1 人身危险性的概述 行报复的可能性。三是其他守法者的初犯可能性，是指测定其蜕变成为潜在犯 罪人是否转化的可能性”。13 无刑事责任能力、限制刑事责任能力的犯罪行为 同样对社会有着危害，对其减轻或者免除刑罚只是由于其刑事责任能力有限， 而非否认其危害性。虽然这两种人由于认知能力的欠缺，对其进行预防与教育 往往起不到显著效果，但是也是可以通过保安处分等其他方法达到一定的效果。 所以人身危险性的主体应是广泛的，不仅包括已犯罪人还包括未犯罪入，不仅 包括有刑事责任能力人还包括无刑事责任能力人、限制刑事责任人。有所不同 的只是行为人的人身危险性程度而不能否认其人身危险性的存在。 笔者认为“统一说与“广义说”并没有实质性的差别，两者基本内涵是 统一的。“区分说 虽然有一定的道理，但是过于区分并没有实际的意义，把两 种学说都加以使用，有以彼之矛攻彼之盾的弊端。综上所述，人身危险性是指 由于行为人生理因素和与之所处的社会环境等因素，所养成的性格、心理、思 想特点使行为人所具有的实施危害社会行为的可能性和倾向性。人身危险性的 主体包括社会范围内接受社会评价的一切自然人，无论其是否实施犯罪行为， 刑事责任能力程度如何。 1 3 人身危险性相关概念的辨析 1 3 1 人身危险性与人格 人格是心理学上的一个概念，是一个与人的行为倾向或行为模式有关的概 念，一直以来大部分都是由心理学家对其进行探讨。著名心理学家黄希庭教授 定义为：“人格是个体在行为上的内部倾向，它表现为个体适应环境时在能力、 情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合， 是具有动力一致性和连续性的自我，是个体在社会化过程中形成的给人以特色 的心身组织。圳1 2 。 刑法学上的人格与心理学上的人格有所不同，由于刑法学特定的研究领域， 刑法学上的人格主要是指犯罪人格，即致使行为人实施犯罪行为的行为人心理 方面的因素。刑法学上的人格与人身危险性两者在思想渊源上具有承继关系， 但两者并不等同，犯罪人格比人身危险性具有更为丰富的内涵。犯罪人格以心 理学为基础，包括了行为人的过去、现在、将来，包括行为人的性格、能力、 体质、气质、世界观、人生观、价值观甚至兴趣、爱好、态度、情绪等各方面 1 2 1 人身危险性的概述 的整合，是一个贯穿犯罪学、刑法学、监狱学、刑事政策学的概念。它为刑法 学全面研究犯罪人的主观因素提供了统一的心理学范畴。 1 3 2 人身危险性与主观恶性 与人身危险性一样，无论是我国刑事立法还是刑法理论界，都没有明确的 主观恶性的概念。主观恶性最初是指入的一种品性，与“善”相对，是一个伦 理学方面的概念，是社会道德标准对某人的行为或某一事件所作的否定性的伦 理评价。伦理概念逐渐的被引入到刑法理论中，现在的主观恶性是指犯罪故意 和犯罪过失两种罪过形式。主观恶性是犯罪人主观上所具有的某种属性，我国 刑法学者青峰认为：主观恶性是指人对现实的破坏态度及与之相适应的行为方 式上的反社会心理特征。而这种心理特征最终转化为社会意识，并且实施了犯 罪行为，是犯罪构成不可缺少的主观方面。主观恶性和人身危险性两者有一定 的联系，一般情况下，两者成正比关系，人身危险性随着主观恶性大而大；人 身危险性随着主观恶性小而小，但是两者也存在一定的区别。人身危险性是指 行为人犯罪的倾向性，针对的是未来的犯罪，而现在尚未实施犯罪行为，侧重 的是对未来的预测。主观恶性是指对于现实犯罪中行为人的主观罪过心理，针 对的是已然的犯罪，侧重的是对行为人罪过大小评定，以确认刑事责任的大小。 主观恶性通过行为人实施犯罪前、实施犯罪中和实施犯罪后的心态表现、目的 动机、举止行为、悔罪态度来综合考量。一次犯罪行为都有一个罪过，可以不 同，一个罪过必须有犯罪行为，而不能脱离犯罪行为。而未然犯罪人的人身危 险性是不涉及犯罪行为的，它主要是指人的生理特征和社会环境所决定的身心 状况、受教育程度、家庭状况、生活经历、行为倾向等等因素。随着行为人生 活条件、家庭变故、心理健康的变化，行为人的人身危险性会随着变化，这也 是惩罚手段和预防手段不断变化的依据，比如被害人的人身危险性往往高于其 没有被害时的人身危险性。而主观罪过在犯罪行为完成后基本上就已确定，具 有稳定性。 通过以上概念的相互辨析，我们进一步加深对人身危险性概念的认识；同 时区分了相关概念，防止我们双重评价，加重了对行为人的惩罚。 2 人身危险性在刑法学中的地位 2 人身危险性在刑法学中的地位 2 1 人身危险性在刑法中的地位的学说 人身危险性在刑法学中的地位问题是在弄清人身危险性的涵义之后必须考 虑的一个重要问题，这个问题直接体现了人身危险性理论不同的存在价值和功 能，对刑事立法和刑事司法都具有重大的意义。由于对人身危险性的概念等诸 方面的分歧，学者们对人身危险性在刑法中的地位也未达成一致，正如陈兴良 教授所言：人身危险性在我国刑法学中到底居于什么地位的问题并没有解决。 目前为止，主要存在以下几种观点： 2 2 1 定罪根据说 该说认为人身危险性是定罪的构成要件的一方面，把它作为社会危害性的 一个方面主观恶性来看待。“人身危险性是和社会危害性相对应的刑法范畴，应 该从犯罪概念的高度上界定人身危险性。川1 3 1 还有学者认为，犯罪的故意、犯罪 的过失都是人身危险性的内容，犯罪行为实施前的行为表现和实施后态度在特 定的情况下也可以作为定罪的方面。“承认人身危险性是定罪机制中的要素，但 是是一种选择性要素，即：全部的犯罪都必须具备社会危害性的特征方能成立， 但是只有部分犯罪根据分则的规定需要具备人身危险性才能成立。州h 3 比如我国 刑法中的“情节犯”，“情节严重”或者“情节恶劣 的时候构成犯罪，“情节轻 微 时可以不以犯罪