（国际法学专业论文）国际投资协定中“征收”含义的研究.pdf

内容摘要 除非为了公共利益并给予足够的补偿，外国人的财产不能被征收，这已经是一个 公认的国际法规则。二十年前的投资仲裁纠纷和学术文献主要讨论的是征收的补偿标 准和如何计算被征收的价值。发达国家和发展中国家对此意见分歧，且没有相关的国 际习惯法存在。然而，时至今日，世界各国采取更积极的态度对待外国投资，缔结了 大量的双边投资条约和其他区域多边投资协定。这些投资协定中均规定，在征收外国 投资时给予及时、充分和有效的补偿，所以关于补偿标准的争论对外国投资者而言已 经基本上失去了实际意义。近年来，直接征收和国有化引起的纠纷已经被外资间接征 收、渐进式征收等隐蔽的征收措施取代。对征收概念的模糊性规定逐渐引起国家间的 投资纠纷，也妨碍了国家正常行使对外国直接投资的规制措施。尽管国际仲裁庭，如 解决国际投资争端中心已经处理了大量有关征收的案例，但是，在界定何种政府措施 将构成征收的问题上，仍然存在许多“灰色区域”，国际社会也未能形成国际习惯法。 有知名学者曾指出在国际投资领域，征收的含义将会成为国际投资中的主要法律问 题。 近十几年间，作为资本输出国的发达国家特别关注外国投资中的征收的含义问题， 其国民也充分利用投资争端解决机构来裁决有关的征收纠纷，这就为外国学者研究征 收的含义提供了广泛的案例素材。与此相对的是，中国国内对该问题的研究极少，即 使有所研究，也只是非常概括简单的介绍。本文旨在通过遵循从理论到实践、从内涵 到外延的逻辑顺序，对国际投资中的征收的界定进行全面地系统介绍。 本文共分为四个部分：第一部分简要介绍了国际投资中“征收”的定义，并将与 “征收”一词互换使用的多个法律术语进行了比较和区分：其次讨论了征收的国内法 和国际法法理依据。第二部分讨论了国际投资中征收的对象，简要介绍了“合法”征 收的四个标准；第三部分根据大量的国际法律文件和仲裁庭的实践，通过案例研究的 方式详细介绍了，近几十年来，征收概念在国际投资法领域的新发展。第四部分总结 了中国有关外资征收立法的基本法律框架并提出相关的立法建议，同时分析了外国投 资者在中国以及中国企业在海外投资所遇到的征收风险。 基于对国内外学者的学术文献的研究及国际仲裁庭仲裁裁决的分析，笔者认为， 征收含义的问题已经深入到国际投资的各个方面。仲裁庭只有判断东道国有关措施是 否构成国际法下的征收后，才能决定给与何种补偿。在判断相关的国家措施是否构成 征收时，必须要分析该措施在东道国法律体系下的实体合法性及程序合法性、投资者 对东道国政治法律环境的预期，该措施的持续时间，最重要的是该措施对投资者投资 利益的影响程度。最后，笔者结合中国目前的投资环境，对中国外资征收立法提出了 建议。 【关键词】：征收间接征收渐进式征收管制行为双边投资条约 【中图分类号】：d 9 9 6 4 a b s t r a c t i ti saw e l lr e c o g n i z e dr u l ei ni n t e r n a t i o n a ll a wt h a tt h ep r o p e r t yo fa l i e n sc a n n o tb et a k e n ， e x c e p tf o rp u b l i ci n t e r e s ta n dw i t ha d e q u a t ec o m p e n s a t i o n t w od e c a d e sa g o ，t h ed i s p u t e s b e f o r et h ec o u r t sa n dt h ed i s c u s s i o n si na c a d e m i cl i t e r a t u r ef o c u s e dm a i n l yo nt h es t a n d a r do f c o m p e n s a t i o na n dm e a s u r i n go fe x p r o p r i a t e dv a l u e 铀ed i v e r g e n tv i e w so ft h ed e v e l o p e d a n dd e v e l o p i n gc o u n t r i e sr a i s e di s s u e sr e g a r d i n gt h ef o r m a t i o na n de v o l u t i o no fc u s t o m a r y l a w t o d a y , t h em o r ep o s i t i v ea t t i t u d eo fc o u n t r i e sa r o u n dt h ew o r l dt o w a r df o r e i g n i n v e s t m e n ta n dt h ep r o l i f e r a t i o no fb i l a t e r a lt r e a t i e sa n do t h e ri n v e s t m e n ta g r e e m e n t s r e q u i r i n gp r o m p t ，a d e q u a t ea n de f f e c t i v ec o m p e n s a t i o nf o re x p r o p r i a t i o no ff o r e i g n i n v e s t m e n t sh a v el a r g e l yd e p r i v e dt h a td e b a t eo fp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ef o rf o r e i g ni n v e s t o r s d i s p u t e so nd i r e c te x p r o p r i a t i o n m a i n l yr e l a t e dt on a t i o n a l i z a t i o nt h a tm a r k e dt h e7 0 sa n d 8 0 s - - h a v eb e e nr e p l a c e db yd i s p u t e sr e l a t e dt od i s g u i s e de x p r o p r i a t i o nm e a s u r e ss u c ha s i n d i r e c te x p r o p r i a t i o n ，c r e e p i n ge x p r o p r i a t i o na n do t h e rm e a s u r e se q u i v a l e n tt oe x p r o p r i a t i o n c o n c e p to fe x p r o p r i a t i o ni ss ov a g u ea st og r o wi n t e r - s t a t ed i s p u t ea n da l s ot oi m p e d et h e n o r m a le x e r c i s eo fr e g u l a t o r ym e a s u r e so nf o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t s e v e r a li n t e r n a t i o n a l a r b i t r a t i o nt r i b u n a l s ，s u c ha st h ei n t e m a t i o n a lc e n t e rf o rs e t t l e m e n to fi n v e s t m e n td i s p u t e s ， h a v ea l r e a d yd e a l tw i t hal a r g en u m b e ro fc a s e sr e l a t i n gt ot h ee x p r o p r i a t i o n h o w e v e r , t h e r e s t i l le x i s tm a n y g r a ya r e a s i nd e f i n i n gw h a tm e a s u r e so ft h eg o v e r n m e n tw o u l dc o n s t i t u t e a ne x p r o p r i a t i o nu n d e rt h ep r i n c i p l e so fi n t e r n a t i o n a ll a w i na d d i t i o n , t h ei n t e r n a t i o n a l c o m m u n i t yh a sa l s of a i l e dt oc r e a t ea ni n t e m a t i o n a lc u s t o m a r yl a wr e g a r d i n g o n el e a d i n g c o m m e n t a t o r s u g g e s t s t h a t t h e i s s u e o f d e f i n i t i o n o f e x p r o p r i a t i o n i n t h i s c o n t e x t m a y b e c o m e t h ed o m i n a n ti s s u ei ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tl a w i np a s t1 0y e a r s ，o nt h eo n eh a n d , t h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sa sc a p i t a le x p o r tc o u n t r i e s h a v ep a i dp a r t i c u l a ra t t e n t i o nt ot h ed e f i n i t i o no fe x p r o p r i a t i o ni nt h ef i e l do ff o r e i g n i n v e s t m e n t ；o n t h e o t h e r h a n d ，n a t i o n a l s o f s u c h c o u n t r i e s a l s o t a k e f u l l a d v a n t a g e o f r e l e v a n t i n v e s t m e n td i s p u t es e t t l e m e n ti n s t i t u t i o nt os o l v et h ed i s p u t e so ne x p r o p r i a t i o n u n d e rs u c h c i r c u m s t a n c e s , f o r e i g ns c h o l a r sa r ef u r n i s h e dw i t he x t e n s i v ec o l l e c t i o no f c a s em a t e r i a l so n e x p r o p r i a t i o n c o m p a r e dt ot h a ti nd e v e l o p e dc o u n t r i e s t h e r ea r eo n l yaf e wg e n e r a la n db r i c f i n t r o d u c t i o n si nc h i n a t h ea u t h o rs e e k st oc o n d u c tas y s t e m a t i c a la n dc o m p r e h e n s i v e a n a l y s i so nt h ed e f i n i t i o no fe x p r o p r i a t i o ni ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tl a w sb yf r o mt h e o r yt o p r a c t i c e ，f r o mt h ec o n n o t a t i o nt ot h ee x t e n s i o n n e p r e s e n tp a p e rp r o v i d e sf a c t u a le l e m e n t so fi n f o r m a t i o no nj u r i s p r u d e n c e s t a t e p r a c t i c ea n dl i t e r a t u r eo nt h i sm a t t e r 1 1 1 i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ：1 ) i np a r ti ，i t n 1 b r i e f l y d e s c r i b e st h eb a s i cc o n c e p t so f e x p r o p r i a t i o n a n dc o m p a r e st h ec o n c e p to f e x p m p r i a t i o na n do t h e rs i m i l a rt e r m i n o l o g yi ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n tl a w ，f o l l o w e db ya d i s c u s s i o no ft h ed o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a ll e g a lb a s i sf o re x p r o p r i a t i o n 2 ) i np a r t ，i t d i s c u s s e s t h e o b j e c t o f e x p r o p r i a t i o n a n d g i v e s a f u r t h e r i n t r o d u c t i o n o f f o u r c r i t e r i a r e g a r d i n g l e g i t i m a t ee x p r o p r i a t i o n 3 ) i np a r ti i i ，b a s e do nal a r g en u m b e ro fi n t e r n a t i o n a ll e g a l i n s t r u m e n t sa n do t h e rt e x t sa r t i c u l a t i n gi n d i r e c te x p r o p r i a t i o na n d c r e e p i n ge x p r o p r i a t i o na n d a c c o r d i n g t o t h e p r a c t i c e s o fc e r t a i n a r b i t r a l t r i b u n a l ，t h i s p a p e r i n t r o d u c e s n e w d e v e l o p m e n t s o f t h e d e f i n i t i o n o f e x p r o p r i a t i o n b y u s i n g c a s e b y c a s e m e t h o d 4 ) i n t h e f i n a l p a r t ，t h i s p a p e r s u m m a r i z e st h eb a s i cl e g a lf r a m e w o r kr e l a t i n gt oe x p r o p r i a t i o no ff o r e i g ni n v e s t m e n ti n c h i n aa n dp r o v i d e st h er e l e v a n tl e g i s l a t i v ep r o p o s a l s ，m e a n w h i l ep r e s e n t i n ge x p r o p r i a t i o n r i s ke n c o u n t e r e db yf o r e i g ni n v e s t o r si nc h i n aa n do v e r s e a si n v e s t m e n to fc h i n e s e e n t e r p r i s e s b a s e do nt h es t u d yo fd o m e s t i ca n df o r e i g ns c h o l a r s a c a d e m i cl i t e r a t u r ea n da n a l y s i so f i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o na w a r d s ，t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h ei s s u eo fd e f i n i t i o no fe x p r o p r i a t i o n h a sp e n e t r a t e di n t oa l la s p e c t so fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t a r b i t r a lt r i b u n a l sh a v et of i r s t l y j u d g ew h e t h e rt h em e a s u r e so f h o s t c o u n t r i e sc o n s t i t u t ee x p r o p r i a t i o nu n d e ri n t e r n a t i o n a ll a w ， a n dt h e nt h e yc o u l dd e c i d eh o wt oc o m p e n s a t ea g a i n s tt h el o s s t h el e g a l i t yo ft h et a k e n m e a s u r c su n d e rt h el e g a lf r a m e w o r ko ft h eh o s tc o u n t r i e s ，t h ee x p e c t a t i o no ft h ef o r e i g n i n v e s t o r sr e g a r d i n gt h el e g a la n dp o l i t i c a le n v i r o n m e n to ft h eh o s tc o u n t r i e s ，t h el a s t i n g p e r i o do ft h eg o v e r n m e n tm e a s u r e sa n dt h ei n f l u e n c eo ft h em e a s l e st a k e nb yt h eh o s t c o u n t r yt o t h ei n v e s t o r s , a r et h ef o u rm a j o r c r i t e r i at od e t e r m i n ew h e t h e ra l le x p r o p r i a t i o nh a s o c c u r r e d f i n a l l y ，t h ea u t h o rc o m b i n e sc h i n a sc u r r e n ti n v e s t m e n te n v i r o n m e n t , a n da t t e m p t s t op u tf o r w a r ds u g g e s t i o n so nt h ee x p r o p r i a t i o nl e g i s l a t i o ni nc h i n a 【k e yw o r d s 】：e x p r o p r i a t i o n ，i n d i r e c te x p r o p r i a t i o n ，c r e e p i n g e x p r o p r i a t i o n ，r e g u l a t o r ym e a s u r e s ，b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t y 【c l c 】：d 9 9 6 4 i v 论文独创性声明 本沦文是我个人在导师指导卜- 进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贞献均已在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者虢堑：监慨之z ：2 ：兰 论文使用授权声明 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内 容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 作者签名f 1 期：芝2 1 z ：2 ：亟 引言 征收是国际投资法上一个十分重要的法律概念。迄今为止，无论世界范围内还是 中国的立法，在征收问题上，都持这样的一种立场和态度，即允许东道国在一定情况 下对外国投资者的私有财产进行征收，然而，征收必须按照一定法律程序，并给与外 国投资者以补偿。可以说，对于东道国所采取的征收措施是否合法以及合法的前提， 国际社会已经达成了比较一致的观点。在征收赔偿标准的问题上，尽管发展中国家同 发达国家仍有差异，但是也存在互相承认的趋势。 但是，外国投资者和输入国对征收概念的理解不一，征收的概念在实践中不断被 扩大化。1 如，资本输出国( 主要为发达国家) 理解的征收既包括直接征收，也包括间 接征收。因为征收是外国投资者据以索赔的法律根据，因此，征收的外延及其所引起 的法律问题是目前发达国家的学者们所普遍关注的问题。2 二十世纪9 0 年代有关征收 的文件也表明，资本输出国不断扩大征收的外延，限制甚至剥夺东道国对外国投资者 的立法、行政、司法方面的自主权。就晚近有关征收的判例而言，二十世纪9 0 年代 后期在北美自由贸易区已发生了凡起投资者滥用征收的宽泛定义从而挑战东道国主 权的案件。近十几年国际投资的实践告诉我们，在资本输入国与外国投资者之间，对 征收概念的理解还存在着大量的冲突。 关于征收概念在国际投资法中的扩张问题，虽然国内学者也曾进行过许多出色的 考察，也做过少量的实证性研究，但这些研究的成果却都缺乏深入性。如余劲松先生 的国际投资法就仅在列举双边投资协议内容时提及“征收”的含义，陈安先生主 编的国际投资法学也是做这样的安排。国际投资法领域的论文也很少专门深入地 研究“征收”的具体含义。从案例素材的角度看，国内学者对“解决投资争端国际中 心”的研究更多偏向于其“机制”等程序方面；陈安先生主编的国际投资争端案例 精选虽然介绍了i c s i d 裁决书中的实体部分，但是并不是以“征收概念的扩张”作 为主线介绍有关仲裁案例，不能反映征收概念在当代的扩张。究其原因，一方面是与 中国实践中缺少这方面的国际争议有关的；另一方面，在很大程度上是由于过去的研 究者未能对征收作系统的研究。 而国外长期以来对征收问题都有比较深入而系统的研究。近年来，美国学者在大 量分析国际仲裁庭裁决的基础上，对间接征收、渐进式征收、等同征收的措施等概念 进行了广泛的研究。通过研究有关文献，笔者发现中国关于外资征收的有关立法还应 进一步完善。 第一章征收的定义和法理依据 第一节国际投资中“征收”定义 霍恩维尔德恩曾对“征收”一词作了一番语义学上的考察。他认为，至少在一战 前，征收( e x p r o p r i a t i o n ) 还是一个中性词，可以涵盖国家干涉私有财产的所有现象。 但是，一战以后，由于国有化运动的兴起，“征收”一词的中性色彩开始逐渐淡化。 3 鉴于这种情况，韦斯顿主张以“剥夺财产”( w e a l t hd e p r i v a t i o n ) 代替“征收”，以 覆盖国家干涉私有财产的全部情形。“剥夺财产”的各种现象，包括接管( t a k i n g ) 、 剥夺( d e p r i v a t i o n ) 、征收( e x p r o p r i a t i o n ) 、国有化( n a t i o n a l i z a t i o n ) 、没收 ( c o n d e m n a t i o n ) 、充公( c o n f i s c a t i o n ) 、强夺( s p o li a t i o n ) 、征用( r e q u i s i t i o n ) 、 扣押( s e q u e s t e r ) 、集体化( c o l l e c t i v i z a t i o n ) 、本地化( i n d i g e n i z a t i o n ) 等等。随 着国际投资实践的发展，下列与征收有关的术语出现在我们的眼前，如，间接征收 ( i n d i r e c te x p r o p r i a t i o n ) 、渐进式征收( c r e e p i n ge x p r o p r i a t i o n ) ，管制征收 ( r e g u l a t o r ye x p r o p r i a t i o n ) 和等同于征收的措施( m e a s u r e se q u i v a l e n tt o t a n t a m o u n tt oe x p r o p r i a t i o n ) 等等。 一、与征收有关的术语 ( 一) 国有化( n a t i o n a l i z a t i o n ) 国有化( n a t i o n a l i z a t i o n ) 指国家基于公共利益的需要对私人企业全部或部分资 产实行征收，收归国家所有。美国国际法学会在1 9 5 2 年会议上采取的定义是：“国有 化是通过立法行为和为了公共利益，将某种财产或私有权利转移给国家，目的在于由 国家利用或控制它们，或由国家将它们用于新的目的。“对外国投资者资产的“剥夺” 或“接管”也是可以与国有化互换的概念。此外，还有各种各样的特别术语。 ( - - ) 直接征收( d i r e c te x p r o p r i a t i o n ) 谈及“直接征收”，就必须先分析“征收”( e x p r o p r i a t i o n ) ，根据布莱克法 律词典6 的解释，“征收”在法律上的定义为：“政府获取私人财产权利或改变私人 财产权利”。7 该定义表明，征收并不必然要求政府从物理上夺取私人财产( 即“直接 征收”) ，改变财产权利也能构成征收。法律词典定义的前一部分为“直接征收”， 后一部分为“间接征收”。 2 大多数投资保护协定中使用“国有化”或“征收”8 两词，而且对它们不作任何定 义，其目的是为了留下灵活解释的余地，以有利于扩大对外资这方面的法律保护。一 般而言，国有化和征收都是由国家采取的将私人财产收归国有的强制措施，其基本内 容和法律性质是相同的。因此，大多数学者认为，这两个概念是可以相互替代的。所 以，国有化也稍征收，在对国有化问题进行讨论时，不应将国有化与征收分离开来， 而应该将其放在一起研究。二者尽管基本含义相同，但仍有一些细微的区别：国有化 规模巨大，因此，国有化法令一般是由一国最高国家机关发布；而征收因为规模小， 所以多是由地方政府做出，这在一国制度体系尚不健全的情况下，地方政府的征收决 定或措施就可能与中央机关发生冲突。9 此外，二者的区别还在于，国有化通常是在一 国社会经济急剧变革的背景下发生的，征收则无此特征。” ( 三) 间接征收( i n d i r e c te x p r o p r i a t i o n ) 间接征收概念产生于二十世纪7 0 年代末，“渐进式征收”是“间接征收的一种形 式”。中国大百科全书法学对“渐进式征收”的解释是指：东道国政府和外国 投资者事先约定，外国投资者在一定年限内，按一定比例分期将其股份逐步转让给东 道国政府或国民，使东道国所持股份达到5 1 以上，甚至达到全部转让。“但西方国家 对间接征收的认定不限于此。实践中，资本输出国为了加强对本国海外投资的法律保 护，往往将间接征收这一概念作了扩大的解释。不适当的独断性征税、汇款的限制、 禁止解雇、拒绝批准原材料等的进出口；东道国为环境、公共健康所制定的政策法令 都有可能被指控为间接征收。”甚至有人认为，间接征收也包括东道国以任何形式“阻 碍海外美资企业对本企业重要财产的使用和处置实行切实有效的控制，阻碍建设或经 营该项目”。1 3 在国际索赔中，美国有关机构又对此项规定作了尽量广义的解释。以 1 9 6 7 年瓦伦泰因石油化工公司索赔案以及1 9 7 8 年列维尔铜矿及铜器公司索赔案为例， 尽管发生当时东道国海地政府及牙买加政府都丝毫没有直接触动这两家美资公司的 财产所有权，甚至也没有直接干预或取消经营管理权，全部企业资产依然完整无损地 归由原业主全权拥有和直接控制，主要只是由于东道国政府因美资企业有违约行为而 取消了一项垄断性的特许合同，导致美资企业产品的成本增加，营业利润减少。就连 这种情况，美国仲裁委员会也认为是对其重要财产实施了“有效控制”。从而确认征 收或国有化的风险事故业己发生，美国海外私人投资公司有权据以实行索赔和国际代 位索赔。“ ( 四) 管制性征收( r e g u l a t o r yt a k i n g ) 近年来，一些西方学者又提出了管制性征收的概念。其实，征收本身就是一种管 制( r e g u l a t i o n ) 。在二十世纪8 0 年代的经济理论和政策辩论中，管制这个术语就是 3 指国家以经济管理的名义进行干预，而征收本质上也是对外国投资者投资的一种干预 或控制。”从某些西方学者对管制性征收所下的定义来看，管制性征收这一术语也没有 给征收概念增添新的意义。但是正是由于征收本身具有的管制性，使得我们很难将其 与“国家正常合法的管制行为”相区分。 二、国有化或直接征收与间接征收的区别 n o u v e l 教授曾指出，在国有化或直接征收中，对投资者权利的剥夺和国家利益的 增加是同时发生的；但是间接征收中不存在这样的联系，私人利益的减少并不必然导 致公共利益的增加。” 随着时代的发展，尤其是随着国与国之间经济相互依赖关系的加强，大规模的国 有化或直接征收已不再是国际直接投资的威胁。取而代之的是隐性的间接征收或渐进 式征收。这就涉及到如何界定征收的确切定义。而令人遗憾的是，迄今为止，国际社 会还没对间接征收和渐进式征收等类型的隐蔽征收究竟包括哪些内容形成一致的看 法。 第二节征收的法理依据 一、国内法理依据 征收制度可以追溯到罗马法时代。”依罗马法的规定，私人财产所有权具有排他的、 绝对的和永续的性质。罗马法对于私人财产权的行使也给予了必要的限制，它规定， 在必要时，如为公共利益，国家可以通过特别立法，取得私人财产，但财产所有人会 就其损失获得充分的赔偿。之后，经过格老秀斯( 6 r o t i u s ) 等其他法学家的阐释， 征收制度在大陆法系国家，特别是法国和德国得到很大的发展。在历史上，征收先后 出现了古典征收和扩张的征收理论。古典征收理论始于1 8 4 8 年法兰克福宪法草案， 其成例是1 8 7 4 年普鲁士邦公布的土地征收法。其特征有：1 ) 征收客体仅限于所有权 和他物权；2 ) 征收是通过行政机关的行政处分实现；3 ) 征收是基于公共利益；4 ) 对损失实行全额赔偿。”扩张的征收理论在立法上的体现始于魏玛宪法。其特征有：1 ) 征收客体扩充到任何有财产价值的私权利；2 ) 征收可由行政征收或立法征收完成：3 ) 征收不再以一个有益于公共福利之征收计划( 公用事业企业或政府机构) 的存在为必 要；4 ) 对损失适当补偿。”征收权作为国家主权的表现，各国通常采用最高效力的法 4 律，承认国家政府以公共利益为目的对本国国民的私有财产的征收权。例如，1 5 5 4 年 英国议会通过法案规定地方政府因为公共基础设施建设有权向居民征收土地，但是要 给予合理补偿。法国1 7 8 9 年发表的人权宣言第十七条规定，所有权是神圣不可 侵犯之人权，除非为了公共利益之要求，以及事先给予公正补偿，不得予以征收。美 国宪法修正案第五条规定，“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产； 非有合理补偿，不得征收私有财产供公共使用”。”我国宪法第十条第三款规定： 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。 2 l 二、国际法律依据 二战以后，由于广大发展中国家的民族独立，民族解放，他们迫切要求发展本国 经济，纷纷对原殖民国家，宗主国在本国的资本实行国有化或征收。在与发达国家为 建立国际经济新秩序的斗争中，发展中国家逐渐确立了国有化或征收的权利。随着国 际贸易的发展，包括英美法系在内的世界上绝大多数国家都开始在不同程度上对外国 投资者的投资采用了国有化或征收这一经济手段。国际社会承认，一个主权国家有权 对其领域内的私人财产和外国财产实行国有化。即使是过去对国有化很不赞成的美 国，也在1 9 4 8 年9 月7 日写给罗马尼亚的照会中，以书面形式承认了主权国家的国 有化权利。英国政府于1 9 5 1 年6 月2 9 日向伊朗政府递交照会时，也公开承认这一权 利。之后，联合国在1 9 6 2 年联合国第1 7 届大会通过关于自然资源永久主权的宣言 ( p e r m a n e n ts o v e r e i g n t yo v e rn a t u r a lr e s o u r c e s ，a d o p t e db yg e n e r a la s s e m b l y r e s o l u t i o n1 8 0 3 ( x v i i ) o f1 4d e c e m b e r ，1 9 6 2 ) ，承认“在以公用事业、社会安 全或国家利益等理由或原因作为依据”的基础上，东道国有权对外资控制的自然资源 及其有关企业实行国有化或征收。1 9 7 4 年联合国大会第2 9 届会议通过的各国经济 权力和义务宪章( c h a r t e ro fe c o n o m i cr i g h t sa n dd u t i e s o fs t a t e s ，a d o p t e d b yg e n e r a la s s e m b l yr e s o l u t i o n3 2 8 1 ( x x x x ) o f1 9 7 4 ) 明文规定：“每个国家对 其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权、包括拥有权、使用权和处置 权在内，并得自由行使此项主权”。其中第二条第二款( c ) 规定每个国家有权“将 外国财产的所有权收归国有、征收或转移，在收归国有、征收或转移时，应由采取此 种措施的国家给予适当的赔偿，要考虑到它的有关法律和规章以及该国认为有关的一 切情况”。 在相关的国际投资公约方面，当今世界上有三个最主要的国际公约，即解决国 家与他国国民投资争端公约( “i c s i d 公约”) 、多边投资担保机构公约( “汉 城公约”) 以及与贸易有关的投资措施协议。这三个公约作为国际投资方面最 5 具影响力的公约，分别在国际投资争议解决领域、对外投资担保方面以及与贸易有关 的投资措施方面起着重要的作用。其中，m i g a 公约的有关规定直接影响到了“征收” 的实体内容，即对“征收”一词扩大解释：即使东道国未明确发出征收命令，但是采 取了一些事实上与征收同样效果的措施，也将被认为是实行了征收。除以上三个公约 之外，国际商会”( i n t e r n a t i o n a lc h a m b e ro fc o m m e r c e ，i c c ) 和经济合作与发展 组织( o r g a n i z a t i o nf o re c o n o m i cc o o p e r a t i o na n dd e v e l o p m e n t ，o e c d ) 8 等机 构也组织制定了一些国际投资方面的公约，但是都没有得到大多数国家的认可。 ( - - ) 解决国家与他国国民之间投资争端公约 解决国家与他国国民之间投资争端公约是解决东道国和外国投资者之间“国 有化或征收”的程序性国际法律公约。1 9 6 5 年，在世界银行的倡导下，解决国家与 他国国民之间投资争端公约缔结了，并于次年1 0 月1 4 日生效，同时依照公约设立 了“解决投资争议国际中心”( i c s i d ) ，作为实施公约的常设性机构。订立公约和 创设中心的目的，是要为解决一缔约国与他缔约国国民间的投资争议，提供调解和仲 裁的便利，以此增进相互信任的气氛，促进私人资本的国际流动。尤其是要使投资争 端的解决非政治化( d e p o l i t i c i z a i t o n ) 。截至于2 0 0 6 年1 2 月1 5 日，共有1 5 5 个 国家签署了该公约，1 4 3 个国家批准了该公约。“我国于1 9 9 0 年2 月、9 曰签署，并于 1 9 9 2 年6 月第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议审议通过，成为 i c s i d 的成员国。 但是加入公约和同意利用公约是两回事，一国加入公约后是否同意以及如何利用 公约解决投资争议，由缔约国在公约规定范围内自行决定。”从华盛顿公约第二 十五条第一款规定看，i c s i d 对适格当事人之间的投资争议管辖，须以双方同意为前 提。公约规定这种同意须以书面为之。”这表明，i c s i d 是自愿管辖而非强制管辖，即 一国批准公约不等于同意所有具体争议都接受i c s i d ，而只是同意接受i c s i d 的一个 前提条件，缔约国是否同意i c s i d ，纯属每一个缔约国政策考虑的事情，每一缔约国 有绝对的自由决定权。”一般情况下，“同意”可以以书面形式作出或暗含在相关的 文件( 如东道国政府与投资者母国之间订立的双边条约) 中，公约对此无特别 具体的限制。大家比较认同的是，“同意”可以下列三种形式之一作出，即： ( 1 ) 通过东道国与投资者之间直接签订投资协议约定将有关争议提交给i c s i d 调解或仲 裁；( 2 ) 由东道国投资法的条款规定i c s i d 的管辖权，这类规定构成国家单方面明 示的同意，有关争议发生后，仅需经投资者书面确认；( 3 ) 由东道国和投资者的母 国在双边投资条约中订入同意i c s i d 调解或仲裁的条款。”在实践中，我国就采用第 ( 3 ) 种方式，在与一些国家缔结的双边投资条约中会对缔约双方如何将征收等投资 争议”提交i c s i d 解决做出规定。但是东道国采用第( 3 ) 种方式作出的“同意”是否 6 一定构成东道国将有关争议提交i c s i d 的义务，是否意味双边投资条约中的中心条款 确立了i c s i d 的强制管辖权。对于上述问题，笔者认为需要具体分析双边投资条约的 措辞。 ( 二) 汉城公约 多边投资担保机构于1 9 8 8 年根据多边投资担保机构公约成立，是世界银行集 团里成立时间最短的机构。m i g a 的宗旨是通过向外国私人投资者提供政治风险担保， 并通过向会员国政府提供投资促进服务，加强会员国吸引外资的能力，从而推动外商 直接投资流入发展中国家。根据汉城公约而设立的多边投资担保机构为外国投资 者承保“征收或类似措施险”，此处的征收险不仅包括直接征收，而且包括间接征收。 可以说这直接触及“征收”的实体部分。公约也明文将政府管理其境内的经济活动而 通常采取的普遍适用的措施排除在征收措施以外。”如，税收、环境和劳动立法，以 及保护公共安全的正常措施，除非是歧视投保人的，均不属于征收措施。据统计，截 止2 0 0 7 年1 月1 9 日，多边投资担保机构成员国已有1 7 0 个。”中国已经于1 9 8 8 年4 月 3 0 日成为该机构的成员国。 ( 三) 与贸易有关的投资措施协议 与贸易有关的投资措施协议( a g r e e m e n to nt r a d e r e l a t e di n v e s t m e n t m e a s u r e s ，简称( t r i m s 协议) 作为世界贸易组织协定重要组成部分的，被正式 纳入了新的多边贸易的法律框架，以使长期在关贸总协定体制内采用的一些基本法律 原则被引入了投资领域，使传统的国际投资法发生了深刻的变革，( t r i m s 协议因 此而被视为当今世界最有影响的国际投资法典。t r i m s 协议的诞生，代表着管制 投资措施立法方法的重大进展。该协议是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国 际性协议，它打破了国际贸易法律体系和国际投资法律体系的长期隔阂，揭示了这两 者之间的密切联系。它将投资问题纳入w t o 的多边贸易体制中，并通过多边条约的形 式将g a t t 中的国民待遇和一般取消数量限制原则引入到国际投资领域，通过敦促w t o 成员国取消限制贸易或对贸易有不利影响的t r i m s ，促进国际贸易和国际投资的自由 化和国际化。”此外