（宪法学与行政法学专业论文）我国设立行政法院的刍议.pdf

摘要 建立我国行政法院，在坚持适合我国国情的前提下，应该借鉴外国 的先进经验和好的做法。行政法院在性质上应该是最高人民法院属下的 国家审判机关，原来由人民法院行使的行政审判职能，全部转由行政法 院行使。行政法院通过行使行政和与行政有关的案件的审判权，参与行 使国家审判权力，不受除最高人民法院以外的其他国家机关、组织和个 人的干涉。行政法院的任务是按照法院程序正确地适用法律，审理和判 决行政案件，以及行政机关内部行政行为、制定行政法规、规章和其他 规范性文件引发的争议案件。相应地，各级人民法院行政庭取消，其他 业务庭的与行政机关有关的案件审判职能取消。各级行政法院只接受上 级行政法院的业务指导，完全独立于地方各级人民法院和地方各级权力 机关。 关键词：行政法院；可行性；行政法治；司法体制改革 a b s tr a c t s e tu pt h ea d m i n i s t r a t i v ec o u r to fo u rc o u n t r y ，o nt h ep r e m i s eo fi n s is t i n go nt h e s u l t a b l en a t i o n a lc o n d i t i o n so fo u rc o u n t r y ，t h em e t h o dt h a t s h o u l du s ef o r e i g n a d v a n c e de x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c ea n db e c o m er e c o n c i l e d t h ea d m i n i s t r a t i v ec o u r t s h o u l db ean a t i o n a lj u d i c i a lo r g a no ft h es u b o r d i n a t eo ft h es u p r e m ep e o p l e 。sc o u r t o np r o p e r t i e s ，t r yt h ef u n c t i o nf r o ma d m i n i s t r a t i o n t h a tp e o p l e sc o u r te x e r c i s e o r i g i n a l l y ，a l l t r a n s f e r r e dt oa n de x e r c i s e db yt h ea d m i n i s t r a t i v e c o u r t t h e a d m i n i s t r a t i v ec o u r t ，t h r o u g he x e r c i s i n gt h ej u r i s d i c t i o no f t h ec a s et h a tt h e a d m i n i s t r a t i o ni si n v o l v e di na n dt h ea d m i n i s t r a t i o n ，p a r t i c i p a t e i ne x e r c is i n gt h e p o w e ro ft r y i n gi nt h ec o u n t r y ，d o e s n o tr e c e i v et h eo t h e rg o v er n m e n to f f i c e si n a d d i t i o nt ot h es u p r e m ep e o p l e 。sc o u r t ，i n t e r f e r e n c e o fo r g a n i z a t i o n sa n d i n d i v i d u a l s t h et a s ko ft h ea d m i n i s t r a t i v ec o u r ti sa c c o r d i n gt ot h ea p p l i c a b l el a w c o r r e c t l yo fc o u r t l sp r o c e d u r e ，h e a ra n dj u d g e m e n ta d m i n i s t r a t i v ec a s e ，a n dt h e a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o ri n s i d et h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a n ，m a k i n gt h ed i s p u t ec a s et h a t a d m i n i s t r a t i v es t a t u t e ，r u l ea n do t h e rr e g u l a t o r yf i l e si n i t i a t e a c c o r d i n g l y ，a ta l l l e v e l sp e o p l e sc o u r ta d m i n i s t r a t i v ef r o n ty a r dc a n c e l ，o t h e rb u s i n e s sr e l a t e d t o a d m i n i s t r a t i v eo r g a nc a s eo ff r o n ty a r dt r yf u n c t i o nc a n c e l t h ea d m i n i s t r a t i v ec o u r t s a ta l lt e v e t so n l y a c c e p tt h ep r o f e s s i o n a lg u i d a n c eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ec o u r to f h i g h e rl e v e l ，i st o t a l l yi n d e p e n d e n to fl o c a lp e o p l e 。s c o u r t sa ta l ll e v e l sa n dl o c a l o r g a n so fs t a t ep o w e ra ta l ll e v e l s k e yw or d s ：a d m i n i s t r a t i v ec o u r t ，f e a s i b i l i t y ，t h ea d m i n i s t r a t i o nr u l e sb yl a w ， j u d i c i a ls y s t e mr e f o r m i i 1 ，1选题目的 第一章绪论 各级行政机关掌管着国家最活跃、最全面、最具体的行政执法权， 行政权力的扩张与膨胀是世界上所有国家普遍感到棘手的难题。目前， 各种权力主体为局部利益，在各自管辖的范围内，或明或暗地干扰司法 公正的现象比较普遍，迫使司法机关在运用法律手段处理行政讼诉时， 常常会受到来自地方的行政主体的压力，执法不严，违法难究的现象时 有发生。也使部分公民或组织因为害怕行政机关“秋后算账”而产生“不 敢告”思想，削弱了法律的权威。 随着我国现阶段改革的不断深入，行政机关内部某些职能设置的滞 后性及其工作人员行政行为的不规范性，导致行政相对人的合法权益受 损情况严重。为了切实保护行政相对人的合法权益，即其集合利益，应 通过行政诉讼这一重要的行政救济途径来实现。但随着行政案件的增多， 单单只靠普通人民法院的行政庭进行管辖是远远不够的。这是因为行政 诉讼的特殊性，使得行政案件具有代表性，即往往能从一件案例中引发 一系列相类似的案件来，所以以现在行政庭的设置是无法满足日益增多 的行政诉讼请求的。因而，设置专门的行政法院是有其现实依据的。 因为我国司法审查制度尚不健全。我国的司法审查制度建立的历史 不长，实践表明，这一制度在实践中存在以下缺陷：把对行政行为的审 查任务交由以前以刑事职能和民事职能为主的普通法院系统似乎并不妥 当、。由于刑事与民事的审判程序与行政诉讼的审判程序差别甚大，而我 国长期以来没有行政诉讼，要在短期内发生程序上的转化是有一定困难 的。另外，行政审判除了具备司法知识以外，更重要的是懂得相应的行 政管理知识。因此，要完善我国的司法审查制度应当建立相对独立的行 政法院系统，其构成人员必须既懂法律知识，又熟悉行政管理专业知识。 更为重要的是，我国的行政诉讼受案范围受到一些不合理的限制。比如 不能审查抽象行政行为的合法性，这无疑为行政法治的实现带来障碍。 综合上述，要尽早促使行政法制现代化，在制度层面上，我们一方面要 进行政治改革，在保持目前基本政治格局的前提下，对党政关系进行分 离，促使政党活动的法治化；另一方面，要完善对行政权力的制约制度。 没有制约的权力将不可避免地导致被滥用的事实己被政治实践所证实。 因此，我们必须要从多角度来制约行政权，防止滥用权力现象的发生。 所以，建立有中国特色社会主义制度下的行政法院体系，可以有力地摆 脱目前法院在行政诉讼中受到地方保护主义、部门保护主义和行业保护 主义的干扰，实现司法独立。我选择这个选题作为我的硕士毕业论文也 正是因为对现在的行政审判制度中存在的一些问题，产生了一定的想法 后做出的。 1 2 研究现状 现在就建立专门行政法院的这个问题上，在全国的司法界已经展开 了一定的谈论和研究，也取得了一定的理论依据和响应的整改设想。十 届全国人大二次会议时广东代表在审议“两高”报告时，建议加快推进司 法改革，并考虑设立专门的行政法院系统，受理“民告官”案件，有效规 范政府行为。广州市人大常委会法制工作委员会主任李力代表还就此向 大会提交了议案。李力说，对于中国人来说，行政法院还是一个新鲜的 事物，但建立有中国特色的行政法院体系，可以有力地摆脱目前法院在 行政诉讼中受到地方保护主义、部门保护主义和行业保护主义的干扰， 实现司法独立。从改革的成本和效益的比较角度来分析，可以采用试点 雅行、逐步推进的模式。李办认为，可以考虑在广东先行试点，举办行 政法院。他认为，广东经济发达，政府向服务型、有限型政府转向较早， 积累了从改革开放初期到现在的一大批有中国影响力的行政诉讼案例， 具有丰厚的实践和制度基础。 有。信法为真( 范忠信) 当前我国司法制度存在的问题与改进对 象( 马俊驹，聂德忠) 变迁与改革( 左卫民，周长军) 司法公正论 ( 何家弘) 试论我国行政诉讼制度的缺陷与完善( 李炜) 等理论文献。 有司法的制度与理念( 贺卫方) 走向权利的时代( 景汉朝) 法 律的正当程序( 夏勇) 。设立行政法院是最佳选择( 高树德) 中国行 政法学前沿问题报告( 张步洪) 我国设立行政法院若干问题的研究与 思考行政法理论与审判实务研究( 柴建国) 。法国行政法( 王名扬) 比较行政法一2 0 国行政法评述( 胡建淼) 德国行政法( 于安) 等专 著。 有达罗斯：行政法典，丹宁勋爵行政法制度建构与判例研究 汉密尔顿。联邦党人文集等国外的文献和专著。 正是因为有了大量专家学者的研究成果，才使我的论文有了大量的 理论基础，也对我完成论文起到了指导作用，我对完成论文也就有了信 心。 1 3文章结构 本文研究的对象是我国的行政法院制度。这里的“行政法院”主要 指专门的行政法院，只处理行政案件。本文共分为六个章节。第一章为 绪论部分，简单介绍了课题的研究目的以及国内外的研究的现状；第二 章对我国近代，现代时期的法律作为新中国法律的过度，在专门行政法 院的设立上，留下的历史基础。在研究了外国行政法院的构建，主要是 德国行政法院的构建，建议中国应仿照德国模式构建专门行政法院。为 下文的观点阐述打下良好的基础。第三章重点阐述我国行政审判制度在 实践中存在的实际问题。第四章和第五章为本文的重点章节。第四章、 我国构建专门行政法院的可行性、必要性分析。第五章是本文的核心部 分，主要是中国构建专门行政法院的设想。第六章为结语部分，对本文 作一高度的总结和概括。 1 4 研究方法 在这篇论文中，我着重就我国行政审判中存在的问题，以及改革方 式一一就是建立专门的行政法院，做出了论述。我对建立专门行政法院 应遵循的法律原则，构建模式进行了论述。其中，我针对中国是以大陆 法系为模型构建法律框架的原理，在中国现代、近代法律中曾经建立过 相应的行政法院，作为我提出建立专门行政法院的历史基础。并研究了 一些大陆法系的国家中，建立专门行政法院的历史，现状，模式。以次 作为我国建立专门行政法院的理论基础。研究我国法律条文中相应的法 律条款作为法律基础。 第二章中外行政法院构建模式 2 1 中国近代行政法院制度之变迁 中国法制近代史( 自清末至南京国民政府覆灭) 上，自清末仿效日 本筹设“行政审判院”：至民国初期，北洋政府正式设立了具有近代意义 的行政法院一一“平政院”，确立了普通诉讼与行政诉讼并行的二元司法 体制，以及南京国民政府成立之后，在五院政府框架下的司法院设“行 政法院”，行政审判机构几经变迁。虽然这几个机关名称不同，组织职能 略有差异，但从其司法功能来看，皆为近代意义上的行政法院。而目前， 我国采行普通法院管辖行政诉讼的体制，然又采大陆法系的行政法与行 政诉讼法，颇有不协调之处。笔者认为，对中国近代行政法院制度之变 迁略加研究，可为现实之一定借鉴。 2 1 1 清末“行政审判院”的筹设 由于清末司法改革中浓重的仿日因素，清政府在变法之初便采纳了 日本的二元制司法体制。首先，于1 9 0 6 年将旧有的大理寺改组为大理院， 管辖民事、刑事诉讼，并准备设立行政审判院专司行政诉讼。在筹设行 政审判院时，产生丁新旧理念的冲突。光绪三十三年( 1 9 0 7 年) ，清政 府颁布的法院编制法第2 条规定：“审判衙门掌审民事、刑事诉讼案 件，但关于军法或行政诉讼等另有法令规定者，不在此限。”依据该法确 立的二元司法体制，需另行制定行政审判机关的组织法。清政府为兼顾 立宪改革的名义与维护旧官僚的既得利益，决定不将督察院改组为专门 的行政审判机关，而同时另行创设行政审判院，并且拟订了行政审判 院官制草案。如此，形成了督察院与行政审判院并存的格局。 行政审判院官制草案主要是仿照日本18 9 0 年颁行的行政裁判 法制定而成，该法共2 1 条，规定行政审判以一审为限，行政审判院的 长官、评事之设置、评事之资格、评事之处务规则，与日本行政裁判法 几乎完全相同，只是该草案对行政诉讼范围采用了概括式规定，而日本 中国进代行政法院制度之变迁一郭殊 行政裁判法采用的是列举式规定。至1 9 1 1 年1 0 月辛亥革命爆发，行政 审判院官制草案未及颁布，行政审判院也尚未成立，清王朝即己宣告 灭亡。 2 1 2 北洋政府时期的“平政院” 1 9 1 2 年1 月，南京国民临时政府( 1 9 1 2 年1 月一1 9 1 2 年q 月) 建 立之初，由宋教仁负责起草了中华民国临时政府组织法草案。该草案 第1 4 条规定：人民得诉讼于司法，求其审判；其对于行政官署违法损害 权利之行为，则诉讼于平政院。该草案在审议过程中被参议院否定，但 草案中建立平政院的设想，为后来的立法所采纳。 北洋政府( 1 9 1 2 年3 月一1 9 2 8 年6 月) 成立之后，于1 9 1 4 年3 月 3 1 日公布了平政院组织令，规定了平政院的组织与职权。该组织令 是中国近代历史上第一部公布实施的行政审判机关组织法。1 9 1 4 年6 月， 平政院依照编制令创设于北京丰盛胡同。 北洋政府于1 9 1 4 年5 月1 日公布的中华民国约法，在政权组织 方面对中华民国f 临时约法变动较大，但仍阻根本法确认平政院制度。 该法第8 条规定：“人民有诉愿于行政官署，及陈述于平政院之权。”1 9 1 4 年5 月以后，北洋政府先后颁行平政院裁决执行条例、平政院处务 规则、诉愿法、行政诉讼法，创建了有关平政院组织与运作的一整 套完备的法律制度。 ( 1 ) 平政院的组织。从外部组织关系看，平政院纵向直接隶属于大 总统，横向与大理院平行。从内部组织结构看，设院长1 人；设评事( 即 行政法官) 1 5 人，分设3 个行政审判庭，每庭5 人；肃政厅设都肃政史 1 人、肃政史1 6 人。皆由大总统任命，向其负责。 ( 2 ) 平政院的行政审判职权与纠弹权。依据北洋政府行政诉讼法 第1 条的规定，平政院的行政审判权及于官署的各种违法处分，包括违 法之命令、决定、行政契约等；对于行政诉讼的受理，兼采直接诉讼主 义和诉愿前置主义。行政诉讼的审理，以评事5 人组成合议庭，且合议 庭中须有一至二人为司法职务出身：案件审理以言词主义为原则，以书 面审理为例外。在案件审理过程中，非经平政院许可，不得撤诉。肃政 厅所属肃政史独立行使职务，其职务主要包括：第一，依行政诉讼法 的规定以原告身份提起行政诉讼；第二，依纠弹法的规定纠举违法 渎职官员，但纠弹处理权最终掌握在大总统手中；第三，监督执行平政 院的裁判文书。 北洋政府的平政院制度有两大弊端：一、平政院为一级一审制，除 中央平政院外，地方并无行政诉讼机关，平政院一旦作出裁决，即为终 审，缺乏上诉救济途径；二、平政院易受行政控制，难以确保独立。平 政院所作出的裁决，必须呈请大总统批令有关官署执行，非一经审判终 结即自动生效。肃政厅纠举的任何官员，只有获得大总统许可，才能启 动弹劾案。 2 1 3 南京国民政府时期的“行政法院” 1 9 2 7 年4 月，南京国民政府成立，中央政府五院中的司法院为最高 司法机关。1 9 2 8 年1 0 月，南京国民政府公布的国民政府组织法第 3 3 条规定：“司法院为国民政府最高司法机关，掌理司法审判、司法行 政、官吏惩戒及行政审判之职权。”明确规定了在司法院中，普通诉讼与 行政诉讼并立的二元司法体制。1 9 3 1 年5 月，南京国民政府公布的训 政时期约法第2 2 条规定：“人民依法律有提起行政诉讼及诉愿之权。” 从人民基本权利的角度，确认了诉愿权和行政诉讼权。及至1 9 3 1 年1 2 月，修正公布的国民政府组织法第3 6 条规定：“司法院设最高法院、 行政法院及公务员惩戒委员会。”为中国立法史上第一次使用行政法院这 一名称，同时表明行政法院应遵循司法独立原则，以摆脱行政机关的控 制。 1 9 3 2 年1 1 月，南京国民政府颁布行政法院组织法和行政诉 讼法，具体规定行政法院的组织和职权。1 9 3 3 年6 月，行政法院正式 开始受理行政诉讼。与北洋政府时期的平政院相比，南京国民政府行政 法院有以下几个方面改进：第一，从性质上看，南京国民政府的行政法 院属于司法机关，隶属于司法院：第二，从机构组织与评事任职资格上 看，行政法院仅行使行政审判权，纠弹官员违法案件则由监察院与司法 院公务员惩戒委员会负责。行政法院院长与评事的任职资格要求更高； 第三，从受案范围和审级制度上看，南京国民政府时期的行政诉讼法 采纳了法国的概括式规定，即凡属行政处分，不论其关于何种事项，均 可提起行政诉讼，并可附带提起损害赔偿之诉。行政法院虽仍实行一审 终审制，但兼采德国! 奥地利制度，规定当事人可以提起再审之诉；第 四，被告行政官署不派诉讼代理人，或不提出答辩书，经行政法院另定 期限，以书面催告，而仍延置不理者，则行政法院得以职权调查事实， 径为判决；第五，关于行政诉讼准用民事诉讼法的规定，使该法更为完 密。 从清末法制改革到南京国民政府时期，设立行政法院成为中国近代 行政诉讼体制的一种选择。原因大致有以下三个方面：第一，中国法制 近代以来即有继受大陆法系法律文化的倾向，而专设行政法院正是大陆 法系通行的做法，制度较为成熟，便于法制后起国家学习；第二，中国 数千年的封建专制历史，造成官本位的社会意识，行政异化现象严重， 必须设立专门机关，对公民受到行政机关侵权情况进行救济；第三，普 通法院的法官缺乏行政方面的专业知识和经验，设立独立的行政法院有 利于对行政诉讼案件进行公正合理的审判。 另一方面，民国时期平政院和行政法院的实际运作中，受理案件数 量寥寥，总体上讲是失败的，其原因主要在于制度本身。首先，一审终 审制的科学性存在很大问题，虽一审制以诉愿前置为前提，但诉愿作为 一种行政机关内部的救济途径，其公正性远不如行政诉讼。虽然南京国 民政府时期增加了再审制度，然而，当事人需要起诉必须经过诉愿、再 诉愿程序，手续过为繁琐；其次，民国时期，平政院与行政法院均仅设 置于首都，不便于人民诉讼；再次，就行政判决的执行来看，南京国民 政府行政法院判决须呈请司法院，再由司法院转呈国民政府训令行政机 关执行。此种执行制度手续烦琐，且最终仍由行政机关执行，必然难以 彻底执行。 2 2 德国行政法院设置的模式 2 2 1 德国行政法院设置 德国行政法院制度的形成晚于法国，到1 8 6 3 年建立了一个独立的行 政法院。德国分为联邦行政法院、高等行政法院和初等行政法院。德国 的司法体系由两大类法院组成，即宪法法院和普通法院。而普通法院又 由一般法院、行政法院、劳动法院、财政法院和社会法院组成。德国的 行政法院属于司法机关。 在德国的不同历史时期存在着不同历史类型的行政，不同历史类型 的行政有着不同的性质、范围和行政方式，因此也就有不同类型的行政 法。在诸多类型的行政与行政法之中，唯一不变的因素就是依法行政。 1 3 世纪之前的德意志，没有国家这一概念，流行的是一种人格行政 的观念，统治者主要借助于个人对其效忠和人身依附关系实现对社会的 控制。 自15 世纪至1 7 、18 世纪，诸侯国林立的德意志开始产生有关警察 与秩序的法律，即警察法，这便是德国行政法的起源，德国也由此进入 了“察国家行政”期。这一时期的行政完全表现为君主专制之下的警察 活动，警察法按照统治者的意志制定，警察可以任意侵犯臣民的权利， 其活动范围不受法律限制。这一时期行政的本质就是德国的领主、王侯 以警察法为实现绝对统治权的工具，对其领土和土地实行绝对的统治， 其特点是范围广泛、管理强度大、不受法律约束。这也充分表明德国行 政法产生之初是维护封建专制统治秩序的人治行政的工具。与此同时， 行政裁决机构开始建立。1 4 9 5 年神圣罗马帝国设立帝国最高法院，15 0 1 年设立帝国枢密院，这两个帝国最高法院具有受理控诉行政机关案件的 管辖权，但其行政裁决权受到地方统治者特权的严格限制。在地方设有 由地方行政当局的行政官员组成的行政专门小组，行政专门小组被授权 行使行政裁决权，其主要功能是监督行政机关的行政，而不是为受到非 法行政行为侵害的私人提供法律救济，因此，地方上实际不存在管辖行 政诉讼案件的司法机构。f 2 1 1 9 世纪初期，法国大革命以来的自由主义思想深刻影响了德国的中 产阶级，他们极力反对德意志君主专制统治，要求国家必须服从法律， 政府行为必须具有可预测性，为此需要建立一个三权分立、人民参与立 法活动、- 确认并保证公民基本权利自由的宪政国【3 】。德国经过1 8 4 8 年资 产阶级革命建立了君主立宪制，以法治原则为基础的宪政国产生。在随 后半个世纪的制宪与立法过程中，依法行政原则初步确立。这一时期， 行政机关与公民之间在许多领域的关系均受到法律的制约，行政机关的 行为必须依法进行。在维护法律与社会秩序方面，依法行政的原则是由 l8 8 2 年普鲁士最高行政法院在“克劳茨伯格判决” ( k r e u z b e r g ) 确立 2 德国行政法一一于安 3 法国行政法一一王名扬 的。这一判决之后的数十年中，普鲁士最高行政法院根据普鲁士普通 法的规定逐渐形成了一套完备的警察法体系，这对德意志其他各邦和 地区相关法律和行政法的形成具有深刻影响。这一时期，德国也进入了 “自由法治国行政”时期，国家根据“没有法律的授权国家不得对经济 社会和公民的自由进行干预”，采取不干预原则，对国内经济和社会生活 的干预减少到了国家职能最低或最基本的程度，仅保留维护公共安全与 基本秩序、消除社会危险的职能。经济和社会生活则按照自由竞争的原 则，靠自发的调节机制来决定发展方向和过程，实行自由放任。在德国 行政法的沿革过程中，在法治国家原则的基础上，德国行政法院系统也 逐渐形成。l8 0 8 年，普鲁士将行政专门小组的行政裁决权转移给普通民 事法院，这导致了行政纠纷的裁决机关与行政机关正式分离。18 4 9 年， 法兰克福宪法草案明确规定停止行政机关对行政纠纷案件的行政裁判 权，所有行政诉讼案件均由法院裁判。这意味着为了防止行政机关自身 对其行政行为监督的不公正，从体制上制约行政机关依法行政，司法机 关必须依法监控，这为司法机关对行政权力的行使实行司法控制奠定了 基础。虽然法兰克福宪法最终未能生效，但它所确立的体制为某些州所 接受。l8 6 3 年，巴登邦建立了一个独立的高等行政法院，这是德国第一 个独立的高等行政法院。18 7 2 年至18 7 5 年，普鲁士创立了一个独立的 行政法院体系，其设置的县委员会为初等行政法院、地区委员会为中等 行政法院、普鲁士高等行政法院为最高行政法院。初等和中等行政法院 只具有行政法院的性质，还尚未与行政机关相分离，不具有司法机关的 完全独立性；高等行政法院具有完全的独立性，是与行政机关完全分离 的独立的司法机关。普鲁士的这种行政法院体系对德国各个邦相际建立 和完善初等和中等行政法院体系具有示范和先导作用，从18 7 4 年至1 9 2 4 年，在德国领域内相继建立起二级或三级独立的行政法院体系。这一时 期，联邦在设立统一的行政法院方面没有取得进展，只是设立了一些专 门行政法庭。1 9 1 9 年魏玛宪法是德国设立联邦行政法院的第一个宪 法性依据，该法规定联邦及各州应依据法律成立行政法院，这对德国行 政法院制度的建立和完善起了直接的推动作用。但在魏玛共和国时期， 统一的中央行政法院并未成立。在纳粹统治时期，1 9 3 4 年颁稀司法引 导法，规定设立帝国行政法院，并将普鲁士高等行政法院并入帝国行政 法院。1 9 3 9 年希特勒颁布行政简化令，解散了各州的一、二审诉讼机关， 9 多数州的高等行政法院也陷入停顿。19 4 1 年5 月在1 9 3 4 年帝刚行政法 院的基础上，在柏林设立了帝国行政法院。到1 9 4 1 年8 月德国备邦已经 建立起的高等行政法院均被撤销。当然，这一时期的帝国行政法院也不 可能在保障公民权利、追究行政违法等方面发挥实际作用。因此可以看 出，1 9 世纪至2 0 世纪初的德国，在法治国家原则的指导下实现了从人 治到法治的过渡和质变，建立了并逐渐完备了行政复议和行政诉讼制度 特别是行政法院体制，这就为德国依法行政提供了一个基本条件。 以上两个时期德国行政法和依法行政的发展，离不开对行政法学家 和行政法学理论的依赖。德国的行政法学家和行政法学理沧推动着行政 法和依法行政的发展，这一点与其他国家相反。 二战后，德国进入“社会法治国行政”时期。现代德国所 肖的社会 法治国有两个方面的意义：1 、国家可以拥有广泛的社会管理职能；2 、 国家的社会管理职能必须受到法律的约束。因此，国家职能的扩张和行 使必须受制于法律，是社会法治国行政区别于自由法治国行政的特征。 自由竞争在德国导致的社会矛盾和冲突在客观上需要一个超脱于自由竞 争主体并能够扼制自由竞争恶果的协调者，基本社会公正的维持需要 个公正的社会产品分配者，经济的发展需要一个执行共同社会事务的组 织者，基于此，国家的职能必须扩张，国家不仅要负责照顾私人的社会 安全，而且还必须担负起组织社会生存和发展的一系列职责，即担负起 以“生存照顾”为社会基础的j 给付行政”职能。为了实现给付行政职 能，在国家职能扩张的同时，必须保障公民的权益，因此国家职能的行 使受制于法律成为必需。为此，德国逐步承认了“主体公法权利”概念、 否认了“特别权力关系”理论，并通过大量的行政立法将法律对公民基 本权利的保护达到了完全普遍化。这一时期德国制定了大量的行政实体 法，并重视和不断完善经济行政法的立法。同时，行政程序与行政诉讼 方面的立法及制度的完善推动了德国行政法的发展和依法行政原则的实 现，1 9 7 6 年德国颁布了融程序法与实体法为一体的联邦行政程序法， 该法的颁布标志着德国行政法进入了成熟阶段。随着德国行政立法的发 展和完善，行政诉讼制度也同步发展着。二战后，在联邦德国( 原西德) 领域内，于1 9 4 6 年6 月正式恢复了原有的行政法院体系，并且对原有体 系作了相应调整。1 9 4 9 年波恩基本法规定设立联邦行政法院，并且 规定行政法院属于司法体系。1 9 5 2 年德国正式建立联邦行政法院。19 6 0 年颁布行政法院法，该法的颁布使联邦及各州均以其为根据，统一建 立行政诉讼制度和行政法院体系。德国行政法院实行三级三审制，即州 内设置行政法院和高等行政法院、联邦设置联邦最高行政法院。行政法 院完全脱离行政机构，是一种独立的司法机构，执行行政司法职能，实 行法官独立和行政司法监督，设置具有特色的公益代表人制度。 当代，德国行政法和行政诉讼制度有了新的发展，表现在：1 、注重 行政效率和服务行政；2 、加强行政立法基本上形成了覆盖现代行政活动 和行政管理方面各个领域的一般行政法体系，这是任何其他大陆法体系 国家所不能比拟的；3 、经济行政法不断发展，呈现出分权性、地域性、 民营性、弱规制性、手段多样性的趋势；4 、改革行政组织，扩大了政府 及职能部门的社会经济职能，强化了政府对社会经济的干预：5 、改革行 政手段，提高了行政活动的效率性、透明性、现代化；6 、改革公务员法， 实行了公务员人事管理的柔软性、灵活性；7 、强化司法救济制度，一方 面是严格依据联邦基本法的相关规定和相应的法律法规规定并且经常直 接地适用基本法的相应条款对行政行为进行审查，另一方面是不断拓宽 行政司法救济的范围；8 、改革行政审判程序和行政法院管辖范围，确立 行政机关的优先评价权；9 、统一行政诉讼。 2 2 2 德国行政法院遵循原则 上述德国行政和行政法与依法行政从近代到现代的发展历程表明， 德国作为典型的大陆法系国家，虽然在法律体系方面与其他大陆法系国 家具有共性，但是在行政法及其依法行政理论方面却具有自己的特性。 即公法行政与私法行政二元化、在三权分立原则下行政权优位、行政程 序法与部分实体法融合、行政成文法多于判例法、行政强制与行政处分 制度健全、行政法院非行政化。德国行政法的特点既是德国法治行政的 结果也体现了德国行政法的基本原则。在德国，行政行为违反形式与程 序、无权限、超越管辖权、具有实体瑕疵等都会受到行政法院的合宪性 与合法性审查。这就决定了在德国行政机关必须根据依法行政原则、比 例原则行为。 l 、依法行政原则。 依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束，同时处于行政法院 的控制之下，行政法院应当在其管辖范围内审查行政机关遵守法律的情 况。依法行政原则包括两项内容： ( 1 ) 法律优先原则。 法律优先原则是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反 法律的措施。该原则无限制和无条件的适用于一切行政活动。 ( 2 ) 法律保留原则。 法律保留原则是指行政机关只有得到法律的授权才能活动。该原则 积极地要求行政活动具有法律依据，这与法律优先原则消极地要求行政 不得违反现行法律不同。该原则不是适用于所有行政领域，目前其适用 领域为：干预行政、给付行政、特别权力关系。 2 、比例原则。 比例原则由三个子原则构成： ( 1 ) 行政措施对目的适应性原则。 即所采取的国家措施( 普遍的或个案的) 适应于它所追求的或法律 所规定的目的，不得偏离。 ( 2 ) 最小干预可能的必要性原则。 如果以国家措施干预公民权利自由为实现公共利益所不可缺少，那 么这种干预应当是最低限度的。公共权力对公民一般自由权利的干预， 只应当发生于维护公共利益所必需的程度上。出于基本权利的性质，个 人对公共权力不必要的干预可以提出异议进行抵抗。 ( 3 ) 一禁。止过分的适当性原则。 即狭义的比例原则，其基本意思是干预自由的国家措施对当事人来 说是不过分的，对国家所追求的目标来说是适当的。 因此，e b 例原则适用于国家活动中目的与实现目的的手段之间的关 系、公民的自由权利与公共利益需要的关系。 2 2 3 对我国构建专门行政法院制度的影响 德国的行政法院属于普通法院体系，在德国“普通法院”是相对于 “宪法法院”而言的，普通法院系统包括一般法院、行政法院、劳动法 院、财政法院和社会法院5 类，行政法院独立于一般法院( 刑事、民事 法院) ，德国行政法院在性质上属于司法机关。德国行政法院的组织系统 分为三级：初等行政法院、高等行政法院和联邦行政法院。 由于我国设立行政法院的宗旨在于以司法权制约行政权，德国的特 殊法院性质的行政法院值得我们借鉴，我国的行政法院在性质上应当属 于司法机关。行政法院行使行政审判权，原来由人民法院行使的行政审 判职能全部转由行政法院行、使：行政法院的任务是审理和判决行政案件， 原来排除在行政诉讼受案范围以外的内部行政行为、抽象行政行为，只 要有以司法权加以制约的必要，行政法院均有管辖权。 第三章中国行政审判制度存在的实际问题 行政法的现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是 人治型的价值一一规范体系向法治型的价值一一规范体系的变革过程。 行政人治与行政法治这对变项涵盖了传统行政法与现代行政法之间分野 的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。在这 里，价值表征着观念性因素，规范表征着制度性因素。在这转变过程 中，理论的和现实的逻辑告诉我们，必然不可避免地呈现出两种不同的 价值一一规范体系相互撞击、冲突的时代现象，而这一撞击和冲突，则 意味着转化、成长。在这种转换的历史过程中，经常会出现二元结构的 现象进而形成一种独特的法律价值取向。也就是说，在行政法的现代化 过渡阶段，乃是行政人治秩序与行政法治秩序二元并存的时期。在这样 一个二元结构的法律状态下，往往会出现“法律失控”现象。因为旧的 行政人治秩序己被解构，而新的行政法治秩序还没有完善，这样就产生 了“法律真空”地带。我们的问题在于：这种二元结构的法律状态不应 当长时间地持续下去，而应当促成从行政人治统治体系向行政法治统治 体系的尽快转化，尽可能地避免或减少二元结构给社会稳定及行政法发 展带来的负面作用。我们认为，行政法的现代化主要是行政法制度的构 建。在制度层面上，当前我国行政法治在体制上所遭遇到的障碍主要有： 3 1党政关系未理顺对行政法治的障碍。 党政关系是指执政党与行政的关系。在社会主义制度下，执政党与 行政的关系是政治体制中各种关系形式的焦点。对这一问题马克思主义 经典作家早就作过论述，列宁就认为在社会主义制度下党政应当分而活 动，不能以党代政，更不能以党代法。列宁有个著名论断，就是党领导 人民夺取政权，在政权夺取以后就应当还权于民。在当前我国，一些地 方党政合一，党的机构和行政机构合而为一，遇到重大问题由党政联合 决定，不论这种结果是否正确，从形式上讲就是不符合行政法治原则。 因此，为尽早构建行政法治秩序，党政分离是一个必要的前提条件“3 。 江泽民在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告 1 4 3 2 市场经济下的法律关系调整相对滞后。 转型期社会大变革，从计划经济到市场经济，发展到今天，从我国 的市场经济到各个方面都要尽快适应w t o 的需要，经济关系重新调整， 不仅变化快，而且变动大，一方面使市场经济秩序一度混乱，另一方面 也使行政机关不能给自己准确定位；改变原经济主体问的关系及实现政 府职能的转变要求法律关系调整与之适应，但从目前来看相对滞后。行 政审判作为解决行政争议的机制与手段，很长一段时间不为人们所熟悉 与认可，旧机制与手段的干扰严重，政策调整与法律调整并存，破坏了 行政审判环境，特别是传统观念在很大程度上制约了行政审判的开展。 合议制度形式化，从立案到裁判，均由承办人一人操作，合议制度作用 得不到有效发挥。 3 3 审判组织行政化。 在审判实践中，合议庭的裁判意见，往往要经庭长、分管院长甚至 审判委员会层层批准，形成了审判工作层层负责的不正常的审判体制。 这种行政化审判模式违背了行政诉讼法关于人民法院审理行政案件 依法实行合议制度的规定，在弱化了合议庭职能的同时，也在人们当中 形成了一种错误观念，认为案件的审理结果寄取决于庭长、院长等领导 身上，“有事找领导”，而不考虑法律如何规定，就是这一观念的典型 表现。这种组织模式不但破坏了合议制度，也是对司法独立原则的否定。 3 4 预备庭制度形同虚设。 最高人民法院人民法院第一审行政案件开庭审判规程( 试行) ( 征求意见稿) 第2 5 条第1 款规定：“根据审理案件的需要，合议庭可 以决定召开预备庭。”预备庭制度的实行对于法官在行政案件开庭之前 掌握案件的争议焦点，有效指挥庭审，提高庭审的效率具有重要意义。 但在实际工作中，许多法官早已习惯了“一步到庭”式的审判方式，只 在庭审前简单确定个审查重点，一切难点与疑点均在庭审过程中发现 并解决，一旦发生异常情况便难以掌握，甚而使整个庭审 失去重心与方向。 第四章、我国构建专门行政法院的可行- 眭、必要性分析 设立行政法院也是履行w t o 规定义务的重要组织保证。加入w t o 将促进我国行政机关行政行为的规范化、公开化，并且将有效地提高行 政效率。同时也对司法审查提出了新的要求。一个公正高效的行政法院 是规范政府行为，保证贸易自由、经济自主、改善投资环境的重要组织 保证。 4 1我国构建专门行政法院的可行性分析 4 1 1 建立行政法院是解决现行行政审判体制专业性不足的 要求 我国目前是在普通法院内部设行政审判庭专门审理行政案件的体 制。从整体看，与英美国家体制仿佛，与日本最为类似，但没有专门的 行政裁判机构适用准司法程序做出行政决定或者裁决行政争议的程序， 行政复议更多体现的是一种行政性的层级监督，行政争议在形式上得不 到较有效而公正的解决。从行政庭的设置上分析，似乎是借鉴法德的行 政法院体制以专门法庭的组织形式解决行政争议，但由于没有特别规定 行政法官的知识构成，且在现行法官管理体制下不同专业审判庭法官之 问的流动非常容易，专业性并不凸显，在制度上似乎也无意加以保障， 不尽适应行政审判的专业性需要。 定以上行政法院体制和在行政裁判基础上的普通法院体制穷尽了解 决行政争议的基本模式，改进我国行政审判体制的功能可有以下选择： 或者在坚持由普通法院行政审判庭审理行政案件的基础上，设立类似于 英美的行政裁判机构或专门性法院作为初审机构解决行政争议中的专业 性问题、裁量权的运用及行政政策的统一，对其裁决不服可向普通法院 行政庭上诉：或者在普通法院之外设立行政法院系统，并对其法官的知 识构成提出特别要求，从而能够胜任行政争议专门性问题的解决。 选择前一方案，首先需要对行政复议体制进行根本性的变革，更多 地设立类似商标评审委员会、专利复审委员会的行政裁判机构，并进一 步完善其人员组成与裁判程序：同时，在行政程序法的目标模式选择上， 应当更多地注重权利保护，加强审判式听证程序在一般行政程序中的应 用，减轻法院审查行政行为的难度与压力。这一方案除需要设置行政裁 判机构、增加大量裁判人员而增加巨大成本外，可能导致的更严重的弊 端是在行政权本来就相当强大的我国，行政部门的权力更加膨胀。从长 远看并结合历史经验分析，行政权过分强大并不是法治国家的福音，更 不利于法治国家的建设。 如果行政审判由另行设置的行政法院负责，在技术上可以突出行政 审判的特殊性，对行政法官提出明确的专业标准，更有效地实现对行政 法官的选任和管理，以适应解决行政争议的专业性需要，这是设立行政 法院的最大优点。 在德国，在行政法院的初创阶段，一些具有高级行政职务资格的公 务员能够被任命为行政法官，尽管现在具有行政管理经验、从事过行政 工作不再是被任命为行政法官的前提条件，但人们也一致认为，行政管 理经验对于行政法官来说具有重大意义。在各级法院中很多在行政机关 或部门中有长期工作经历的人被任命为法官。另外年轻的行政法官在其 3 年试用期内均有在行政机关实习几个月的机会。有些地方甚至规定， 不经过一段这样的实习期，不可能被任命为终身法官。可见，行政争议 的专业性对法官的知识构成有重大影响。 在比较法的意义上，法国和德国行政法院法官的来源与英美普通法 院法官的来源极为相似，且发挥了类似的制度功能。英美国家普通法院 法官来源于执业在一定年限以上的律师，这保证了法官对法律的熟稔和 对实务中的问题较深刻的理解，而且也使得法官与律师作为职业共同体 对法律有共同的理解与体验。法国和德国行政法院法官具有行政经验， 了解行政活动中的实际问题，有助于其判决符合实际行政需要。二者共 同体现了对不同问题专业性的合理考虑和满足。法德对行政审判的这种 认识和制度安排在英美国家以不同的形式表现出来，行政裁判机构的行 政法官承担审查技术性问题，普通法院法官负责审查法律问题。 针对我国行政审判专业性的缺失，通过特别的行政法院体制实现对 行政法官法律专业知识和实际行政经验的要求和培养，有利于造就高素 质的行政审判人员，促进行政诉讼的发展。行政法官除必须通过国家统 一司法考试具有从事司法职业的一般资格外，还应有一定的专门行政知 识或实际行政经验。应当在法官遴选、培训时着重突出后一要求。 这样的要求在现行行政审判体制下也是迫切而合理的，问题是现行 体制无法达成这样的目的。 4 1 2 设立行政法院更是克服行政诉讼遭遇的体制障碍的需 文 独立而有权威的司法机关是行政诉讼得以有效运行的必要条件，然 而，我国因种种因素的制约这一条件是不甚充分的。 政府“法外行政”的传统意识深刻影响它对法治的接受能力、限度、 速度，新中国建立的行政主导型的国家、社会体制强化了政府的权力， 司法因诸多政治、历史因素的制约并没有取得和形成在现代国家所应有 的独立性和尊荣地位，反而被融入行政体系之中，导致其依附性，更遑 论权威性。 在行政诉讼实践中，行政机关作为行政争议的当事人，因切身利益 所在较之其他诉讼对法院的干预有更强的驱动力，而由于行政部门在地 方党政权力机构中的强势地位，司法体制的地方化实际上主要表现为地 方政府部门对法院人事、财政的控制以及由此而来的对法院独立审判的 实际干涉。( 注：基于党管干部的原则，在法院组成人员由人大选举或任 命前，需由本级党委讨论同意，上述人员的免职亦由本级党委或组织部 门向人大提出。而由于政府领导人员通常在同级党委中占多数，地方政 府实际上严