（民商法学专业论文）转型时期中国行业协会立法若干问题探讨.pdf

内容摘要 内容摘要 行业协会是为了达到行业的共同利益目标组织起来的一种社团组织。目前， 我国正处于社会转型时期，研究行业协会的立法理论和实践问题具有重要的现实 意义。 本文着重从立法的角度对行业协会进行了研究，分三个部分进行论述。 第一部分，论述行业协会的定义和性质。该部分首先列举了国内外对行业协 会所下的有代表性的定义，然后阐述了作者对行业协会的理解，又以此为基础对 相类似的几个概念进行了比较，从而为本文其他两部分内容的探讨提供统一语 境。最后，对行业协会的性质进行了归纳。 第二部分，探讨行业协会的准入制度。该部分分析了现行立法在行业协会准 入方面存在的不足，提出立法应当在程序上取消行业协会设立必须挂靠业务主管 单位并经业务主管单位同意的规定，借鉴其他国家的通行做法，实行备案登记制 度。同时，在准入的实体条件方面进行立法完善，以符合行业协会的性质和发展 要求。 第三部分，对行业协会的功能建设进行探讨。这是本文的重点。该部分首先 评析了行业协会功能制度建设和实践两个层面的情况，认为我国现有的行业协会 功能定位不科学、功能发育不全、功能法律化程度不高；其次从法律角度将行业 协会的功能区分为自有功能和协助政府管理的功能两个部分进行探讨；最后就加 强行业协会功能建设的法律路径进行了讨论，提出要明确行业协会与政府的关 系、完善行业协会的法人治理结构、赋予行业协会诉讼主体资格。 关键词：行业协会；立法建议；功能建设 a b s t r a c t a b s t r a c t t r a d ea s s o c i a t i o ni sa l lo r g a n i z a t i o nw h i c hu n i t e st o g e t h e rt oa c h i e v et h e c o m m o ng o a lo fi n t e r e s ti na l li n d u s t r y n o w a d a yc h i n ai si n t h ep e r i o do f t r a n s f o r m a t i o n , s oi th a sg r e a tm e a n i n gt os t u d yo nt h el e g i s l a t i o nt h e o r ya n dp r a c t i c e s o ft r a d ea s s o c i a t i o n t h i st h e s i sd i s c u s s e st h et r a d ea s s o c i a t i o nm a i n l yf r o mt h ep o i n to fl e ：g i s l a t i o n a n dt h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s c h a p t e r1 i sa b o u tt h ed e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r so ft r a d ea s s o c i a t i o n i tf i r s t l y e n u m e r a t e st h em a i nd e f i n i t i o n so ft r a d ea s s o c i a t i o nw h i c hi st y p i c a li nc h i n aa n d o v e r s e a s ，t h e np o i n t so u tt h ea u t h o r su n d e r s t a n d i n go fi t a f t e rt h a tt h et h e s i sm a k e sa c o m p a r a t i v es t u d ya m o n gaf e ws i m i l a rd e f i n i t i o n s ，b a s e do nt h er e s u l ti ts e t so u ta u n i f o r md e f i n i t i o na b o u tt r a d ea s s o c i a t i o nf o rt h ef l l r t h e rr e s e a r c h f i n a l l yi tc o n c l u d e s t h ec h a r a c t e r so ft r a d ea s s o c i a t i o n c h a p t e r2i sa b o u tt h ee n t r ys y s t e mo ft r a d ea s s o c i a t i o n i tf i r s t l ya n a l y s e st h e s h o r t c o m i n g so ft h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o no ni t , t h e nb r i n g sf o r w a r dt h ep r o c e d u r a l p r o v i s i o nt h a tr e q u i r e st h ec o n s e n to fc o m p e t e n ta u t h o r i t i e si naf i e l da n dp e r t a i n i n gt o o n eo fs u c hc o m p e t e n ta u t h o r i t i e st os e tu pat r a d ea s s o c i a t i o ns h o u l db ea b o l i s h e d a n dc a r r y i n go u tt h er e g i s t e rs y s t e ml e a r n i n gf r o mo t h e rc o u n t r i e s a tt h es a m et i m e ， 勰t ot h es u b s t a n t i a ls t a n d a r d s ，s o m ep r o g r e s s e ss h o u l db em a d eb yc h a n g eo f l e g i s l a t i o nt oa c c o r dw i t ht h ec h a r a c t e r so ft r a d ea s s o c i a t i o na n dt om e e tt h ed e m a n d o ft h ed e v e l o p m e n to fi t c h a p t e r3i sa b o u tt h ef u n c t i o nc o n s t r u c t i o no ft r a d ea s s o c i a t i o nw h i c hi st h e p i v o to ft h i sp a p e r i tf i r s t l ya n a l y s e st h et w os i d e so ff u n c t i o nc o n s t r u c t i o no ft r a d e a s s o c i a t i o n ：s y s t e ma n dp r a c t i c e ，a n dp o i n t so u tt h a tt h ee x i s t i n gt r a d ea s s o c i a t i o n si n c h i n ah a v en o tp r o p e ro r i e n t a t i o no fi t sf u n c t i o n ，a n dt h e i rf u n c t i o nh a sn o tb e e n d e v e l o p e dw e l l ，e s p e c i a l l yi nt h es e n s eo fl e g i s l a t i o n t h e ni td i s c u s s e sf u n c t i o no f t r a d ea s s o c i a t i o nf r o mt w op a r t s ：t h ef i r s ti sa b o u ti t s e l f , t h es e c o n di sa b o u th o wt o a s s i s tw i t ht h eg o v e r n m e n t f i n a l l yi tp o i n t so u tt h el e g a lw a y st oe n h a n c et h ef u n c t i o n c o n s t r u c t i o no ft r a d ea s s o c i a t i o n ：d i v i d i n gl i n eb e t w e e nt h et r a d ea s s o c i a t i o na n d g o v e r n m e n t ，c o n s u m m a t i n gt h eg o v e r n a n c es t r u c t u r eo ft h et r a d ea s s o c i a t i o na n d 转型时期中国行业协会立法若干问题探讨 g i v i n gt h et r a d ea s s o c i a t i o nt h er i g h tt os u e k e yw o r d s ：t r a d ea s s o c i a t i o n ；l e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n ；f u n c t i o nc o n s t r u c t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：翊唱 砷年f 。月罗。日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( i f f 在以上相应括号内打“ ) 作者签名： 声参彦岛 导师签名乡咕剜 i1j1 日期：砷年| p 月，。e 1 日期：歹叼年f 钥妒日 fv 引言 一、论文研究背景 引言 行业协会，英文为t r a d ep r o m o t i o na s s o c i a t i o n ，或t r a d ea s s o c i a t i o n 、 b u s i n e s sa s s o c i a t i o n 、e m p l o y e ra s s o c i a t i o n ，是一种旨在促进行业发展、规范行业 秩序的社会经济组织形式，在世界各国经济和社会发展中发挥着重要作用。我国 的行业协会是随着社会主义市场经济体制的建立和政府机构改革的推进逐步发 展起来的，但其在发展过程中存在着致命弱点，由于缺乏全面、整体性的立法定 位，行业协会面临合法性危机。 一是欠缺宪法的明确规定。中华人民共和国宪法第3 5 条规定“中华人民 共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。本条“社”字合理 又正确的理解应当包括行业协会。因而，理论和实践层面均认为本条结社自由的 宪法规定是行业协会合法性的最重要依据。但实际上该宪法条文本身规定的权利 主体仅是公民，而行业协会的会员有个人会员和单位会员，因此作为行业协会发 起人和发挥中坚作用的单位会员的结社权在宪法中并没有直接规定，从而使行业 协会的存在和发展缺乏宪法的支撑。 二是立法层次低。我国到目前为止没有出台法律层次的有关行业协会的专门 法律规范。我国行业协会存在和发展尽管已经二十多年了，但除了在个别法律中 对个别行业的行业协会有附属性规定外，o 在法律层次一直没有一部法律对行业 协会的性质、地位、功能等进行全面的定位。目前我国行业协会的法律体系是通 过社团管理制度加业务主管单位的规章来实现的，显得比较零乱，对行业协会的 民事关系调整较为薄弱。1 9 9 8 年国务院颁布的社会团体登记管理条例以及 1 9 8 9 年国务院颁发的外国商会管理暂行规定是目前行业协会存在和开展活 动的最主要依据。但社会团体登记管理条例等程序性法规仅对行业协会的登 记、管辖、监督管理等内容作出规定，对行业协会本身的法律地位、组织机构、 运行机制等实体内容的规范处于缺失状态，而且社会团体登记管理条例将行 中华人民共和国证券法笫九章对证券业协会作了相应规范 贾两津，沈恒超，胡文安等转型时期的行业协会一角色、功能与管理体制【m 】北京：社会科学文献出版 社。2 0 0 4 18 8 转型时期中国行业协会立法若干问题探讨 业协会与其他社会团体混同管理，这种从一般普遍性规律出发制定的规定，很难 具有针对性，甚至有些规定不符合行业协会的性质，必将阻碍行业协会的健康发 展，如不得设立地域性分支机构的规定。此外，国务院一些部委也出台了有关行 业协会的决定，规范着行业协会的合法性。如1 9 9 7 年国家经贸委发布了关于 选择若干城市进行行业协会试点的方案，1 9 9 9 年国家经贸委发布了关于加快 培育和发展工商领域协会的若干意见( 试行) ，2 0 0 2 年国家经贸委又发布了关 于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知，2 0 0 5 年中国银行监督管理委 员会颁布了银行业协会工作指引，2 0 0 7 年国务院办公厅下发关于加快推进 行业协会商会改革和发展的若干意见。但这些规定基本不是有关行业协会权利 义务的实体规范，而是意见性和指导性的规定，过于原则，操作性不强，因而不 能从根本上解决问题。在国家法律法规建设严重滞后的情况下，为推动本地行业 协会发展，根据本行政区域的具体情况和实际需要，各省市陆续出台了一些地方 性政策法规。如1 9 9 9 年，温州市出台了温州市行业协会管理办法，深圳市出 台了深圳经济特区行业协会条例；2 0 0 2 年，上海市制定颁布了上海市行业协 会暂行办法；2 0 0 5 年，宁波市出台了宁波市促进行业协会发展规定，天津市 出台了天津市行业协会管理办法，嘉兴市出台了嘉兴市促进行业协会发展 办法，广东省出台了广东省行业协会条例，湖南省出台了湖南省行业协会 管理办法；2 0 0 6 年，杭州市出台了杭州市行业协会管理办法，南京市出台了 南京市行业协会管理办法。地方性政策法规填补了制度空白，起到了一定积 极作用，但受立法层次和适用范围限制，作用有限。 三是立法指导思想存在偏差。尽管有关行业协会的制度建设逐渐出现了鼓励 行业协会发展，保护市场主体结社权等观念，但目前我国有关行业协会的规范大 多强调国家本位和政府管制，并以此作为制度建设出发点和归宿的情况比较普 遍，以致于现行制度规则多侧重于加强政府对行业协会的管理，而对行业协会的 扶持和权利保障缺乏足够关注。 四是程序法和实体法规范失衡。实体法是指所规定的主要是法律关系的主体 权利和义务或者职责和职权的法律。程序法是指所规定的主要是保证法律关系主 2 引言 体的权利和义务得以实施的程序或方式的法律。般而言，对于市场主体的立 法应首先有个位阶较高的法律法规对其实体权利地位等进行确认，再有一个程 序性的登记管理条例作为配套。 如前所述，我国没有行业协会的专门实体规范， 只有行业协会登记管理的程序性规定。各省市制定的政策法规以社会团体登记 管理条例为依据，也没能摆脱重程序轻实体的缺陷，从而导致实际上我国从中 央到地方均用行业协会管理体制上的行政合法性来代替行业协会的法律合法性。 我国正处于社会转型时期， 从法律上明确行业协会的性质和地位，用立法 规范行业协会的运作，使其健康发展，更具有特殊意义。尽管近几年来我国行业 协会立法工作受到重视，在一定程度上鼓励和促进了行业协会发展，但总体而言， 仍严重滞后于行业协会发展的客观需要。因此，本文作者认为我国应当推行依法 治会的策略，在现有法律法规的基础上制定一部基本法一行业协会法，以法 律管理代替目前的行政管理，促使行业协会走上规范化、法治化轨道，从根本上 解决行业协会的合法性问题，为行业协会的转型提供制度保障。该法应当对行业 协会的性质、地位、职能、设立条件、运行机制、管理体制、政府扶持、法律责 任等内容作出明确规定。借鉴其他国家的立法经验，结合我国现阶段的实际情况， 针对行业协会存在和发展中出现的问题，立法应着重理清行业协会的定义、性质、 设立、功能等几个方面的问题。 二、研究现状综述 当前我国有多个学术领域的学者从不同的角度对行业协会进行了研究。 在经济学领域；余晖从制度经济学的视角对行业协会社会合法性和法律合法 性进行研究，通过个案的研究分析转型时期我国行业协会的发展不足及原因，同 时对我国行业管理新模式的选择进行了研究。 在公共管理学领域，贾西津、沈恒超、胡文安等著的转型时期行业协会 角色、功能与管理体制将行业协会在社会机构中的定位与其功能分析结合起来， 认为，我国行业协会有“自上而下”、“市场内生”和“中间模式”三种情况，从而形 沈宗灵法理学【m 】北京：北京大学 版社，2 0 0 1 2 7 1 范湘凌，蒋尉论行业协会的立法完善明广西政法管理干部学院学报，2 0 0 7 ，( 2 ) ：6 9 当代中国的社会转型可以简约地表述为：经济领域的市场化，政治领域的法治化，文化领域的多元化 详见李琦转型中国的修宪困境与政治正当性明法商研究，2 0 0 6 ，( 4 ) ：3 3 详见余咩等行业协会及其在中国的发展：理论与案例【m 】北京：经济管理出版社，2 0 0 2 3 转型时期中国行业协会立法若干问题探讨 成了行业协会的不同功能定位，并通过分析行业协会的管理体制创新提出了行业 协会的发展方向和管理体制改革之路。 在法学领域，鲁篱博士在行业协会自治权研究一书中认为自治是行业协 会最本质的特征，并对行业协会经济自治所涉及的问题进行探讨，就我国行业协 会自治的现状进行分析、解释，并提出对策。金晓晨著的商会与行业协会法 律制度研究从中国商会与行业协会的发展现状入手，分析目前商会与行业协会 发展进程中存在的突出问题及造成这些问题的原因，通过对其他国家商会与行业 协会的法律制度及实践进行比较研究，结合政府职能转变，论述在立法上构建中国 的商会与行业协会法律制度。 综观中国关于行业协会的理论研究，有以下几个特点：一是重调查、重实证。 不少学者对行业协会进行了认真深入的调研，在此基础上分析和思考行业协会生 存和发展的出路问题。二是重视制度因素的研究。现有的研究成果对行业协会生 存和发展的制度因素比较关注，但对行业协会内部制度的建设比较少提及。三是 对行业协会立法角度的研究比较宏观。不少学者通过对行业协会立法的比较考察 后，对我国行业协会立法宏观架构进行研究。四是对行业协会的法律地位比较关 注，对行业协会功能研究比较少。 三、论文研究方法和主要内容 本文采用实证的和比较的研究方法，探讨中国转型时期背景下行业协会立法 问题。论文分为三部分。第一部分，论述行业协会的定义和性质。该部分首先列 举了国内外对行业协会所下的有代表性的定义，然后阐述了作者对行业协会的理 解，又以此为基础对相类似的几个概念进行了比较，从而为本文其他两部分内容 的探讨提供统一语境。最后，对行业协会的性质进行了归纳。第二部分，探讨行 业协会的准入制度。该部分分析了现行立法在行业协会准入方面存在的不足，提 出立法应当在程序上取消行业协会设立必须挂靠业务主管单位并经业务主管单 位同意的规定，借鉴其他国家的通行做法，实行备案登记制度。同时，在准入的 实体条件方面进行立法完善，以符合行业协会的性质和发展要求。第三部分，对 详见贾西津，沈恒超，胡文安等转型时期的行业协会一角色、功能与管理体制 u 1 北京：社会科学文献出版 社，2 0 0 4 详见鲁篱行业协会经济自治权研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 详见金晓晨商会与行业协会法律制度研究【m 】北京：气象出版社，2 0 0 3 4 引言 行业协会的功能建设进行探讨。这是本文的重点。该部分首先评析了行业协会功 能制度建设和实践两个层面的情况，认为我国现有的行业协会功能定位不科学、 功能发育不全、功能法律化程度不高：其次从法律角度将行业协会的功能区分为 自有功能和协助政府管理的功能两个部分进行探讨；最后就加强行业协会功能建 设的法律路径进行了讨论，提出要明确行业协会与政府的关系、完善行业协会的 法人治理结构、赋予行业协会诉讼主体资格。 5 转型时期中国行业协会立法若干问题探讨 第一章行业协会的定义和性质探讨 第一节行业协会的定义界定 一、国外对行业协会的理解 各国对行业协会的定义不尽相同。日本经济界认为：行业协会是指事业者以 促进共同利益为目标而自愿组织起来的同行或商人的团体；美国经济学百科 全书给出的定义是，行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或 商人的团体，而美国2 0 0 2 年版的美国协会百科全书将行业协会定义为：一 些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体”；英国关于行业协会的 权威性定义是：独立的经营单位组成、保护和增进全体成员既定利益的非营利性 组织。 德国行业协会的定义是：行业协会是企业自由参加的注册团体，代表各 个不同产业的利益。 二、我国对行业协会的界定 我国对行业协会还未形成统一的认识，现有的定义由于研究方向、研究重点 不同强调重点有所差别。中国工业经济联合会认为：“行业协会是同行业企业事 业单位在自愿基础上，为增进共同利益，维护合法权益，依法组织起来的非营利 性、自律性的社会经济团体。” 这一概念规定的主体范围是“同行业企业事业单 位”，范围不够明确具体，而且“事业单位”模糊了行业协会的经济性。中华人民 共和国行业协会商会法( 草案) 第七稿第3 条规定“本法所称的行业协会、商会， 是指依照本法规定，由同一行业的科技、工业、贸易企业法人、自然人和其他有 关组织，自愿组成的民间性、自律性、非营利性的社会经济组织，是社会团体法 人。”该定义的主体包括法人、自然人和其他组织，并明确规定了行业协会的民 间性、自律性、非营利性。 转引自贾西津，沈恒超，胡文安等转型时期的行业协会一角色、功能与管理体制【m 】j 匕京：社会科学文献出 版社，2 0 0 4 9 【英】斯坦利海曼行业管理【m 】北京：中国经济出版社，1 9 8 5 1 2 5 贾西津，沈恒超，胡文安等转型时期的行业协会一角色、功能与管理体制【m 】北京：社会科学文献；i i 版 社，2 0 0 4 1 0 6 第一章行业协会的定义和性质探讨 实践层面，我国各省市地方法规、规章对行业协会的定义差别也比较大，有 代表性的主要有：( 1 ) 依法由本市同行业的经济组织和个体工商户自愿组成的非 营利性的自律性具有产业性质的经济社团法人；( 2 ) 从事相同性质经济活动的 经济组织，为维护共同的合法经济利益而自愿组织的非营利性社会团体； ( 3 ) 由本市同行业经济组织，相关单位和个人自愿组成、依法登记，实行行业服务和 自律管理的非营利性的社会团体法人； ( 4 ) 经依法批准成立，由同一行业经济 组织及相关单位和个人自愿组成，自律管理的非营利性社会团体；( 5 ) 经依法 批准成立，由同行业、相关行业的经济活动主体为维护共同的合法利益而自愿组 成，实行行业服务和自律管理的社会团体； ( 6 ) 由同一行业的企业、个体商业 者及相关的企事业单位自愿组织的民间性、自律性、非营利性社会团体法人： ( 7 ) 由同一行业经济组织自愿组成，依法登记为行业性的非营利社团组织。o 以上各地对行业协会概念界定不尽相同：( 1 ) 参与主体范围。有的规定行业 协会的参与主体必须是经济组织，个人不能参与行业协会。如深圳、温州、广东 地方立法持这一态度。但有的认为个人也可以参与行业协会，如南京地方立法持 这一态度。( 2 ) 非营利性。大多数地方立法中都明确规定了行业协会的非营利性， 只有少数地方立法没有对此作出明确规定。( 3 ) 法人资格。深圳、南京、温州的 地方立法明确规定行业协会是社会团体法人，具有独立的民事权利能力和行为能 力，但湖南、杭州的地方立法对此没有具体明确。 借鉴行业协会理论和实践两个层次的成果，本文作者认为行业协会的概念作 如下表述更为合适：行业协会是指经依法批准成立，由同一行业经济组织及相关 单位为维护共同的合法权益自愿组织的非营利性经济类社会团体法人。 三、应加以区别的几个概念 由于理解上的差异，下面几个概念经常被使用，为准确理解行业协会的概念， 应加以区别。 1 9 9 9 年l1 月深圳市人民代表大会常务委员会通过的深圳经济特区行业协会条例第2 条。 2 0 0 5 年1 2 月广东省人民代表大会常务委员会通过的广东省行业协会条例第3 条 2 0 0 6 年5 月南京市人民政府制定的南京市行业协会管理办法第2 条。 2 0 0 5 年l o 月湖南省人民政府制定湖南省行业协会管理办法第2 条 2 0 0 6 年9 月杭州市人民政府制定杭州市行业协会管理办法第3 条 1 9 9 9 年4 月温州市政府制定的温州市行业协会管理办法第3 条。 2 0 0 6 年9 月浙江省人民政府制定的浙江省人民政府关于推进行业协会改革与发展的若干意见 7 转型时期中国行业协会立法若干问题探讨 ( 一) 商会( c h a m b e r so f c o m m e r c e ) 。它是指“在特定领域中由个体和商业所 构成的进行各种商业活动的组织。”商会是自律性的社团组织，与行业协会极其 类似。一般，跨行业、跨产业的综合性行业协会称为商会。有时，商业领域的行 业协会也称为商会。如在温州，人们习惯把政府部门作为业务主管的称为行业协 会，而由工商联( 总商会) 主管的称为行业商会。本论文对行业协会的研究包括 商会。 ( 二) 非政府组织( n o n g o v e r n m e n t a lo r g a n i z a t i o n ) 。非政府组织近年来已 成为全球社会和政治的一个重要组成部分，“最早是指得到联合国承认的国际性 非政府组织，后来发达国家中以促进第三世界发展为目的的组织也被包括进来， 现在主要指发展中国家里以促进国家经济和社会发展为己任的组织，尤其是那些 草根层次的组织。 ( 三) 非营利组织( n o n p r o f i to r g a n i z a t i o n ) 。是指不以营利为目的，主要开 展各种志愿性的公益或互益活动的非政府的社会组织。我国现有的非营利性组织 主要包括社会团体、民办非企业单位、部分未登记和转登记( 工商注册、二级社 团等) 团体。 如基金会、工会、研究团体、行业协会都属于非营利性组织。 对比以上概念，我们可以这样定位它们的关系：行业协会属于非营利性组织 的一种类型，属于非政府组织，商会与行业协会在性质上差别不大。 第二节行业协会法律性质分析 一、行业协会的法人性质 在国外，行业协会的性质在法律上一般都有明确的规定。行业协会的性质， 关系到行业协会的法律适用和市场定位，涉及到行业协会立法的方方面面。笔者 在福州、厦门等市调研的过程中，由福建省经贸委、厦门市经发局组织召开部分 行业协会参加的座谈会上，行业协会普遍反映，由于行业协会的定位不明确，其 主体地位经常受到怀疑。那么我国的行业协会是什么性质的组织昵? 社会团体 登记管理条例第3 条规定“社会团体应当具备法人条件”。证券法第1 7 4 条 n g o 的相关概念 e b o l h t t p ：w w w f o n o r g c n i n d e x p h p ? i d = 2 7 7 6 ，2 0 0 7 - 8 l o 转引自贾西津，沈恒超，胡文安等转型时期的行业协会一角色、功能与管理体制【m 】北京：社会科学文献出 版社，2 0 0 4 9 6 第一章行业协会的定义和性质探讨 规定“证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人”。民政部关于 有关问题的通知规定，行业性社团法人是社会团体法人 的重要组成部分。深圳、南京、温州等地的地方法规均明确行业协会是社会团体 法人。不过，1 9 8 9 年颁布的：外国商会管理暂行规定并未要求外国商会一定 是法人。所以有的人认为“强制性规定行业协会必须是法人未免过于僵化。行业 协会是否取得法人资格应当由行业协会自主选择，这样既考虑到行业协会运作对 法人资格的要求，同时也更兼顾了对结社自由权中社团自主权要素的肯定。砷 笔者认为尽管国外对行业协会是否必须登记为法人的规定不尽相同，如美国 的行业协会可以自愿选择是否登记为法人。但法人资格的取得无疑使行业协会具 有更强的独立性，尤其是使行业协会具备了不同于其会员的独立人格。如果行业 协会不是法人，那么行业协会将不具有自己的独立人格，体现的是其会员的共同 人格，没有独立财产，也不能独立承担民事责任。因此，法人地位的赋予将使行 业协会可以独立享有民事权利，并独立承担相应的民事责任。实践中，行业协会 也一直是按社会团体登记管理条例登记为社会团体法人来管理。因此，从行 业协会自治性构建和规范发展的角度看，法人地位对行业协会运作非常重要，立 法中应当明确行业协会的社会团体法人性质，使其具备独立的民事权利能力和 行为能力。 二、行业协会的属性概括 为更准确界定行业协会的法人性质，立法中应当明确行业协会的下列属性： ( 一) 公法人和私法人的结合体 公法人与私法人的划分是大陆法系国家的一种重要的法人分类。公法人是指 以公共利益为目的，即以提高政府效能、满足公众需要和改善公共福利为目的而 设立的法人。私法人是指以私人利益为目的，即以其成员的财产利益或其他利益 为目的而设立的法人。 英国、美国因为奉行自由市场经济的理念，其“行业协会 鲁篱行业协会经济自治权研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 9 9 国家经贸委关于选掸若干城市进行行业协会试点的方案明确行业协会的性质是“社会中介组织和自 律性管理组织”金晓晨认为：中国行业协会应具有一定行政管理辅助职能，应是半官半民性质的特殊的社 会团体法人详见金晓晨商会与行业协会法律制度研究【m 】北京：气象出版社，2 0 0 3 7 0 江平，主编，法人制度论【m 】北京：中国政法大学h j 版社，1 9 9 4 4 1 9 转型时期中国行业协会立法若干问题探讨 具有典型的私法性质，是独立性很强的一种民间性组织”。法国和德国的行业协 会一般都是公法人和私法人的结合体。法德行业协会这种公私兼容的性质使其能 在履行政府授权或者政府委托的任务过程中，具有如同政府一样的权威，使其更 好地履行好这些任务。我国的行业协会既有履行自治规章、行规行约等通过内 部章程取得的功能，也有通过国家法律设定或授权而取得的功能，可见我国的行 业协会一方面行使部分公共权力，具有国外公法行业协会的特点；另一方面又代 表会员反映私人利益，具有国外私法行业协会的性质。因此，我国的行业协会应 当具备公法人和私法人的性质，是公法人和私法人的结合体。当然，行业协会履 行行业管理的公共职能时，要注意防止政会不分，政府对行业协会的管理也要在 法律的框架内进行，以保持行业协会的独立性。 ( - - ) 经济性 又称行业性，是行业协会区别于其他社会团体的最重要特征，其含义是行业 协会是为了特定的经济目的而成立的，发起人必须是同行业经济组织，会员主要 也是经济组织，活动领域主要在经济领域。目前我国将行业协会与其他社会团体 在法律性质和地位上界定为同类，用相同的法律规范进行管理，就是忽略了行业 协会的经济性及其对建立市场秩序的独特作用。 ( 三) 民间性 行业协会不是政府机构也不隶属于政府机构，其独立于政府系统，成员来 自私人领域，在组织、人事、财政等方面完全独立于政府，不受政府权力影响。 行业协会的经费虽然有政府资助，但主要来自成员会费的缴纳。但值得注意的 是，其他国家的行业协会经费也有政府的资金投入。这说明政府资助不等于非 民问化。 但目前我国还有不少行业协会是靠政府财政拨款支撑的，这的确影响 到行业协会的民间化程度。 ( 四) 非营利性 行业协会不同于企业，其提供的是准公共性质的服务，为维护行业协会的权 威性和超脱性，客观上要求其不得以营利为目的，追求利润最大化。日本商工 金晓晨商会与行业协会法律制度研究【m 】_ 七京：气象出版社，2 0 0 3 7 5 来子慧中国行业协会立法研究( 硕士学位论文) 【d 】| 匕京：中共中央党校，2 0 0 4 1 2 杭州市体改委，杭州市民政局联合调研组行业协会发展面临的主要问题和政策建议【e b o l 】， h t t p ：w w w g y z s j c o r n a r t i c l e a s p ? i d = 2 5 3 ，2 0 0 7 7 - 8 1 0 第一章行业协会的定义和性质探讨 会议所法第4 条规定：商工会议所不得以营利为目的。法国和德国虽然没有 在法条中明确使用“非营利性”的字眼，但法国商会法第l 条规定商会是“公 立公益组织”，德国工商会法第1 1 条规定“工商会是公法团体”。可见，行业 协会在法国和德国也是非营利性的。我国社会团体登记管理条例第4 条规定 “社会团体不得从事营利性经营活动”，第2 9 条第2 款规定“社会团体的经费，以 及开展章程所规定的活动按照国家有关规定所取得的合法收入，必须用于章程所 规定的业务活动，不得在成员中分配”。但行业协会在其存在和发展过程中，为 筹措活动经费，必然开展一些能带来收入的活动，如开展培训、提供法律服务等。 这些活动是否与非营利性相违背昵? 这就涉及到如何判断非营利性。民政部颁布 的非营利组织会计制度第2 条对非营利性的理解是“( 一) 不以营利为目的； ( 二) 任何单位或个人不因为出资而拥有非营利组织的所有权；收支结余不得向 出资者分配；( 三) 非营利组织一旦进行清算，清算后的剩余财产应按规定继续 用于社会公益事业。”民政部负责人在解释民间社团非营利性问题时说“非营利性 并不等于不营利，非营利性组织和营利性组织的根本区别不在于是否营利，而在 于对获得的收益如何处理。” 综上，笔者认为非营利性的规定，并不意味着行 业协会不能有合法经济收入，行业协会围绕其宗旨开展的多项活动都可能产生收 入和利润，但“法律上对非营利性的要求是行业协会不得将利润分配，即所谓的 分配限制条款( t h ea r t i c l e so f d i s t r i b u t i o n a lc o n s t r a i n t s ) ”， 即非营利性构成须 满足两个构成要素：一是行业协会的目的不是追求利润的最大化；二是合法收入 不能用于分配。 明确行业协会的非营利性可以使其区别于公司、企业等营利性组织，从而为 行业协会享受税费减免等优惠政策提供理论依据。基于行业协会非营利性这一特 殊属性，各国税法对行业协会的收入大多有优惠的规定，并在其他费用上给予减 免。如美国联邦政府允许行业协会组织所寄的邮件邮资低于正常邮费标准。 对于行业协会的社会团体法人性质，也有人持否定态度，主要有两种观点。 一种观点认为“从行业协会的设立、职能和组织形式等方面考察，如行业协会的 金晓晨商会与行业协会法律制度研究【m 】北京：气象 l j 版社, 2 0 0 3 8 5 。 薯洪祥，主编行业协会发展理论与实践【m 】j l ：京：经济科学出版社，2 0 0 3 1 0 2 李昌麒，主编经济法学【m 】北京：法律 j 版社，2 0 0 7 1 5 2 谢嫒从国外经验看我国行业协会发展模式【j 】理论导刊2 0 0 4 ，( 1 ) ：2 9 转型时期中国行业协会立法若干问题探讨 二政府性质。我国的行业协会似乎应属于事业单位法人。 事业单位的显著特 征是公益性和非营利性。行业协会是以某一行业的总体利益为追求，并不是真正 意义上的公益性。黑格尔在其法哲学原理中指出：“同业公会的普遍目的是 完全具体的，其所具有的范围不超过产业和它独特的业务和利益所含有的目 的。囝在实践中，行业协会也没有行政事业编制。因此，以上观点反映的是目前 行业协会较强的行政依赖性，但行政依赖性只是目前体制不顺、制度建设不到位 导致的表象，并不能改变其作为社会团体法人的本质。第二种观点认为我国的行 业协会并不具有独立法人的品格。理由是依据民法通则第3 6 条，法人应“具 有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务”。同 时民法通则第3 7 条规定“法人应当具备下列条件：( 一) 依法成立；( - - ) 有 必要的财产或者经费；( 三) 有自己的名称、组织机构和场所；( 四) 能够独立承 担民事责任。”对照以上规定，这种观点认为行业协会在财产、组织机构、负责 人、办公场所等方面还在相当大程度上存在对政府的依赖性，因而行业协会徒具 法人之名，只满足法人的形式要件，而不具有法人的实质要件。这一观点与前一 种观点一样都是从行业协会的行政依赖性来否定行业协会的法人性质，只是论证 角度不同诚然，我国的行业协会在财产、组织机构、责任能力等方面与独立的 法人品格相比尚存差距，但这只是实践中存在的问题，随着我国法律制度的完善， 随着行业协会的不断发展壮大，随着政府机构改革的不断推进，存在的问题将逐 步得到解决。因此，行业协会在实践中存在的问题并不会影响行业协会社会团体 法人的本质属性。 中国首例关于协会组织主体性质认定的龚建平“黑哨案”，最后判处龚建平受贿罪。该判决从司法实践上 间接的认可了足协的事业单位法人地位，这与国际上行业协会的性质和发展趋势小符详见韩荣和行业协 会法律问题初探 e b o l h t t p ：w w w 1 a w - l i b c o m 1 w 1 w _ v i e w a s p ? n o = 1 6 1 7 , 2 0 0 7 - 6 - 3 【德】黑格尔法哲学原理【m 】范扬，张企泰译，北京：商务日j 书馆，1 9 5 6 2 4 8 1 2 第二章行业协会准入制度研究 第二章行业协会准入制度研究 第一节程序制度之改革 一、现行立法规定检讨 设立行业协会的程序条件主要由我国社会团体登记管理条例加以规范。 根据社会团体登记管理条例，行业协会的设立实行双重审批制，即需要取得 业务主管单位许可和民政部门登记方才合法。社会团体登记管理条例第3 条 规定“成立社会团体，应当经其业务主管单位审批同意，并依照本条例的规定进 行登记”，第9 条规定“申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由 发起人向登记管理机关申请筹备”社会团体登记管理条例第3 条规定了三种 不属于本条例登记范围的事项，其中行业协会不包括在内。2 0 0 0 年1 2 月5 日民 政部发布了关于对部分社团免予社团登记的通知，该通知也没有把行业协会 纳入到免予登记的社团范围内。因此，根据上述规定，行业协会的合法性获得必 须经过业务主管单位批准并经过登记机关登记。在行业协会合法性获得问题上， 备受质疑的是业务主管单位的存在。社会团体登记管理条例第6 条对业务主 管单位进行了明确规定“国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部 门、国务院或者县级以上地方各级入民政府授权的组织，是有关行业、学科或者 业务范围内社会团体的业务主管单位。”业务主管单位的存在是计划经济的产物， 但如果现在仍然使企业的结社自由权受制于政府的意志，会扼杀了一些新兴产业 或弱势产业的企业因无业务主管部门而组建行业协会的可能。如浙江省温岭市的 农民向当地民政部门申请成立“温岭农会”，民政局的答复是首先要通过上级主管 部门的批准而受阻。又如由全国总商会及各级商会建立的行业商会，因无法找 到挂靠的业务主管单位而无法登记取得独立法入资格，只能以商会二级单位的 康新贵，修改社会团体登记管理条例，发展市民社会 e b o l ， h t t p ：w w w c h i n a e l e c i o n s o r g n c w s l n f o a s p ? n e w s l l b ll1 6 7 6 2 0 0 7 5 - 8 行业商会以民营企业为主，实质就足行业协会 民政部2 0 0 0 年发布的关于重新确认社会团体业务主管单位的通知 将工商联排除在业务主管单位名 单之外 1 3 转型时期中国行业协会立法若干问题探讨 名义活动。尽管有的省市地方政府如福建、湖南、安徽、杭州等地实际上已经 根据市场经济发展需要，正式下文授权工商联充当行业商会的业务主管单位，并 同时要求地方民政部门给予行业商会注册登记。但据中华全国工商联会员部的介 绍，工商联系统的行业商会2 0 0 4 年底已超过了5 0 0 0 家，但只有2 0 0 0 家行业商 会在民政部门登记注册，仍有6 0 7 0 的行业商会没有取得社会团体法人资格， 已取得注册的行业商会在重新登记中，也困难重重。 于是就出现了一种局面， 企业正与政府脱钩，行业协会又必须与政府挂钩，政府部门从管企业改为管商会、 行业协会，使行业协会失去自主性和独立性。 业务主管单位的存在从另一个角 度提高了行业协会的准入门槛。同时由于职责分工不明，管理程