（宪法学与行政法学专业论文）论生存权的法律保护.pdf

山东人学硕一l ：学位论文 中文摘要 人权是人因其本性所具有的权利，是人作为主体所应当享有且不可或缺的 资格。如果人权可以分类的话，依据不同历史阶段人权运动的不同性质和主题， 我们将自西方资产阶级革命至今的人权运动史划分为以自由权为本位的人权、 以生存权为本位的人权和以发展权为本位的人权三个历史阶段。 虽然生存权的出现掀起了人权理论上的一场革命，但统治者和理论家普遍 认为生存权以国家的积极作为为实现要件，且义务主体不明，在受到侵犯时责 任主体及相关责任认定缺乏明确标准，在法律上不具可诉性。因此，生存权无 法被认定为法律权利，至多只能把它当作政治行动的纲领或口号，这种认识在 实践中也多有印证。 西方发达国家经典人权理论秉持对自由的始终追求，给予自由权以首要位 置，并将政治自由视为西方立宪主义的核心。在日本，人权学者提出了完整的 生存权概念，对生存权的性质、内容等问题进行了一定程度的研究，并在司法 实践中有所尝试。西欧和北欧一些福利国家对社会权重要性的认识有极大提高， 这些国家把社会权理论和实践建立在社会国家和福利国家的基础之上。随着全 球化进程的加快，人权的全球性共识正在逐渐形成，面对全球化浪潮，为澄清 当前人权理论和实践中生存权的片面甚至错误的认识，我们有必要对生存权进 行重新审视。 本文期望通过梳理生存权的权格定型历程，厘清生存权的构成要素，探讨 生存权权利主体、权利体系的内容、生存权的性质及生存权之国家义务，并求 证生存权法律保护的演进规律，从而为生存权研究向规范设计、制度塑造、实 践落实的转型提供参照与说明。 关键词：人权；生存权；生存权的法律保护 叠辛乏 狎8 、多、 8 山东火学颂l j 学位论义 a b s t r a c t h u m a n r i g h t s a r et h e r i g h t s w h i c ha r ej u s tb e c a u s eo ft h eh u m a n s n a t u r e ，w h i c ha r ei n d i s p e n s a b l eq u a l i f i c a t i o n st h a ti n d i v i d u a l sa st h es u b j e c t ss h o u l d e n j o y b a s e do nt h en a t u r ea n dt o p i ci nd i f f e r e n th i s t o r i c a ls t a g e so fh u m a nr i g h t s ，w e d i v i d et h eh i s t o r yo ft h eh u m a nr i g h t s d e v e l o p m e n t si n t ot h r e es p e c i f i ct o p i c s ：t h e r i g h tt ol i b e r t ya st h et o p i co fh u m a nr i g h t s ，t h er i g h tt oe x i s t e n c ea st h et o p i co f h u m a nr i g h t sa n dt h er i g h tt od e v e l o p m e n ta st h et o p i co fh u m a nr i g h t s a l t h o u g ht h ea p p e a r a n c eo ft h er i g h tt oe x i s t e n c eh a sr a i s e dar e v o l u t i o ni n h u m a nr i g h t st h e o r y , w h e ni tr e c e i v e si n f r i n g e m e n t s ，t h el a c ko ft h ee x p l i c i ts t a n d a r d s o ft h er e s p o n s i b i l i t yb o d ya n dt h er e l a t e d 、r e s p o n s i b i l i t yl e a d st h a tt h er i g h tt o e x i s t e n c ec o u l dn o tg e tt h ej u d i c i a ls a f e g u a r d t h er u l e r sa n dt h et h e o r e t i c i a n st h i n k t h a tt h er e a l i z a t i o no ft h er i g h tt oe x i s t e n c en e e d st h es t a t e sp o s i t i v ea c t i o n ，a n dw h o s h o u l db er e s p o n s i b l ef o ri t sr e a l i z a t i o ni sn o t e x p l i c i t t h e r e f o r e ，t h er i g h t t o e x i s t e n c ei su n a b l et ob er e c o g n i z e da sal e g a lr i g h t ，w h i c hc a no n l yb et r e a t e da st h e s l o g a no ft h ep o l i t i c a la c t i o n sa tm o s t w h i c ha l s og e t st h ea c k n o w l e d g m e n ti nt h e p r a c t i c eo fh u m a nr i g h t si nm a n yc o u n t r i e s t h ew e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r i e s c l a s s i c a lh u m a nr i g h t st h e o r ya l w a y sg r a s p e d t ot h ep u r s u eo fl i b e r t y ，w h i c hg a v et h el i b e r t yt h ec h i e fp l a c ea n dr e g a r d e dp o l i t i c a l l i b e r t ya st h ec o r eo ft h ew e s t e r nc o n s t i t u t i o n a l i s m i nj a p a n ，t h eh u m a nr i g h t ss c h o l a r p r o p o s e dac o m p l e t ec o n c e p to f t h er i g h tt oe x i s t e n c e ，h a sc o n d u c t e dac e r t a i ne x t e n t r e s e a r c hi ns o m et h e o r e t i c a lq u e s t i o n so ft h er i g h tt oe x i s t e n c e ，s u c ha st h en a t u r ea n d t h ec o n t e n t s ，a n dh a sg o tt h ee x p e r i e n c ei nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e s o m ew e l f a r es t a t e s i nt h ew e s t e r na n dn o r t h e r ne u r o p ea l s oh a dt h ee n o r m o u se n h a n c e m e n to ft h e i m p o r t a n c eo ft h es o c i a lr i g h t s ，t h e s ec o u n t r i e sc o n s t r u c t e dt h et h e o r ya n dp r a c t i c eo f t h es o c i a lr i g h t si nt h ef o u n d a t i o no fs o c i a ls t a t ea n dw e l f a r es t a t e w i t ht h e a d v a n c e m e n to fg l o b a l i z a t i o np r o c e s s ，t h eg l o b a lm u t u a lr e c o g n i t i o no fh u m a nr i g h t s i sa l s of o r m i n gg r a d u a l l y , f a c i n gt h eg l o b a l i z i n gt i d e ，w es h o u l de x a m i n et h er i g h tt o e x i s t e n c ec a r e f u l l ya g a i nt oc l a r i f ys o m eo n e s i d e de v e nw r o n gu n d e r s t a n d i n g si nt h e 2 t h e o r ya n dp r a c t i c eo f i t 山东火学硕i ：学位论文 t h i sa r t i c l ee x p e c t st or e o r g a n i z et h es t e r e o t y p i n gc o u r s eo ft h er i g h tt o e x i s t e n c e ，d e f i n et h ee s s e n t i a lf a c t o r so ft h er i g h tt oe x i s t e n c e ，d i s c u s si t ss u b j e c ta n d c o n t e n t s ，a n a l y z e si t sn a t u r ea n dt h es t a t ed u t ya n dt r i e st oc o n c l u d et h ee v o l u t i o n r u l eo fi t sl e g a lp r o t e c t i o ni no r d e rt op r o v i d et h er e f e r e n c ea n de x p l a n a t i o nt ot h e r e s e a r c ho ft h er i g h tt oe x i s t e n c ei nt h es t a n d a r dd e s i g n i n g ，t h es y s t e mm o l d i n ga n d t h ep r a c t i c er e f o r m i n g k e yw o r d s ：h u m a nr i g h t s ；t h ef i g h tt oe x i s t e n c e ；l e g a lp r o t e c t i o no ft h er i g h tt o e x i s t e n c e 鸯耘 油8 、罗。3 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 叠未乏 e t 期：矾亨! ? 3 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：趋导师签名：宣盟日 期：鱼监埸 山东人学硕士学位论文 导论 “人权 之于入，须臾不可离。本文将人权定义为：人权是人因其本性所 具有的权利，是人作为主体所应当享有且不可或缺的资格。如果人权可以分类 的话，依据不同历史阶段人权运动的不同性质和主题，自西方资产阶级革命以 来的人权运动依其内容和体系可以划分为三个不同本位的代际历程：以自由权 为本位的人权、以生存权为本位的人权和以发展权为本位的人权。“三代人权 的类型划分虽然一经提出便存在学理上的诸多分歧，但也为我们理解人权的存 在样态与内在品质提供了可供选择的视角。对于三代人权的关系，本文认为人 权是相互依存、不可分割的，各权种构成一个完整的体系，它们之间没有等级 的划分和次序的优先与否，更不能相互取代、以新汰旧。采用“三代人权 学 说对人权的划分作为研究框架，并非主张割裂人权而仅是在人权的性质与主题 上加以探讨。 人类对自由的追求始于人类产生之初，人类的历史就是一部人类自由史。 欧洲中世纪神权控制严密，为了打破宗教神学的精神枷锁，解放人的精神，掀 起的反封建反神权的“文艺复兴运动旨在要求尊重人的尊严、维护人的权利、 冁合国教科文组织前法律顾问卡雷尔瓦萨克先生首先提出“三代人权”学说，他认为由于世界经历了三次 大的革命运动，相应的产生丫三代人权。第一代人权形成十荚困和法国大革命时期，主要指消极的人权公 民权利和政治权利，要求限制国家以保护公民的自由免遭国家专横行为的侵犯；第一二代人权形成j 俄国苹命时 期，并得到丫两方的福利图家概念的配合，主要指积极的人权经济、社会和文化权利；第三代人权足对全 球相互依存现象的口】应，土要指连带的权利包括和- i 己权和发展权等。参见沈宗灾，黄柄森主编两方人权 学说( 下) ，四川人民出版社1 9 9 4 年版，第2 8 2 页。 近年来，也有学者提i i 超越传统三代人权代际划分的第阴代人权和谐权。和谐之权的提f t ，是对传统 三代人权的整合j 升华。相对传统三代人权而苦，和谐权重在开新，而非复兴；重柏i 超越，而非守成；重在弥 合，瓶非对抗。和谐，既足衡量人际关系的价值尺度，又足人在关系中的荚德。作为道德的和谐权，它主要指 人应当被无条件地善待。自由与平等、悲悯j 宽容、博爱弓人道共同构筑着和谐的堆础。参见徐显明和谐权： 第四代人权，载人权2 0 0 6 年第2 期；齐延卜和谐人权：中国精神与人权文化的互济，载法学家 2 0 0 7 年第2 期。 还有一点值得注意，那就是三代人权之间并不存在继承和推导的关系，并不足第一代人权派生j j 第一二代人 权，第一二代人权派生i l 第三代人权，而实际上它们是三类性质和主题上不同的人权，它们之问小存在血缘f ：的 继承关系。 圆“三代人权”学说一经提出，关于它的意见便有很大分歧。美国学者杰克唐纳利反对以。代”来划分人权， 认为切人权都相互依存的。代”意味着一代必然先于下一代而存在。英国学者奠罩斯克莱斯顿则反对将 经济、社会及文化权利纳入人权之内。也有学者提 “不同虑见，认为将人权仅定义为自由权足较为狭隘的，“只 有当两方人把他们的见解扩大到小仅包括个人的和精神的，而且还包括公共的和物质的人类和人权观的时候， 一种真砥普遍的人枞观才足可能的。”参见 荚 杰克唐纳利普遍人权的理论与实践，王浦劬等译，中国 社会科学出版社2 0 0 1 年版，第1 7 0 页；r a u r i c ec r a n s t o n ，h u l i a nr i g h t s ，r e a la n ds u p p o s e d ，i nd d r a p h e l ( e d ) p o l i t i c a lt 盹0 r ya n dt 眶r i g h t so fl i a n ( b l o o m i n g t o na n dl o n d o n ：i n d i a n au n i v e r s i t y p r e s s ，1 9 6 7 ) p 4 3 - - 5 3 ： 英 荷尔曼人权运动，转引自黄扔森主编当代西方人权论，当代中国出版社 1 9 9 3 年版，第1 4 8 页。 山东人学硕l j 学位论文 保证人的自由、发展人的个性，随后的资产阶级启蒙运动更是文艺复兴的继往 和发展。这样的时代背景下，早期的人权思想以自然法为核心，以天赋人权为 基本理念，并以人类曾存在一个自然状态为理论前提，生存和人身安全被认为 是人的自然权利。这一时期的人权思想对自由的追求占据了核心的位置，要求 资本自由积累、财富自由增长、个性自由发展。国家存在的目的在于保护人的 天赋权利及私人财产，国家的权力来源于并仅限于人民通过订立社会契约方式 授权给国家的部分。随着资产阶级革命的胜利，自由主义渗透到西方资本主义 国家的各个部分。在资本主义早期，为保障经济的发展奉行自由主义经济政策， 力倡经营自由、贸易自由、契约自由和竞争自由，强调功利原则和不干涉原则， 要求国家奉行放任政策“管得最少的政府才是最好的政府，要求赋予个人 更大的自由的空间，与之相适应法律的重心表现为对自由权最大限度的保障， 因此形成了以自由权为本位的人权观。 但随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，“看不见的市场之手遇到了 前所未有的挑战。市场的自发调节开始失灵，贫困、失业等社会弊病日益增多， 大规模的经济危机不断周期性爆发，社会矛盾日益激化。但贫困和失业并非是 由于个人的懒惰造成的，而是由于资本主义社会经济构造的必然性所造成的， 对于贫困与失业的解决和救济，应该由社会甚至国家来进行。为此，对国民的 社会生活尤其是经济生活，国家应该通过财政等手段，积极地加以干预。通过 这样的措施，来确保所有阶层的国民能过像人那样的文化性的最低限度生活， 使国民中的每一个人，在实际生活中确实能实现自由和平等。在当时的情况下， 如果光靠资本主义社会的抽象的法律上的自由权体系，已经不能保证国民在社 会生活中应有的尊严。所以，作为对此的一种补充，旨在具体地保障个人现实 生活的生存权，就登上了政治生活的舞台。资本主义的发展呼唤着对国家作用 进行重新评估，要求国家通过计划、税收等方式对社会财富进行重新分配，以 缓和社会矛盾、维持资本主义发展。1 9 1 8 年苏俄被剥削劳动人民权利宣言 和1 9 1 9 年德国魏玛宪法从法律和宪法上确认了生存权，这两项法律文件的 诞生实现了生存权的定型化的任务，标志着以生存权为本位的人权观的形成。 随后，生存权迅速上升到国际层面。法西斯燃起的恶火不仅给人类带来巨 大的灾难，也反映出隐藏于社会深处的西方传统自由主义理论与制度存在的固 u 人须贺明：生存权论，林浩译，法律 i j 版社2 0 0 1 年版，第1 3 页。 2 山东人学颁 ：学位论文 有缺陷。二战结束前，鉴于法西斯的恶行给人类带来的巨大的灾难，随后制定 的国际人权法文件无一不将对人作为人本身具有的独特的价值予以至上的尊 重、承认与保护。如1 9 4 5 年联合国宪章序言宣告：“重伸基本人权，人格 尊严与价值 ，“促成大自由中之社会进步及较善之民生 ，并将“促成全球人民 经济及社会之进展”视为联合囡成立之目的。1 9 4 8 年世界人权宣言规定人 人享有享受社会保障的权利、劳动的权利、维持生活水准的权利、受教育的权 利、文化生活的权利。1 9 6 6 年经济、社会及文化权利公约( 简称a 公约) 对 生存权作了广泛规定，包括劳动权、享受社会保障的权利、维持适当生活水准 权、受教育权、文化生活权。 生存权从其产生之初，就没有得到如同自由权那样的地位，也没有受到统 治者和理论家的应有的关注、理解和重视。虽然它的出现掀起了人权理论上的 一场革命，但由于统治者和理论家普遍认为生存权需要国家的积极作为方可实 现，且生存权义务主体不明，在其受到侵犯时责任主体及相关责任认定缺乏明 确标准，因此生存权不是严格意义上的权利，充其量最多也只不过是政治行动 的纲领或口号。也有学者认为生存权的实现要求国家的主动干预，易导致集权 主义家长式、独裁式统治的危险，反而使其成为压迫人的生存权的工具。随着 全球化进程的加快，人权的全球性共识也正在逐渐形成，面对全球化浪潮，我 们有必要重新审视生存权。本文期望通过梳理生存权的权格定型历程，厘清生 存权的构成要素，探讨生存权权利主体、权利体系的内容、生存权的性质及生 存权保护之国家义务，并求证生存权法律保护的演进规律，从而为对生存权研 究向规范设计、制度塑造、实践落实的转型提供参照与说明。 在研究方法上本文主要依靠经验研究方法和规范研究方法，兼采归纳、演 绎、分析、综合等其他方法，针对内容上的研究重点略有侧重：关于生存权的 法律保护，主要采取经验研究方法，以生存权保护的国际人权法规范和国内法 规范等制度性文本为研究对象，从这些制度性文本中间，梳理生存权法律制度 保护的历程并尝试寻找其特点及规律。关于作为法律制度的生存权与作为思想 的生存权的互证，主要采取规范研究方法与经验研究方法相结合的方式，将生 存权的法律保护作为社会现象和社会事实，在生存权保护的实际运作中，利用 。董云虎、刘武萍主编：世界人权约法，四川人民出版社1 9 9 1 年版，联合国宪章序寄。除注明外，本 文所引用国际人权法文件均引自董厶虎、刘武萍主编世界人权约法，四川人民i i i 版社1 9 9 1 年版。 山东大学硕l - q ：位论文 比较的方法进行动态的探寻和归纳，并与生存权思想史形成对照，在制度与思 想的互证中探寻其法律保护的特点与规律。 4 山东人学硕：t ：学位论文 一、生存权的权格定型历程 自从有了人类，就伴随着人类的生存问题。生存，作为人的原始本能，是 人之为人的最基本要件，也是人类始终追寻的基本价值。生存权作为明确的法 律概念的提出，最早见于奥地利具有空想社会主义思想倾向的法学家安东门 格尔1 8 8 6 年写成的全部劳动权史论，他认为；劳动权、劳动收益权、生存 权是造成新一代人权群一一经济基本权的基础。生存权被揭示为：在人的所有 欲望中，生存的欲望具有优先地位。“社会成员根据这一标准具有向国家提出比 其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物和劳动的 要求权利 ，这种由个人按照生存标准提出而靠国家提供物质条件保障的权利就 是生存权。 生存问题伴随人的出生而产生，生存权作为一项权利其产生须具备一定的 社会历史条件，随人类社会的发展进步，生存权经历了从跬步至千里、从小流 至江海的量变到质变的过程，逐步发展演变为现代意义的人权。根据生存权产 生和发展不同历程的不同特点，可将其大致划分为四个阶段：朴素的生存权观 念、作为自然权的生存权、作为社会权的生存权和规范化、具体化的生存权。 ( 一) 朴素的生存权观念 在人类社会早期，基于活命本能的权利作为一种意识或观念古已有之，但 并没有明确贴切的专门概念表述，更没有有意识的、系统的、全面的人权规范 表达，更多的呈现出道德原则、道义要求的形式，其实现依赖于他意的尊重保 障的道德义务。 生存权的内容萌芽和制度雏形，可以追溯到原始社会，那时就有了对鳏寡 孤独者的相关服务的部落习俗，以“损有余而补不足的社会财富的平均主义 分配为特征。圆人类诞生之初的原始状态中，不管是物质资料的占有还是劳动成 果的分配，均依共同拥有、平均分配的简单模式，并以这种简单的分配方法维 持简单原始的生存愿望。随着生产力的发展，剩余产品的增加，上述分配模式 已不适应人类社会的发展。资源的稀缺导致生存资料的分配必然不能平均顾及 回徐垃明：生存权论，载中国社会科学1 9 9 2 年第5 期。 岱胡大伟：生存权的法理学分析法治视野中的人权，苏州火学2 0 0 4 年硕一f ：论文，第5 页。 5 山东人学硕i 二学位论文 并满足每一个人，占有、实际控制资源的少数人注定掌握着大部分的社会财富， 只有他们才能过上体面的甚至是奢华的生活，而社会中的大部分人作为无产者 只能依附于少数有产者来实现养家糊口的生存愿望，他们缺乏安全稳定的外部 条件来实现生存的目的，处于一种没有尊严的、甚至是屈辱的状态之中。“私有 制的确立，使关心集体能否生存下去的意识仅存在于失去了生存条件的那部分 人中，有产阶级则不再关心他们的死活。后者甚至为了满足自己某些欲望的时 候把他们杀死也不被认为违背按照他们的标准所确立的道德。 对生命的尊重和赞美古已有之。在古代中国，孔孟均言“仁者爱人( 论 语颜渊、孟子离娄上) 。孔子还勾画了人类的大同社会，“大道之行也， 天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终， 壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养。 ( 礼记礼运) 在孔子 的大同社会里人人各得其所，都能感受到社会的关照，这是对人类社会理想图 景的最初畅想。孟子也指出应对社会弱者予以帮助和救济，“老而无妻日鳏，老 而无夫日寡，老而无子日独，幼儿无父日孤，此四者，天下之穷民无告者也。 ( 孟子梁惠王下) 孔孟主张实行德治、仁政，并不仅仅停留在理论说教的 层面，还认识到对于广大的百姓来说，只有获得实际利益才能去讲求仁义，并 将目光投向百姓的生活、满足人民基本的物质生活需要。孔子指出“贫而无怨 难 ，就是指如果民穷财尽、衣食无着，百姓是无法安分守己的。孟子则提出了 “制民之产 的主张，认为百姓的温饱问题解决不了，道德教化也发挥不了作 用；并主张轻徭薄赋，减轻百姓生活负担，孔子指出“施取其厚，事举其中， 敛从其薄。( 左传哀公十一年) 孟子也将“薄税赋”作为其“仁政 的一 项重要内容。 在神学占据统治地位的古西方，圣经中就蕴含着对生存权的关注，犹太教 圣经旧约和基督教圣经新约都蕴含着生存权思想的灵光闪现。犹太人 在圣经- 旧约中首次提出了“人的尊严 的命题，并认为要实现人的尊严， 不仅须保障犹太人在政治和法律上的平等，还须保障其经济社会权利，即生存 权，如对穷人予以救济、对孤儿寡妇的矜悯、工作权和休息权等。旧约申 命记第2 4 章第1 4 至1 5 行中，耶和华告诫说：“困苦贫乏的雇主，无论是你 的兄弟，或是在你城里寄居的，你不可欺负他。要当日给他工价，不可等到日 毋徐显明：生存权论，载中国社会科学1 9 9 2 年第5 期。 6 山东人学颈l ：学位论文 落。因为他贫苦，把心放在工价上。这和我们当下所说的作为具体生存权的 劳动并获得报酬的权利是有相通之处的。圣经新约也阐述了其生存权思 想，在基本的人权思想的方面，基督教和犹太教具有大致的相通约性，但基督 教对犹太教对人权主体的界定进行了改造，将人权主体从“犹太人 扩大为“一 切人 ，主张人人生而平等，人是无比神圣而尊严的，并享有法律面自i 平等的 权利。 拨开历史的浮云，放宽人类社会发展历程的视野，我们发现生存权以生命 权为其最初表现形式，这些人类社会早期的生存权观念对生命虽然有着不同的 表达方式，但却都深蕴着对生命的热情、敬畏、尊重和赞美。但这些朦胧状态 中朴素的、粗浅的、片段性的生存权感知还没有上升到系统化、规范化的理论 层面，是观念的而非思想的，是零散的而非体系的，是单个的灵光闪现而非普 遍适用的规范阐述。其中蕴含的怜悯、关爱、互助的美好情感虽然更多的表现 为神意或他意的恩惠，但仍在人类社会的源头埋下了生存权的种子。在欧洲， 在宗教与世俗政权形成分别控制人们精神和物质领域的宗教教权与世俗政权的 二元社会的社会历史条件下，经过对古希腊就早已有之的自然法思想和基督教 教义中的平等思想的继承与发扬，人们对生命的敬畏、尊重和赞美逐渐孵化出 明朗的生存权概念，并逐步走向具有规范的权利性质的道路。 ( 二) 作为自然权的生存权 随着历史的车轮辗过早期人类社会的蒙昧，人们越来越关注人的生命本身， 越来越呼唤生命安全不受非法侵犯，作为自然权意义上的生存权逐渐变得呼之欲 出。 中世纪神学家托马斯阿奎那的著作就投射出对生命的极大关注，他强调： 一个人首先要养活自己以及自己全家人，然后才能救济其他人，且“不能见死不 救，应该给将死于饥饿的人饭吃。不这样做，见死不救的人实际上就是杀死这些 饥饿者的凶手。一受基督教“爱人如己一思想影响，要救助一切需要救助的人， 他甚至鼓吹“一个人为了足够的生活品，可以使用暴力。 “如果一个人面临着 迫在眉睫的物质匾乏的危险，而又没有其他办法满足他的需要，那么他就可以公 开地或者用偷窃的办法从另一个人的财产中取得所需要的东西。 阿奎那不是把 。中国基督教协会、中国基督二三自爱国运动委员会印；新旧约伞书旧约全书申命记，1 9 9 2 年日j 本，第2 4 2 页 。 意 托马斯阿奎那：阿奎那政治著作选 ，马清槐译，商务印书馆1 9 6 3 年版，第1 4 3 页。 7 山东人学硕l 学位论文 施舍与救济简单地看成为善行，而是将其视为让人能够生存的必要，在他看来特 殊时候人的生存的要求对社会的一般制度与规则具有一定的冲破力。他的这种通 过极端的、非理性的手段获取极度贫困状态下的生存可能是符合伦理、不受谴责 的观点为生存权概念的提出和将社会中的弱者纳入生存权的保护范围提供了伦理 道德基础。 空想社会主义思想家莫尔认为： “我们的生存以及能享受幸福都是来自上 帝”，“幸运能给我们的全部财富全都比不上人的性命的宝贵”。格老秀斯继 承和发展了阿奎那的思想，他认为：“在极度必须的时候，关于诸物的使用的 原理可复活为原始权利，这时候物的状态是共有的。为何? 因为根据人类派生 的一切财产法都是把极穷状态排除在外的。 作为极穷权的生存权发轫于从零 散、朴素、片段的生存权观念到古典自然法的生存权思想的发展演变历程中， 但此时生存权尚不具备人权的全部法定要素，仍停留在道德层面和宗教义务的 层面，鲜见实证化的尝试，对社会弱者的救济与帮助仍多体现为出于道义的关 注，并未对国家科以主动实施保障措施的义务。 英国思想家托马斯霍布斯指出在自然状态中，人人都有保存自己的生命 的权利，并且只有依靠自然法才能摆脱这种自然状态，自然法“禁止人们去做 损毁自己的生命或剥夺保全自己的手段的事情，并禁止人们不去做自己认为最 有利于生命保全的事情。 在他看来，人们还享有获得维持生命所必需物品的 权利，如食物、运动的权利，也包括自卫自救的权利，均可“利用一切可能 的办法来保护自己。在人们建立契约国家之时，转让了大部分自然权利，但生 命权不能转让，“人们也必须为自己的生命而保留某些权利，如支配自己身体的 权利、享受空气、水的权利、运动的权利、通过从一个地方到另一个地方道路 的权利、以及一切其他缺了就不能生活或生活不好的东西的权利等等。 生命 权作为生存权的自然权形式已被明确提出，包含三个层面的含义：一是人拥有 生命权；二是生命权不可转让；三是为实现生命权可采取一切办法。 托马斯潘恩的人权思想尤其是生存权思想，不仅对美国和法国革命产生 了深刻的影响。通过对拟想的社会权思想的系统阐述，他明确地指出应对穷人 英 托马斯莫尔： 乌托邦，娥镏龄译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第4 7 页、第2 0 页。 转f j i 自徐娃明生存权论，载中国 ：会科学1 9 9 2 年第5 期。 英 托马斯霍布斯： 利维，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1 9 8 6 年版，第9 7 页。 英 托马斯霍布斯：利维址，黎思复、黎廷弼详，商务印书馆1 9 8 6 年版，第1 1 7 页。 8 山东丈学硕1 j 学位论文 予以保护，强调穷人不仅享有生存权，而且还应该享有各种经济、社会和文化 权利，并提出了一系列配套的社会改革方案，包含对穷人免税、为贫苦家庭和 老年人提供赡养金、为儿童提供教育、给婴儿和儿童提供补助、为无业游民提 供就业机会等八项主张，期望以其激进的措施确保穷人能实际享有生存权。 自由主义的鼻祖约翰洛克认为：“就自然理性来说，人类一出生即享有生 存权利 ，“因为一个人既然没有创造自己生命的能力，就不能用契约或通过同意 把自己交由任何人奴役，或置身于别人的绝对的、任意的权力之下，任其夺去生 命。 “任何人不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。他强调不得侵犯劳动 者取得劳动报酬的权利，“既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这 一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利。 对生存权，洛克的观点 可归结为：人生来享有生存权；生存权不可剥夺、不可侵犯，其人权理论对后世 产生了深远影响，关于人的生命、人的自由、财产归个人所有的生存权思想被早 期的人权立法1 7 7 6 年美国弗吉尼贬人权法案所吸收，并在1 7 7 6 年美国独 立宣言中得到确立。至此，生存权开始从自然权状态步入实证法确认历程。 1 7 7 6 年美国弗吉尼亚权利法案第一条宣布：“一切人生而平等、自由、 独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在它们进入社会状态时，是不能因任何 契约对他们的后代加以剥夺的：这些权利就是享有生命和自由。 随后的美国独 立宣言开篇即称：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都 从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和 追求幸福的权利。1 7 8 9 年法国人权与公民权宣言第二条规定：“任何政治 结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利，这些权利就是自由、财产、 安全和反抗压迫。 这一时期，对生命的思考一般基于以下三个逻辑起点：人的生命源于神赐； 人无权处分生命，生命不被剥夺和侵犯；为保护生命可采取包括极端措施在内的 。 英 托马斯潘恩： 潘恩选集，马清槐等译，商务印书馆1 9 8 1 年版，第3 1 3 页。潘恩的人权论第一部 分于1 7 9 1 年出版，主要内容足对1 7 8 9 年法国人权宣言所确认的公民和政治权利的赞同和拥护，第二部分 于1 7 9 2 年出版系统阐述丫他的社会权思想，尤提出要对穷人予以保护。第二部分虽然小像第一部分那样更 富盛誉，但第二部分斟其对生存权的阐述而更加意义深远。史学家汤普森对人权论进行评价时，即指 l j 第 一部分的成功是巨大的，而第二部的成功却足非凡的，为2 0 世纪的祉会证法提供j ，源泉。参见 英 e p 汤普 森英国工人阶级的形成，钱乘且等译，译林f l l 版社2 0 0 1 年版，第9 卜9 2 页。 。 英 约翰洛克：政府论( 下篇) ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1 9 6 4 年版，第1 7 一1 8 页、第6 页、第 1 9 页。 萧榕主编： 世界著名法典选编宪法卷，中国民主法制f f 版社1 9 9 7 年版，1 7 7 6 年弗吉尼弧权利法案。 除注明外，本文所引用宪法文件均引自萧榕主编c t t 界著名法典选编宪法卷，中因民主法制；i ；版社1 9 9 7 年 版。 9 山东人学顾i ：学位论义 切可能的方法。在宗教教权和世俗政权二元并存的中世纪，这样的三个层面的 逻辑起点相互碰撞、共同发展，最终构设形成了生存权的自然权形式生命权。 生命权在这里指保存人的自然生命的权利，即人拥有基于自然人的生理和心理的 特性并能使之得以延续的权利，其哲学基础是天赋人权：自由是人与生俱来和不 可剥夺的权利；天赋权利和私有财产神圣不可侵犯；国家为保护天赋权利而存在。 其实证化也相应的反映如下三个层面的本质内容：生命权作为一项人权受法律保 护且不可剥夺；保障生命权是政府存在的根本目的之一；生命权是政府存在的根 本与基础之一。在早期的人权思想的论述和人权立法的实践中，不仅包括政治自 由权利，还涵盖了生命权、健康权及诸如追求幸福的权利等的其他社会、生活、 文化权利。但在人权运动的早期人的生命安全无法得到保障的特定历史背景之下， 对生命状态的关注成为人们自发思考的结论，生存权一般被定义为生命权，其性 质则被定性为消极权利，通过国家对人的自然权进行保障的方式得以实现，对应 着国家的消极义务，仅要求国家不得任意剥夺人的生命，不具有积极请求权益保 护的意味，在这个意义上我们说生存权作为自然权而存在。当时学者们将生存权 视为人类自由权的一种，生存权乃是一切自由权的前提，国民不能生存，则一切 自由权利，均为空谈因此，十八、十九世纪的宪法思想将生存权与生命权并 列，仅在宪法条文中规定人民的生命不受非法的侵害。 ( 三) 作为社会权的生存权 生产的发展、经济的繁荣带来了巨大的社会财富，但财富聚集在控制生产资 料的极少数人手中，那些没有财产权可行使的大多数人的生存面临着严峻考验， 法律认许了他们的生命权，但得不到保障的生命权却无法实现。生命权的提出虽 然意义重大，但理论与现实的差距揭示了生存权之自然权形式的缺陷，现实亟需 生存权理论的改进和调整，为了对仅依靠自身力量无法实现法律所确认的生命权 的社会弱者予以必要的保障，具有社会权性质的内容开始注入生存权。 最早的具有社会保障色彩的立法实践为1 6 0 1 年英国济贫法，该法的制定始 自圈地运动造成的羊吃人的社会动荡局面，是为了解决贫困而确认的国家责任的 历史开端。七九一年法国宪法第一篇宪法所保障的基本条款中有如下 规定：“应行设立或组织一个公共救济的总机构，以便养育弃儿、援助贫苦的残 疾人，并能对未获得工作的健壮的贫困人供给工作。 这一规定在人权宣言 林金茎、陈水亮：l j 奉周宪法论，中u 关系研究发展基会会中华民国八十二年，第1 2 4 页。 1 0 山东人学硕一1 ：学位论文 中又进一步发展为：“公共救济是神圣的义务。社会对不幸的公民负有维持其生 活之责，或者对他们供给工作，或者对不能劳动的人供给生活资料。这种具有 社会保障色彩的立法实质上也是对自然权形式的生存权的缺陷的一种回应，为国 家权力开始向私人领域进入打开了一条小路。目的是从实质公正的角度去保障社 会弱势成员的生命存在，在逻辑上凸现出生存的社会性质一一人的生存是需要公 共机构的积极参与的。 釉上社会保障及社会救济色彩的立法实践在一定程度上缓和了分配不公、贫 富差距扩大导致的社会基本矛盾对立尖锐的问题，并对新生资产阶级政权的巩固 施以巨大的外部推手。社会权被确定为国家义务首次体现于1 8 4 8 年法国“二月革 命 的革命成果之中：1 8 4 8 年法兰西第二共和国宪法第8 条规定：“共和国根 据友爱和互助的精神，将使贫困公民获得劳动，使不能劳动或无法从家属处获得 帮助者得到救助，以确保他们的生存。 第1 3 条规定：“社会对弃儿、病弱者或 资产阶级的老人给予救济。由此确立了该宪法在解决生存的社会问题上由近代 向现代过渡的性质及它第一次把贫困、失业等问题作为生存权问题解决的意义。 由于经济上奉行自由资本主义经济政策，功利原则和不干涉原则占据主导地位， 国家对生活贫困者的救援是以救贫制度的观点来进行的。而且救援的目的在于维 持治安和保卫公共卫生，而决不是承认生活贫困者的生活保障权。 只有当贫困、 失业、生活保障等生存权问题发生激化并严重到危及政权时才能得到统治当局的 重视。 随着资本主义的发展，市场对资源和利益的自发配置机制日渐失灵，贫困、 失业等社会弊病和大规模的周期性经济危机使社会矛盾日益激化。当自由资本 主义经济发展到垄断阶段，资本主义的固有弊病愈发威胁着人的生存，也愈发 威胁着资本主义制度本身。进入普遍化状态的垄断，不仅使资产阶级聚敛了大 量物质财富，更使无数工人遭到更加严厉的盘剥而深陷贫困和痛苦的泥沼中， 并且人们的实际社会地位早已由财产预先决定了。“资本家总是把富人发财的自 由和工人饿死的自由叫做自由 ，自由成为一部分人压迫和剥削另一部分人 的护身符。“自由变成了个人主义，而个人主义则变成了不被剥夺的先占、利 。李琰炜：生存权论，载法律博客网：h t t p ：l a w s t a r f y f z c n b l o g l a w s t a r i n d c x a s p x ? b l o g i d = 2 0 3 1 6 。 。徐硅明：生存权论，载中国社会科学1 9 9 2 年第5 期。 国 日 大须贺明：宪法保障中的生存权问题，载张庆福主编宪政论从( 第l 卷) ，法律出版社1 9 9 9 年 版，第4 2 8 页。 国列宁全集( 第二十八卷) ，人民出版社1 9 5 6 年版，第4 3 8 页 山东人学硕i ：学位论义 用和挥霍的权利。正像在其他地方那样，在法律中，绝对不受限制的个人主义 将导致自我毁灭。如果只让不受限制的契约自由得到通行，那么在实际的现实 生活中，正是根据他被允许订立的契约，个人可能要被迫与所有真正的自由绝 缘。 造成贫困和失业的根本原因在于资本主义制度本身，这要求国家应为了 社会福祉、公共安全担当起必要的责任，通过计划、税收等方式对社会财富进 行重新分配，以缓和社会矛盾、维持社会发展。是故，生存权己非完全要求国 家消极不侵犯的自然权利，而注入了请求国家积极作为予以保障的社会权性质。 第一次世界大战的爆发，为生存权规范的问世起着催生作用，它的两个后果 苏俄的被压迫被剥削劳动者权利宣言的问世和资本主义经济危机的产生， 从正反两个方面为生存权规范的诞生开启了大门。劳动者权利宣言继承了全 部有益于劳动者的资本主义人权立法的经验，从根本上清除了不利于劳动者生存 的资本主义基础，是人类历史上尝试从根源上解决生存权问题的首次有益探索， 从而成为一部最彻底最典型的生存权法案。1 9 1 9 年产生的以生存权为人权特征的 魏玛宪法就是资产阶级国家模仿劳动者权利宣言的产物。魏玛宪法 第二编第五章经济生活明定对生存权的保障“经济生活之组织，应与公平之 原则及人类生存维持之目的相适应，还规定了经济自由权、工商业自由权、劳 动权等，并于专门设置了社会保险和社会救助的具体条款。魏玛宪