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比较法视野下的违约非财产损害赔偿 比较法视野下的违约非财产损害赔偿 摘要 违约非财产损害赔偿是一个在我国民法上产生激烈争议但又悬而未决的问题，学者之间存在 着明显的分歧，传统的观点认为违约责任的基础上不存在非财产损害的问题，但新近已有部分学 者对传统的观点表示了反对，强调合同责任基础上同样应当包括非财产损害的形式。本文主要从 比较法的视野出发进行考察，通过介绍及比较各主要国家违约非财产损害赔偿制度的异同，试图 为中国合同法上建立合理的非财产损害保护制度提供有益的借鉴。 就各国现状而言，英国法与美国法原则上不承认一般性的违约非财产损害赔偿，但在特殊的 例外情形下则允许给予违约非财产损害赔偿；德国法上，在身体、健康、自由及性的自我决定法 益范围内，建立了一般性的违约非财产损害赔偿制度，除此之外的其他合同领域则大都否定了非 财产损害的违约救济；法国法上，合同责任基础上的损害兼容了财产损害与非财产损害的形式， 从而在合同法范围内确立了一般性的非财产损害救济制度。中国法上，由于立法和理论上的模糊 不清，导致实践中出现了不同程度的混乱，不利于非财产权益的合理保护，亟待进行必要的改革。 各国的立法体例为中国法改革提供了参考模式，然而，只有在与中国现实国情充分结合的基 础上，才能寻找到适合的途径，使中国法上的相关制度适合经济社会发展的现实需求。 关键词：非财产损害违约非财产损害精神损害比较法 作者：夏万宏 指导老师：陈立虎 a b s t r a c t n o n - p e c u n i a r yd a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ：ac o m p a r a t i v el a wp e r s p e c t i v e n o n - - p e c u n i a r yd a m a g e s f o rb r e a c ho fc o n t r a c t ：a c o m p a r a t i v el a wp e r s p e c t i v e a b s t r a c t n o n p e c u n i a r yd a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c th a sb e e na na r g u a b l eb u ts t i l lu n r e s l v o a b l el e g a l i s s u e ，o nw h i c hs c h o l a r sa red i v i d e di n t ot w oc o n f l i c tg r o u p s s o m eh o l dt h et r a d i t i o n a ls l r a j ，c et h a t n o n p e c u n i a r yd a m a g e sc a n n o tb er e c o v e r a b l eo nt h eb a s i so fc o n t r a c t u a lr e s p o n s i b i l i t y , o t h e r sl a t e l y h a v es h o w nt h e i rd i s a g r e e m e n to nt h i ss t r a n g e ，i nt h e i ro p i n i o n ，c o n t r a c t u a lr e m e d i e ss h o u l da l s ob e g i v e nt on o n - p e c u n i a r yl o s s e s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o m p a r a t i v el a w , t h i sd i s s e r t a t i o ni n t r o d u c e sa n d a n a l y z e ss i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e so ft h ep a t t e r nt op r o t e c tn o n - p e c u n i a r yl o s s e so fr e p r e s e n t a t i v e c o u n t r i e s ，5 0a st og i v er e f e r e n c e st oc h i n e s el e g a lr e f o r m i nt h ep r e s e n ts i t u a t i o n ，e n g l i s ha n da m e r i c a nl a wd o e s n ta c k n o w l e d g en o n p e c u n i a r yd a m a g e si n c o n t r a c tl a wo np r i n c i p l e ，b u tc o m m o nl a wc o u n t r i e sh a v es e ts o m ee x c e p t i o n si n p a r t i c u l a r c i r c u m s t a n c e s i ng e r m a nc i v i ll a w , i nt h er a n g eo fl e g a li n t e r e s t so fb o d y , h e a l t h ，l i b e r t ya n ds e x u a l s e l f - d e t e r m i n a t i o n ，n o n - p e c u n i a r yl o s s e s c a l lb ep r o t e c t e do nc o n t r a c t u a lb a s i s ，a n dt h e r e r en o c o n t r a c t u a lr e m e d i e st oo t h e rl e g a li n t e r e s t s i nf r e n c hl a w , c o n t r a c t u a ld a m a g e sc a r lb eb o t hi nt h ef o r m o fp e c u n i a r ya n dn o n p e c u n i a r yl o s s e s ，s on o n p e c u n i a r yd a m a g e sc a nb eg e n e r a l l ye s t a b l i s h e di nt h e c o m m o nc o n t r a c tl a w d u et oa m b i g u i t yo fl e g i s l a t i o na n dl e g a lt h e o r y , c h i n e s ej u d i c i a lp r a c t i c e m a n i f e s t sc h a o si nd i f f e r e n tl e v e l sa n d1 1 0 1 1 - p e c u n i a r yl o s s e sc a n n o tb ep r o t e c t e dr e a s o n a b l y c h i n e s e l e g a ls y s t e mo fn o n p e c u n i a r yd a m a g e sn e e d st ob er e f o r m e du r g e n t l y l e g i s l a t i v es t y l e so ft h o s er e p r e s e n t a t i v ec o u n t r i e sp r o v i d eh e l p f u lr e f e r e n c e st oc h i n e s el e g a l r e f o r m h o w e v e r , o n l yo nt h e b a s i so fc h i n e s ea c t u a lc o n d i t i o n s ，r e a s o n a b l ew a y st o p r o t e c t n o n - p e c u n i a r yc a l lb ef o u n d ，t h u st om e e tt h ed e m a n d so f s o c i a la n de c o n o m i c d e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：n o n p e c u n i a r yl o s s e s ；n o n p e c u n i a r yd a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ；m e n t a ld i s t r e s s ； c o m p a r a t i v el a w w r i t t e n b y ：x i aw a n h o n g s u p e r v i s e db y ：c h e nl i h u 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏卅i 大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名 孙宏 e t 期：! ：i 生! ! ! ! d 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名 导师签名 覆1 j 宏 日 必立碰一目 期：趔生! 翌! 塑 期：硅21 ：坐 比较法视野下的违约非财产损害赔偿引言 引言 论文名称的用辞及其内涵的科学界定，是论述得以顺利展开的前提条件，本文标题中的“非 财产损害”一词，即为需在展开论述前加以辨析的一个重要概念。 “非财产损害”对应的英文一般为n o n p e c u n i a r yl o s s ( 如国际商事合同通则与欧洲合同 法原则等代表性国际统一合同法文件均采此概念) ，偶有译为n o n m a t e r i a ll o s s ( 非物质损害) 、 i n t a n g i b l el o s s ( 无形损害) 、n o n p a t r i m o n i a ll o s s ( 非财产损害) 、n o n - e c o n o m i cl o s s ( 非经济损害) 。 在我国的论著中，另一类使用较多的用辞为“精神损害”( 官方司法解释亦采之) ，对应的英文译法 则丰富多彩，常用且难以准确辨析的概念有m e n i a ld i s t r e s s 、i n j u r e d f e e l i n g s 、e m o t i o n a ld i s t r e s s 、m e n t a l a n g u i s h 、m e n t a ls u f f e r i n g 、a g g r a v a t i o na n di n c o n v e n i e n c e 、f r u s t r a t i o n 等1 。另外，在德国民法及台湾 民法上，。非财产损害”概念还与“抚慰金”密切相关。法国民法上则径以损害( d o m m a g e ) 统称 之，判例或学说对于非财产损害则以“精神损害”称之( d o m m a g e m o r a lp r e j u d i c em o r a l ) 。对此， 有学者认为英美法上n o n - p e c u n i a r yl o s s 的概念并不准确，因为此种损害仍须以财产作为赔偿；而法 国民法上的d o m m a g em o r a l 一词则强调损害与精神相关联，因此可以m o r a ld a m a g e 称之。2 法学概念如此富于多样性，应以何种用辞为准，实缺乏准确且科学的判定方法。鉴于国内学 者间大都在“非财产损害”与“精神损害”间存有争议，本文的分析主要以两种用辞的辨析为主。 就“非财产损害”的用辞而言，好处有如下几点：首先，非财产损害与财产损害相对应，自逻辑 的角度言，两者之间的逻辑关系最为严密，非财产损害与财产损害之间为非此即彼的对应关系， 单从概念的角度来看，不存在两者之外的其他损害形式。同一概念的肯定前缀加否定前缀即代表 了概念的全部内涵，因而，所有的损害均可纳入财产损害与非财产损害的形式之中。其次，就比 较法的角度而言，n o n p e c u n i a r yl o s s 为国际商事合同通则及欧洲合同法原则两个当代最 具影响力的国际统一合同法文件所采纳，考虑到二者的广泛代表性，可以预想，此概念已为各国 学者广泛接受。而n o n p e c u n i a r yl o s s 对应的翻译恰可为否定前缀的“非财产损害”。另外，“非财 产损害”用辞的益处之一在于其否定前缀的方式可以吸纳多重形式的损害，较“精神损害”具有 更为广泛的包容性。比如，身体上的不便( p h y s i c a li n e o n v i n e n e e ) 这种形式的损害便很难与精神 损害的概念直接相关联。“非财产损害”一词最大的不便之处在于过分书面化的语言，往往与普 通民众日常生活的理解相脱节，即便为法科学生，通常亦不知“非财产损害”究指何物，这与“非 财产损害”发生的生活化相比，形成了鲜明的反差，实不利于法律与生活的互动；同时，“非财 产损害”用辞的界定与“不发生财产上权利的变动”相关联，即以财产损害为参照，若损害的形 式无法纳入财产损害的范畴，即应归入“非财产损害”的损害形式之中。如此界定方式，似不利 1 s e ec h a r l o t t ek g o l d b e r ge m o t i o n a ld i g r e s sd a m a g e sa n db r e a c ho fc o n t r a c t , 2 0u n i v e r s i t yo fc a l i f o r n i ad a v i s l a wr e v i e w5 7 ，1 9 8 6 - 1 9 8 7 ，p 5 7 2 s e es a u ll i t v i n o f f , m o r a ld a m a g e g3 8l o u i s i a n al a wr e v i e wi ，1 9 7 7 1 9 7 8 ，p 1 1 引言比较法视野下的违约非财产损害赔偿 “非财产损害”概念直接内涵的理解。 与“非财产损害”的用辞相比，“精神损害”一词最大的优势在于以形象生动的语言形式表 现了法律上的概念，恰好与贴近社会生活的状况相契合，有利法律与社会生活的沟通交流，便于 法律真正融入普通民众的日常生活；同时，“精神损害”的另一益处在于与我国相关立法及司法 文件的措辞相吻合，尤其是最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释， 该解释即径以精神损害赔偿为题。使用“精神损害”的概念，符合法律工作者，尤其是法官在工 作实践中的用法，在很大程度上，可以说“精神损害”的用辞符合我国民法传统和习惯。对于相 当部分的学者来说，依循传统、尊重习惯本身即为重要的理由和依据。然而，正如上文所述，“精 神损害”一词最大的缺陷在于逻辑上的不周延。诚如程啸先生所言，用。精神损害”一词容易产 生哲学上“精神”与“物质”二元对立的观念，进而认为与非财产损害相对应的就是“物质损害”。 因此所有的i i o i i p e c u n i a r yl o s s 绝对与物质( “物质”并不是法律上用语，法律上应用“财产”一 词) 的增减无关，从而发生误解3 ：另外，“精神损害”一词尽管从正面直接给出了界定，但“精 神”二字的包容力有限，与纷繁多样的损害形式相比，实有过分负荷之嫌。 如上所述，“非财产损害”与“精神损害”用辞的使用各有其利与弊，任何一种用辞似乎均 无令人信服的充足理由排斥其他用法，事实上，学者的论著中也存在着很大程度的不一致，有从 “非财产损害”者，有采“精神损害”者，亦有兼采两种用辞者。在此种情形下，曾世雄先生的 观点诚值重视，曾先生以为不必过于拘泥于辞句，以免因辞害义，最重要者乃非财产上损害赔偿 理论之探讨应以全部构架为重，过分强调个别辞义对于全部构架之剖析未必有益。4 有鉴于此，本 文并不过分严格地将两者加以区分，而是兼采两种用辞，在侧重书面形式的推理分析时大都使用 “非财产损害”一词，在贴近生活事实及审判实践时则多以“精神损害”指称，以有利行文，便 于理解。 非财产上之损害，以生理上或心理上之反应所涵盖范围之广狭，可酌分为最广义、广义及狭 义三种。最广义之非财产上损害，泛指一切损害，但不带动财产之减少或应增加而不增加者。因 此，最广义之非财产上损害，除包括生理上或心理上之痛苦外，尚包括比较低层次之不快或不适。 例如，买卖车辆后迟延交付，或订制衣鞋而尺寸过小，迟延交付或可造成不快，尺寸过小或可造 成不适；不快或不适既未带动财产之减少或不增加，亦与痛苦有段距离。广义之非财产上损害， 则泛指生理上或心理上之痛苦，不包括比较低层次之不快或不适。以广义时，所着重者乃逻辑上 之归类，诸凡不涉及财产之减少或应增加而未增加，所感受之痛苦均应认之然而损害赔偿法对 于非财产上损害之赔偿另有规定，广义之非财产损害中仅其中符合损害赔偿法规定要件之部分， 方能获得赔偿，该可获得赔偿之部分，即狭义之非财产损害。5 “非财产损害”本身的内涵极为丰 富，因而，对应的英文词汇如此多样化便可见一斑，但概念本身过于动态和弹性，为准确使用“非 3 程啸：“违约与非财产损害赔偿”，载梁慧星主编民商法论丛 ( 第2 5 卷) ，金桥文化出版( 香港) 有限公司， 2 0 0 2 年版，第7 1 7 3 页 4 曾世雄著：损害赔偿法原理 。中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第2 9 2 页 5 曾世雄著：损害赔偿法原理) 中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第2 9 4 页 2 比较法视野下的违约非财产损害赔偿引言 财产损害”一词带来了困难，本文行文中，对该用辞加以灵活运用，在不同的场合与情形下，“非 财产损害”相应的内涵界定也并不相同，此点在论述展开之前先予说明。 众所周知，非财产权益的强化保护比较明显的体现于侵权行为法领域，人格权、身份权内涵 的不断发展和充实，使作为法律主体的人的非财产利益保护水平逐渐发展到了比较高的层次，尤 其是“一般人格权”概念的出现，使得法院可以藉由此一极富弹性的制度，因应社会发展的现实， 从而凸显人的价值和尊严，保护人格利益与身份利益。侵权法上的此种进步，成为私法在2 0 世 纪中后期发展演变过程中的一个鲜明特点。6 与此同时，一个容易被人们淡忘却又非常重要的领域 是以违约责任为基础的非财产损害赔偿，传统民法上认为合同法所保护的对象为财产利益，除此 之外，别无其他，这也是违约非财产损害经常被忽略的历史根源。然而，事实上，及至1 9 世纪 末、2 0 世纪初，以违约责任为基础的非财产损害赔偿救济制度不同程度地出现于各主要国家的私 法领域。但与侵权行为法保护非财产权益的强势效应相比，合同法上的违约非财产损害赔偿救济 制度则或多或少显得内敛。究其原因，一方面，无论从非财产权益的保护范围、保护程度及保护 水平，还是从提供救济手段的形式多样性角度来看，各具体人身权内涵( 如名誉权、隐私权) 的 界定愈加类型化，司法实践中的可操作性也随之加强，即便是“一般人格权”这类极富弹性的概 念，也并非司法实践者随意僭越法律的工具，伴随着司法实践的推进，同时表现出必要的稳定性 和相应的灵活性；违约责任基础上的非财产损害赔偿救济则显得并不确定，很多情形下的违约非 财产救济充满了争议，一般而言，从当事人的角度来看，选择侵权行为法提供的救济可能更具有 把握，毕竟，对于充满不确定性违约救济，风险往往大过机遇；非财产权益( 即便是不确定的) 在侵权法上也比较容易获得保护，非财产权益( 即便是确定的) 在合同法上也可能无法得到承认。 另一方面，合同法上的违约非财产损害救济大都遵循着“微额化”的模式，即以违约责任提供的 非财产权益保护往往并不能充分反映受害者遭受的实际损害，多数场合下体现着“宣示”的作用， 而侵权法则完全不同，侵权法救济旨在填补受害人的损害，从而充分保护其合法的非财产利益， 两相比较，自非财产权益的保护角度言，合同法自然较侵权法为次。然而，凡事无绝对，侵权法 在保护非财产权益方面的重要性并不必然排斥违约的非财产损害救济，与侵权非财产赔偿相比 较，违约非财产损害赔偿制度仍有其存在的内在合理性，具体而言，可以分为以下几个方面：首 先，侵权法提供非财产损害赔偿救济的内在前提为存在相关的侵害行为，且侵害行为符合侵权行 为的构成要件，但在实际生活中，许多违约造成非财产损害的情形下，并不必然伴随有侵权行为， 如旅游合同下当事人遭受的假期利益损失，很难讲是侵权行为，因而，此种情形下的非财产权益 保护有赖于违约责任，即通过违约责任救济为当事人遭受的非财产损害提供保护；其次，违约行 为造成非财产损害的情形下，即便伴随有侵权行为，违约非财产损害的救济也并非全无意义，违 约责任与侵权责任的竞合可以为当事人提供更多的救济途径，尽管违约非财产损害赔偿存在着 “微额化”的不利，但违约责任在时效期间、举证责任，尤其是过错的要求方面存在明显的差异。 合同法上的责任( 我国合同法严格责任的背景下尤其如此) 更易成立，如此一来，当事人可在侵 权责任与违约责任之间作出有利于自身的选择，这也符合现代法律追求的理念和价值。最后，既 6 关于侵权非财产损害赔偿的一般发展，参见杨立新著：人身法论 ，人民法院出版社，2 0 0 6 年版，第3 4 3 8 页。 3 引言比较法视野下的违约非财产损害赔偿 然违约非财产损害赔偿制度有其存在的必要性和合理性，那么专门对违约非财产损害赔偿制度进 行研习也就存在其价值，这也正是本文的立意所在。肯认了研究的必要性后，便是要加深对违约 非财产损害赔偿可行性的研究，即如何使这样一种制度落到司法实践中去，加强其可操作性，尤 其在违约非财产损害的一般理论层面存在诸多疑惑的情形下。于是相关各国典型制度的详细考察 便成为必要，从而为我国法律的变革提供参考和借鉴，并在具体形式上作出适合中国国情的选择， 如此一来，本文的写作主题也就被赋予了其重要的现实意义。 违反合同所发生之损害，如有非财产上之损害时，该非财产上之损害是否得请求赔偿，是一 个被否定而又值得研究之问题。7 曾世雄先生的“否定而又值得研究”的论点同样适用于中国大陆。 目前，立法、司法及主流学者的观点均否认违约引起的非财产损害具有可赔偿性，但部分学者从 多个角度开始反思主流立场的科学性，且产生了大量成果。他们选取的研究角度大都从制度本身 的内在合理性入手，即以驳斥否定违约非财产损害的理由为依据；另外，亦有学者通过考察各主 要国家地区的相关法律制度和学理入手，从而得出借鉴外国立法和学理的结论。同一问题的研究， 选取的观察角度不同，对问题的分析探讨显然会有重要的影响，多重角度的观察有助于提高问题 分析的全面性。 就该问题的研究现状而言，在制度本身内在合理性的分析方面，已经产生大量论著，在理论 分析探讨的层次上，对原有的主流观点形成了一定程度的冲击，加上比较法上的考察，提倡不同 程度的对国外经验加以借鉴，确为学术研究带来了新的动力。然而，应当指出的是，尽管部分论 著对各主要国家的相关制度和理论作了比较法上的考察，但这些考察或过于简单，或伴随时间的 流逝。渐显落伍。因而，对外国法作较为详细的考察并更新部分国家的研究便成为必要，而这也 便是本文以比较法作为研习视野的原因。事实上，本文努力的方向主要在于以较为具体的外国法 介绍分析为基础，结合中国现有的国情，试图从国外实践及学理的探讨寻得中国法的合理出路， 从而为比较法的移植铺设良好的基础。 比较法视野作问题的探讨分析，最需着力之处当在避免进入两个误区：其一，变“比较”为 “介绍”，比较法之。比较”当然应当包括必要的介绍，也只有在充分准确介绍的基础上才能真 正进行比较。但是，比较法的观察显然不应止于单纯的介绍，而需要在此基础上，进行适当的比 较分析，从而为正确结论的得出铺垫基础；其二，“专注于”比较，而忘却与国情结合。其实， 比较法的科学性应当并不在于纯粹的学术趣味，法律比较的终极目的仍然应当在于为现实的法律 发展服务。就中国而言，比较法观察的意义应当在于结合我国现有的国情，努力从比较法观察的 结论出发，使比较法观察的结果能真正运用于中国的法律实践，为中国法制的完善和进步作出努 力。在本文的创作过程中，笔者尽力避免以上两种不当的倾向：一方面，选取的主要代表性国家 有英国、美国、法国、德国等国，充分注意了法系的代表性以及各国具体法律模式的不同，并且 尽力搜集最新资料，以期能够比较全面的介绍国外法律的相关现状及最新发展；另一方面，在充 分介绍分析中国现阶段法律实践及学理的基础上，运用比较法观察的结论，对中国现状作必要的 分析，并试图提出必要的改革途径，从而为我国相关法律的发展指明不同的发展道路。 7 曾世雄著：损害赔偿法原理 中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第3 6 2 页 4 比较法视野下的违约非财产损害赔偿一、英国法上的违约非财产损害赔偿 一、英国法上的违约非财产损害赔偿 ， 、_ j 一- 一 ( 一) 刖舌 在英国法上，违约的非财产损害赔偿成为一个热烈讨论的重要问题。无论是在法院的判案实践， 还是学者的学理探讨中，该问题均引起了十分广泛的关注，成为英国法上的“一道独特的风景”。 违约的非财产损害制度无论在理论上，还是在实践中均具有非常重要的意义：一方面，社会实践发 展衍生出的各种相关类型的案例使得法律应接不暇，法律在此之中也逐步发展进步，从而适应社会 发展的需要；另一方面，针对违约非财产损害赔偿所提出的种种学理上的思考，也是我们认清该问 题的必要条件之一，无论肯定抑或否定，均值得我们展开讨论。对于我国而言，违约非财产赔偿虽 然已被部分学者所关注，并进行了积极的探讨和研究，但在立法和司法实践上似乎仍就停滞不前， 为现实生活中相关案例的合理解决带来了诸多困扰。本部分主要以英国法上的违约非财产损害赔偿 为研究对象，通过对英国法上相关案例历史发展的分析，比较充分地介绍了英国法上的相关制度及 其新近发展。在此基础上，对现有英国法上的违约非财产损害赔偿制度作必要的概括和梳理，并对 相关学理问题加以阐述探讨，从而有助于我们更加清晰明了地认识英国法上的违约非财产损害赔偿 制度。本部分虽然以英国法上的相关制度为主要研究对象，但它的中国意义仍然非常突出，藉由比 较法的力量，英国法上的经验势必对中国违约非财产损害赔偿制度的确立产生重要的积极作用。 ( 二) 英国法上违约非财产损害赔偿制度判例法的历史发展 1 、a d d i sv g r a m o p h o n ec ol t d 案8 之前的判例：1 9 0 9 年前的情况 在著名的a d d i s 案之前，英国法上并没有明确地对违约非财产损害赔偿问题加以直接规范， 但在一些案例中可以间接看到a d d i s 案确立原则的影像。 法院在阐释损害赔偿作为一种合同法上救济手段的运作机制时，往往援引p a r k e 法官在1 8 4 8 年的r o b i n s o nv h a r m a n 案9 中的评论：“普通法的规则是，当合同一方当事人因( 对方当事人) 违约而遭受损害时，在金钱所及范围内，该受害方应当通过损害赔偿的救济被置于如同合同被履 行了一样的状态。”该段评论主要表达了普通法上合同救济手段的主要方式为损害赔偿，使合同 未违约方处于“如同合同被履行了一样的状态”的主要手段是损窖赔偿救济。在英美法上，实际 履行( s p e c i f i cp e r f o r m a n c e ) 救济手段的获得主要是衡平法上的救济，只有在损害赔偿不能充分 补偿受害方的例外情形下才能获得。旧此段论述与本文违约非财产损害赔偿主题的相关处为“在 a d d i sv g r a m o p h o n ec ol i d 【19 0 9 】a c4 8 8 9 r o b i n s o nv h a r m a n ( 18 4 8 ) le x c h8 5 0 ，8 5 5 m 与此相反，一般认为大陆法系合同救济首要的方式为实际履行，而非损害赔偿救济关于英美合同法上实际履 行的情况，参见张金海：“英美合同法中的特定履行”，载梁慧星主编民商法论丛( 第3 0 卷) ，法律出版社， 2 0 0 4 年版 5 一、英国法上的违约非财产损害赔偿比较法视野下的违约非财产损害赔偿 金钱所及范围”( s of a ra sm o n e yc a nd oi t ) ，即r o b i n s o n 案中推定违约仅会损害未违约方的经济利 益，如果原告不能证明其所遭受的经济利益损失，他只能得到象征性赔偿( n o m i n a ld a m a g e ) 。因 此，在无法获得实际履行救济的情况下，使得受害方处于如同合同履行了一样状态的救济手段便 是赔偿其所遭受的经济利益损失。本案体现了英国法院长期所持的将合同上的损害限定为经济 性质损害的观念，而这也正是a d d i s 案确立原则的一个重要依据。1 2 1 8 5 6 年的h a m l i nv g r e a tn o r t h e r nr a i l w a yc o 案h ，原告购买了一张从伦敦出发开往赫尔的 火车票。由于被告( 火车公司) 的违约，火车迟延了很久才到达，并且由于晚上没有其他交通工 具，原告只能在那里的旅馆渡过了一晚。原告作为一名裁缝除请求因迟延到达所引起的生意上的 损失外，还请求了麻烦和不便( t r o u b l ea n di n c o n v e n i e n c e ) 的损害赔偿。原告由于身体上不便带 来的损害得到了赔偿，但对原告由于违约偶尔引起的失望之情则不予赔偿。与h a m l i n 案类似的 是18 7 5 年的h o b b sv l o n d o na n ds o u t hw e s t e r nr a i l w a yc o 案，该案中，原告h o b b s 先生买了 到h a r n p t o n 的火车票，但火车却将其错误地停留在距离h a m p t o n 五英里远的e s h e r 。当时已经到 了深夜，还下着雨，由于无法找到其他交通运输工具或者旅馆，h o b b s 先生及其妻子只得步行回 家。原告遂请求赔偿由于长途艰难行走所带来的身体上的不便的损害，该项请求得到了法院的支 持，且原告获得的赔偿超过了乘坐出租车的费用。m e l l o r 法官在本案中谨慎地指出所谓“身体上 的不便”仅指“真正的身体上的不便”( r e a la n ds u b s t a n t i a l ) ，而不包括仅仅由于忧虑和失望引起 的不便。“对仅由于恼火及发脾气，或愤怒，及对于所预期的特定事物大失所望引起的不便，不 能获得赔偿。” 1 8 6 7 年的b u r t o nv p i n k e a o n 案1 6 中，原告是一名海员，由于被告( 雇主) 违反雇佣合同，原 告被迫停留在了一个外国港口。原告请求赔偿由于身体上的不便与不适( p h y s i c a li n c o n v e n i e n c e a n dd i s c o m f o r t ) 所带来的损害，该项请求得到了法院的支持。但原告由于港口当局关押而造成损 害的赔偿没有得到法院的支持，理由是该项损害太过遥远( r e m o t e ) ，而并非此种损害被当然排除 在损害赔偿范围外。 通过上述的案例可以看出，尽管当时没有对违约的非财产损害赔偿制度作出正面的原则性规 定，但却在诸多案件中间接或附带地涉及到了该问题，将合同上的损害认为仅限于经济损害，并 认为单纯由于违约引起的精神痛苦不能给予赔偿，这些均为后来a d d i s 案确立违约非财产损害一 r o b i n s o n 案中，“如同合同被履行了一样的状态”被认为确立了对受害方期待利益( 履行利益) 加以保护的规 则。 控普通法上另一个里程碑式的案例为h a d l e yv b a x e n d a l e ( 1 8 5 4 ) e x3 4 1 案，该案确立了英国合同法上著名的可预 见性原则，即只有在受害方遭受的损害可以合理预见的条件下才可以获得赔偿可预见性原则与期待利益保护 两项规则被认为构成了违约非财产损害赔偿制度最核心的组成部分。s e ea d r i a nc h a n d l e ra n dj a m e sd e v e n n e y , b r e a c ho f c o n t r a c ta n dt h ee x p e c t a t i o nd e f i c i t ；i n c o n v e n i e n c ea n dd i s a p p o i n t m e n t , 2 7l e g a ls t u d i e s12 6 ，2 0 0 7 0 3h a m l i nv g r e a tn o r t h e r n r a i l w a yc of18 5 6 ) lh 矗n 4 0 8 hh o b b sv l o n d o na n ds o u t hw e s l e mr a i l w a yc o ( 1 8 7 5 ) l r1 0q b1 1 1 1 5 h a m l i n 案、h o b b s 案被认为是英国法上确立违约非财产损害不予赔偿原则的先驱s e ea n d r e wt e t t e n b o m , n o n - p e c u n i a r yl o s s ：t h er i g h ta n s w e r , b u tb a dr e a s o n i n g ? 2j o u r n a lo fo b l i g a t i o n sa n dr e m e d i e s9 4 ，2 0 0 3 ，p 9 5 b u a o nv p i n k e n o n ( 18 6 7 ) l r2 e x 3 4 0 6 比较法视野下的违约非财产损害赔偿一、英国法上的违约非财产损害赔偿 般不予赔偿的原则奠定了相应的基础。 这种观察似乎也符合普通法发展的一般规律，即此前的 法律对于一系列更加具体的问题提出了较为具体的规则，后面的判例在此基础上提出一个更加概 括的一般性规则。很少有普通法规则是全新的创造。嵋 2 、a d d i s 案确立的原则：违约非财产损害不予赔偿 本案之前的案例间接地反映了违约的非财产损害不予赔偿的一般原则，而正面确立该原则的是 发生在1 9 0 9 年的a d d i sv g r a m o p h o n ec ol t d 案。在该案中，原告a d d i s 先生为被告公司雇佣的一 名经理，经营其在加尔各答的业务，工资为每周1 5 英镑，并且每做成一项交易便可获得一笔佣金。 雇佣合同中规定，被告若要解雇原告，应提前6 个月给予通知。实际上，1 9 0 5 年1 0 月，被告向原 告发出了解雇通知，但在通知的同时指派了另一个人取代他，以阻止原告继续行使职权。s h a w 勋 爵描述道：“原告在印度负责的职位已为公司在该国任命的继任者所取代，但事先并没有通知原告； 继任者进入公司的办公地依其职权接替被告依合同赋予原告的各种业务及责任，继任者接替工作的 同时，被告通知原告突然终止合同；甚至在通知到达原告前，被告的印度银行家客户已被告知原被 告之间雇佣合同的终止以及原告丧失了代表被告公司的权利。不可否认，所有这一切均是苛刻的和 压制性的( s h a r pa n do p p r e s s i v e ) 过程，其表明了原告在加尔各答商业圈内可能产生的耻辱和永久 性的损失。”原告遂诉诸法院，要求被告赔偿其工资、佣金方面的损失，以及由于粗暴且令人感到 羞辱的( h a r s ha n dh u m i l i a t i n g ) 解雇方式而造成的感情上的伤害。法院给予了原告工资及佣金方面 的损失，但是拒绝对感情伤害予以赔偿。原告于是上诉到了上议院( h o u s eo f l o r d s ) ，上议院维持 了原判，认为原告仅有权获得工资和佣金的损失，即在原告被适当通知且未被草率解雇时将会获得 的工资和佣金损失。首先，a t k i n s o n 勋爵认为，如果给予原告的感情伤害以赔偿，则无异于承认惩 罚性损害赔偿( p u n i t i v ed a m a g e ) ，而这在英国合同法中是不存在的，合同法的目的是赔偿原告的财 产损失，而并非对违约方加以惩罚。1 9 勋爵们坚定地认为，合同之诉中的损害赔偿仅限于合同下的 财产损失赔偿，他们认为合同法应当远离侵权法所具有的复杂性及不可预测性的特点。勋爵们认为 这样的不予赔偿精神上损害的立场在英国法上已经根深蒂固，难以撼动，并且体现了英国法院长期 审理案件的实践。其次，法院认为如果对非财产损害加以赔偿将会鼓励恶意诉讼，由此会产生滥诉 ( f l o o d g a t e ) 。对非财产损害衡量的难度也为法院所考虑。再次，在合同法上原告所遭受的损害必 须是因为违约行为所造成的，但本案原告所遭受的感情上的伤害不是来自于违约行为本身，而是出 自解雇的方式和当时的情境。最后，法院认为，本案中的非财产损害是遥远的，无法为合同当事人 1 7 需要指出的是。与笔者的观察有所不同的观点，【英】纳尔森厄农常：“违约与精神损害赔偿”，肖厚国译， 载梁慧星主编民商法论丛，( 第1 6 卷) ，金桥文化出版( 香港) 有限公司，2 0 0 0 年版，第5 1 3 页。当然，此 处应予注意的是，“身体上的不便或不适”密切相关的精神痛苦与由违约直接引起的精神痛苦两者之问的区别 前者作为“身体上不便”损害的组成部分可以获得赔偿，但在后者却拒绝给予赔偿。对这两种精神痛苦的不同 认识可能会影响对该问题的判断 葛云松著：期前违约规则研究 ，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 4 9 页 饽a t k i n s o n 勋爵说道：。将侵权法上衡量损害的所有原则适用到违约损害赔偿中，将会造成商业事务的模糊及不 确定，而将这些原则在特定案件中仅仅部分适用时，将会造成异常，有时会肇致不公正并使得法学不具各其所 称的科学性( 1 a w l e s ss c i e n c e ) 7 一、英国法上的违约非财产损害赔偿比较法视野下的违约非财产损害赔偿 合理考虑到。加因此，本案被认为“不仅是针对不当解雇( w r o n g f u ld i s m i s s a l ) 的权威判例，也是 合同之诉中非财产损害一般不能获得赔偿这一广泛原则的基础”。2 1 尽管本案是否确立了违约非财产损害赔偿不予赔偿的一般原则的问题，受到了一些学者的怀 疑和挑战。2 2 但总体而言，大多数权威学者以及在法院的实践中，均肯定了a d d i s 案在这方面均 具有开创性的意义，这一点尤其在英国的司法实践中至今仍未未受到根本的动摇。2 3 3 、对a d d i s 案确立原则的突破 ( 1 ) 。身体上的不便” 如果违约方的违约行为给受害方造成了身体上的不便或不适( p h y s i c a li n c o n v e n i e n c e a n d d i s c o m f o r t ) 2 4 此种不便或不适又直接引起了精神上的痛苦，对于这样非财产损失，可以获得赔 偿。这类案件便构成了违约非财产损害不予赔偿原则的例外。这一类的案件其实早在a d d i s 案之 前即已经在判例法上得以确立，典型的如前文所述的h a m l i n 案、h o b b s 案。需要指出的是，作 为违约非财产损害不予赔偿的例外，“身体上的不便”一类案件很难说也就是a d d i s 案的例外。 这种说法似乎是自相矛盾的，因为既然a d d i s 案确立了违约非财产损害不予赔偿的原则，而h o b b s 等案又对身体上的不便这类非财产损害予以赔偿，表面上并看不到有何矛盾。那么，如果要推翻 上述说法，则前面的两个命题中必然有一个存在错误。的确，依笔者之见a d d i s 案所确立的原 则实际并没有违约的非财产损害不予赔偿这么宽泛，该案的限制对象实际上只是非财产损害其中 的一部分( 违约直接引起的精神痛苦) 。通过对a d d i s 案的仔细观察，可以发现，原告请求赔偿 的是由于被告粗暴且令人感到羞辱的( h a r s ha n dh u m i l i a t i n g ) 解雇方式而造成的感情上的伤害， 这里的非财产损害实际限于精神上的损害( m e n t a l ) ，而不包括h o b b s 案中身体上的不便这种非财 产损害形式。因此，在h o b b s 案中，即便原告单纯精神上的损害不能获得赔偿，其所遭受的身体 上的不便仍然可以获得赔偿。况且，从时间的先后顺序上来看，作为原则的a d d i s 案发生在后， 似乎也并不符合逻辑。基于此，笔者得出的结论是，“身体上的不便”一类案件可以说构成了违 约非财产损害不予赔偿的例外，却不能说是a d d i s 案确定原则的例外。乃当然，无论如何，违约 加关于a d d i s 案的详细介绍，参见解琳、张诤编著：英国合同法案例选评) 。对