（刑法学专业论文）徇私舞弊型渎职犯罪中的徇私问题研究.pdf

abstract 97 penal code set a special chapter for malfeasance crime, which reflected the spirit of supervising the officials strictly of our country. in recent years, because of high rate of occurrence, the doing wrong to serve ones friends or relatives type malfeasance crime has been becoming the concerned focus of the circle of criminal law, and the focus in this focus concentrates on the discussion of the question of acting unfairly from self motives. from the point of judicature, the discussion of the question of acting unfairly from selfish motives mainly involve the following three questions: (1) how to confirm the concept of acting unfairly from selfish motives; (2) how to orientate acting unfairly from selfish motives in theory; (3) how to cognizance the number of crimes in doing wrong to serve ones friends or relatives type malfeasance crime. through exhaustive analysis, this text draws the following conclusions on the questions above: acting unfairly from selfish motives includes practicing favoritism, and should also include acting unfairly from units motives. it should be a subjective constitutive element of crime, and according to the different forms of trespasses of doing wrong to serve ones friends or relatives type malfeasance crime, acting unfairly from selfish motives, as a kind of motive, should be orientated separately in two situations. concretely, it should be orientated as the crime motive in doing wrong to serve ones friends or relatives type malfeasance crime on purpose directly, and should be orientates as behavior motives among the doing wrong to serve ones friends or relatives type malfeasance crime on purpose indirectly. it should be discussed in two kinds of situations about the number of crime of actors for asking for or collecting others property. concretely, it will form concurrent crime of articles of law of doing wrong to serve ones friends or relatives malfeasance crime and bribery crime, to which we should use the principle of full law superior to partial law; while it will form implicated offense of doing wrong to serve ones friends or relatives malfeasance crime and bribery crime, to which we should use the principle of sentencing on the basis of the most serious crime. keyword: the doing wrong to serve ones friends or relatives type malfeasance crime acting unfairly from selfish motives key constitutive elements of crime the number of crime 1 引 言 作为一种严重的刑事犯罪，渎职犯罪自古以来就是困扰世界各 国的焦点问题，因而“从严治吏、吏治从严” ，以求政治清明、社 会安定，历来是各国孜孜以求的目标。惩治和防范渎职犯罪是新中 国五十年来刑事立法的重点， 97 年修订通过的刑法典对渎职罪的关 注更是超乎寻常，独辟专章设立渎职罪。但是不可否认的是，徒法 不足以自行， 刑法之中相对理想化的法条规定要想转化为吏治清明 的司法现实， 还需要对既存的刑事立法结合社会现实进行准确而深 入的研究。 我国刑法第九章规定的渎职罪中，共有 17 个罪名把“徇私舞 弊”直接规定在罪状中，由于“这些犯罪的共同特点在于，它们都 把徇私舞弊作为犯罪构成要件” ，1理论上通常把它们称为徇私舞弊 型渎职犯罪。近年来，由于发案率较高，徇私舞弊型渎职犯罪成为 了刑法学界关注的一个焦点， 而这一焦点中的焦点又集中在对徇私 问题的探讨上。由徇私问题而引发的争议较多，在理论上大致可分 为两个层次，第一个层次为立法层次，其主要探讨的是徇私应否作 为徇私舞弊型渎职罪的构成要件， 以及国家机关工作人员徇私舞弊 罪的罪名是否已取消等问题；2第二个层次为司法层次，其所探讨 的主要有徇私的概念问题、徇私的定位问题、徇私舞弊型渎职罪中 的罪数认定问题等。 对徇私舞弊型渎职犯罪中的徇私问题研究， 无论是从打击犯罪保 护社会方面来看， 还是从限制刑罚保障人权方面来看， 都具有十分重 要的意义。 因此笔者以徇私舞弊型渎职犯罪中的徇私问题作为毕业论 文的选题。同时，因为较立法层面的争议而言，徇私问题司法层面的 1苏彩霞， 徇私舞弊性犯罪共性问题研究 ， 云南大学学报 （法学版） ，2004 年 2 期，第 29-31 页。 2 2002 年 3 月 15 日最高人民法院、最高人民检察院关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补 充规定取消了国家机关工作人员徇私舞弊罪的罪名。 2 争议更为激烈， 所以本文所谓的徇私舞弊型渎职犯罪中的徇私问题研 究， 主要是就司法层面上存在的一些问题进行探讨。 为了使文章显得 更具有针对性，本文的探讨采取就问题谈问题的方式展开。 3 一、徇私的概念问题 关于徇私的概念，理论界的争议主要涉及如下两个问题：一是 徇私是否包括徇情问题；二是徇私是否包括徇单位之私问题。以下 对之逐一探讨： （一）徇私是否包括徇情（一）徇私是否包括徇情 由于刑法第 399 条第 1 款有“徇私枉法、徇情枉法”的表述， 也就是说，该条文将徇私与徇情作为两种并列的情形予以规定，因 此在刑法第 399 条中，徇私应作不包括徇情的理解。但是问题是， 在其他没有将徇私与徇情作并列情形规定的徇私舞弊型渎职罪条 文中，徇私是否应作同样的理解？ 关于上述问题，现实中存在两种观点：一种观点认为，徇私是 指徇私利，不包括徇私情。其主要理由是，刑法第 399 条明文规定 “司法工作人员徇私枉法、徇情枉法” ，可见这里的徇私应仅指徇 私利。3这种看法显然是从刑法用语统一性的角度对徇私进行解释 的。另一种观点认为， “徇私包括徇私情，如亲情、友情，也包括 徇私利，如财物和其他好处。 ”4这也是目前大多数人的看法。 在笔者看来，对徇私是否应作包括徇情的理解，所要解决的关 键问题是， 对相同的刑法用语作不同的解释是否违背罪刑法定的刑 法原则？ 如所周知，罪刑法定原则在我国刑法中的表述为： “法律明文 规定为犯罪行为的， 依法律定罪处罚； 法律没有规定为犯罪行为的， 不得定罪处罚。 ”一般认为，此处所指的“明文规定” ， “应当是指 法律的明文规定即刑法规范的明文规定，而不仅仅是指哪一个 词语、词组的规定。词语、词组是个体性的，而刑法规范是整体性 的，是众多字、词含义之间交互作用所产生的一个有机系统。 ”5正 3 张鹏， 查处徇私舞弊类案件中的问题及原因 ， 人民检察2001 年第 11 期。 4 张穹主编， 贪污受贿渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释 ，中国检察出版社，2000 年版，第 131 页。 5 刘志远： 刑法解释的限度合理的扩张解释与类推解释的区分 ， 国家检察官学院学报2002 年 5 期，第 18-24 页。 4 因为如此，有学者指出， “理解刑法中的用语不应仅限于某个特定 条文或某个特定条文的特定用语的明文规定。 刑法用语一般应作一 致性的理解， 但也有作不一致性理解的特定情况。 问题的关键在于， 对同一用语在不同场合作不同理解， 是否是为了实现刑法的正义理 念，使值得科处刑罚的行为置于刑法规制之内，使不值得科处刑罚 的行为置于刑法规制之外，使相同的行为得到相同处理，不同的行 为受到不同处理。 ” 6应当说， “罪刑法定原则本来就是基于尊重人 权（加害人和被害人） ，限制国家刑罚权的任意发动的要求而提出 来的，要求对人权进行实质上的保障。因此，那种认为，只要法律 （某个条文）明确规定，不管该种规定的内容是否明确、妥当，都 不违反罪刑法定原则的看法是不对的。 ”7将同一用语作不同理解的 情形在刑法中也是存在的。例如，对刑法第 240 条拐卖妇女、儿童 罪中关于妇女用语的理解。当该条文将妇女与儿童作并列规定时， 一般认为，妇女，是指已满 14 周岁的少女和成年妇女。儿童，是 指不满 14 周岁的男女儿童。8可是该条文第 1 款第 3 项在规定情节 特别严重应当处以死刑的情况时，只是规定对“奸淫被拐卖的妇女 的”适用。然而此处所言的妇女应作包括幼女的解释。9此处，针 对同一条文中的同一用语作出不同的理解， 显然也是基于对罪刑法 定原则进行实质性的理解所得出的。因此，将相同的刑法用语作不 同的解释并不违背罪刑法定的刑法原则。相反，在某种程度上对刑 法中的同一用语作不同的理解正是对罪刑法定原则的贯彻。 从词义上讲，徇私是指为了私情、私利而做不合法的事。10可 见，徇私情与徇私利都为徇私的词义所包含。就徇私舞弊型渎职犯 罪而言，只要行为人实施了渎职行为，就会构成对渎职罪客体的侵 犯，而不管行为人主观上是徇情还是徇利。而且，从主观危害性方 面来说，为了私情与为了私利，两者在程度上是没有区别的。刑法 6 张明楷著： 刑法分则的解释原理 ，中国人民大学出版社，2004 年版，第 327 页。 7 黎宏： 罪刑法定原则的现代展开 ， 刑法评论 ，赵秉志主编，法律出版社，2004 年版，第 65 页。 8 高铭暄主编， 新编中国刑法学 ，中国人民大学出版社，1999 年版，第 712 页。 9 王作富主编， 刑法分则实务研究 （上） ，中国方正出版社，2003 年版，第 1077 页。 10现代汉语大词典 ，商务印书馆，1996 年修订版，第 1436 页。 5 第 399 条第 1 款将徇私与徇情作为两种并列情形予以规定， 立法者 的意图就在于特别强调徇私情的情况， 以避免司法实务者将其非犯 罪化。因此，应当说，在该条中将徇私作不包括徇情的理解无疑是 正确的。这是因为：这样的理解使相同的行为得到相同的处理，使 值得科处刑罚的行为置于刑罚规制之内。同时，这也符合立法者特 别强调因徇情而枉法的意图（立法目的） 。然而，如果在其他徇私 舞弊型渎职罪中同样将徇私作这样限制性的理解， 即将徇私情的情 形排除于徇私之外，那么则无疑是错误的。因为这种做法虽然保持 了刑法用语的同一性，但却使得相同的行为得到不同的处理，甚至 还可能使得值得科处刑罚的行为置于刑法规制之外。 这不仅是对罪 刑法定原则实质上的曲解， 同时也是对立法意图的明显违背。 因此， 笔者赞同大多数人的看法，即除刑法第 399 条之外，徇私舞弊型渎 职罪中的徇私应作包括徇私情的理解。 （二）徇私是否包括徇单位之私（二）徇私是否包括徇单位之私 徇个人之私即为了个人的私情私利， 应当按照相关的徇私舞弊 型渎职罪定罪处罚，理论上是不存在争议的。但实践中经常发生徇 单位之私情形，即为了单位的私情私利而实施渎职行为的情况。这 种徇单位之私的情形是否属于刑法所规定的徇私？换言之， 徇私之 “私”是否包括单位之私？对此，理论界均存在较大的争议。概括 起来，主要有肯定说与否定说两种对立的观点： 肯定说认为，徇私包括徇单位之私。其理由主要有：1、渎职 罪的主要特征是渎职，而不在于贪利，其个人没有贪利并不能说明 没有渎职，也不能说明没有侵犯刑法所保护的社会关系。2、犯罪 的本质特征是行为的社会危害性。因此，不管是徇个人之私的渎职 行为，还是徇小团体之私的渎职行为，只要渎职行为与危害后果有 刑法意义上的因果关系，就应处罚。 113、徇私的字面含义应难有包 括徇单位、集体和小团体利益，更无法涵盖地方利益。但就我国当 11 李保唐等， 认定徇私舞弊不移交刑事案件犯罪若干问题研究 ， 中国刑事法杂志 ，2003 年第 1 期， 第 30-40 页。 6 前的社会现实来讲，单位、集体和小团体利益与行为者个人徇私利 是紧密联系的，其实质仍然包括个人私利，这是与我国现存的分配 体制、用人机制分不开的。因此，一般来说，徇私利既包括个人私 利，也包括单位、集体和小团体的不当利益。12 否定说则认为，徇私不包括徇单位之私。其主要理由是：1、 1996 年全国人大常委会通过的中华人民共和国行政处罚法第 61 条明确规定， 对仅仅为谋取单位私利， 而未徇私舞弊的以罚代刑 的行为，不追究刑事责任。可见在立法者看来徇私舞弊中的私是不 同于单位私利中的私，即仅指个人的私情私利，而不包括小集体的 私利，因此，为单位谋取私利并不属于刑法所说的徇私情形13。2、 从文义解释的角度界定，由于“单位之私”不符合刑法用语的逻辑 性，因此徇私应是指徇个人私情私利。3、从体系解释的角度出发， 徇私不应包括徇单位之私。因为，如果将徇私可以理解为徇单位之 私， 那么刑法第 169 条规定的徇私舞弊低价折股、 出售国有资产罪， 逻辑上将无法说通（为国有公司、企业的谋取单位利益与将国有资 产低价折股和出售是矛盾的） 。4、为了本单位利益实施的渎职行为 有相应的刑法罪名予以规制， 即可以刑法第 397 条规定的滥用职权 罪追究刑事责任。14 对于上述两种观点，笔者认为，否定说的观点是错误的，其所 列举的理由也是不能成立的。 第一，徇私不包括徇单位之私符合立法原意的说法是不能成 立。首先，根据中华人民共和国行政处罚法第 61 条的规定， 并不能当然地得出徇私不包括为单位谋取利益是符合立法原意的 结论。因为基于同样的法条，也有人得出了正好相反的结论，即徇 私包括为单位谋取私利是立法者的原意。15其次，退一步说，即使 12 李文生， 关于渎职罪徇私问题的探讨 ， 中国刑事法杂志 ，2002 年第 4 期，第 43-52 页。 13 王作富、刘志远， 徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用 ， 中国刑事法杂志 ，2000 年第 3 期， 第 27-32 页。 14 牛克乾， 试论徇私枉法罪中“徇私”的理解与认定 ， 政治与法律 ，2003 年第 3 期，第 127-129 页。 15 有人认为，根据行政处罚法第 61 条的规定，正好说明立法者的原意是，徇私包括徇单位之私。 7 我们能肯定立法者在制定行政处罚法时，其原意是徇私不包括 为单位谋取私利、私情的情形，那也不能就此肯定，行政处罚法的 立法者的立法原意就是刑法典的立法者的立法原意，因为 97 刑法 典是在行政处罚法制定颁布之后进行修订的。 第二， “徇单位之私”不符合刑法用语逻辑性，因而徇私不应 包括徇单位之私的理由也是不能成立的。首先，其所谓的“徇单位 之私”不符合刑法用语逻辑性结论，实际上是片面的解释“私”字 的含义，而不是解释徇私之“私”的含义。如果将“私”字放在徇 私一词中进行解释，徇单位之私自然也就符合刑法用语的逻辑性。 其次，徇单位之私只是司法实务部门的一种不规范的用语，其所表 达的意思是“为了单位的情和利” ，所以关于该用语是否符合逻辑 的判断没有什么实际意义。 第三，从体系解释的角度出发，刑法第 169 条规定的徇私舞弊 低价折股、出售国有资产罪中的徇私确实不应作徇单位之私的理 解。但是，该条文中的徇私用语不能作徇单位之私的理解，并不表 明其他的相关条文也不能作相应的徇单位之私理解。 因为徇私应当 包括徇单位之私，是指徇私可以作徇单位之私的理解，而不是必然 或只能作徇单位之私的理解。 第四，诚然，如否定者所言，即使徇私不包括徇单位之私，因 徇单位之私而实施的渎职行为也可以刑法第397条规定的滥用职权 罪追究刑事责任。但是问题是，如果将徇单位之私而实施的渎职行 为以刑法第 397 条规定的滥用职权罪追究刑事责任， 就会导致出现 罪刑不相适应的结果。这是因为：为了个人之私而实施渎职行为与 为了单位（集体）之私而实施渎职行为社会危害性是相同的。具体 而言， 两者的客观行为完全是一样的， 两者的主观认识上虽有不同， 即前者在主观上是为了个人之私，而后者在主观上则是为了单位 （稍微扩大的个人）之私，但两者在所反映的行为人的主观危害性 李保唐等， 认定徇私舞弊不移交刑事案件犯罪若干问题研究 ， 中国刑事法杂志 ，2003 年第 1 期， 第 30-40 页。刘志高， 徇私枉法罪构成中若干问题探讨 ， 现代刑事法治问题探索(第三卷)，中国人 民大学刑事法律科学研究中心组织编写，法律出版社，2002 年版，第 515-528 页。 8 上并无明显差异。基于此，如果将两种社会危害性相同的行为分别 适用不同的罪名（即滥用职权罪与相关的徇私舞弊型个罪）定罪， 肯定就会因为这两种犯罪所规定的法定刑不一致， 从而导致出现罪 刑不相适应的结果。 第一种观点即肯定说， 其观点虽然正确， 但其理由也存在疑问。 首先，肯定论的第一个理由不能成立。这是因为：犯罪成立的标准 是符合法定犯罪构成要件，而不是符合某种犯罪的主要特征。就徇 私舞弊型渎职犯罪而言，徇私是其法定构成要件。如果行为人没有 贪利事实存在（即不存在徇私的事实） ，肯定是不能成立为该罪。 其次，肯定论的第二个理由也是不能成立的。这是因为：社会危害 性虽然是犯罪的本质特征， 但却不能作为司法机关认定犯罪的标准 （或唯一标准） 。 16社会危害性与刑事违法性是矛盾的，其在司法领 域里，主要表现为两种观念的对立，即社会危害性根据论与刑事违 法性根据论的对立。 社会危害性根据论主张单纯以社会危害性作为 司法活动的指导； 而刑事违法性论则主张单纯以刑事违法性作为司 法活动的指导。 但是由于现代刑法更为强调社会保护和人权保障两 种功能的并重， 因而在司法领域里片面追求以社会本位价值的社会 危害性根据论或者以自由本位价值的刑事违法性根据论作为司法 活动指导的观点，都是不科学的。只有社会危害性与刑事违法性两 个评价标准相互配合、刑事司法活动才能顺利完成。17具体而言， 在罪与非罪的区分中，应坚持入罪以刑事违法性为标准，而出罪则 应坚持以社会危害性为标准。基于这种认识，作为司法活动的刑法 解释，由于徇私是否应包括徇单位之私涉及到的是入罪问题，因此 应坚持以刑事违法性为指导，而不是以社会危害性为指导。也正因 为如此，即便因徇单位之私而实施渎职行为具有严重的社会危害 16 社会危害性与刑事违法性是刑法理论上的一对基本范畴。 所谓社会危害性， 是指行为对刑法所保护的 社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。 （高铭暄主编， 刑法学原理 （第一卷） ，中国人民大 学出版社，1993 年版，第 383 页。 ）刑事违法性是指，行为违反刑法规范性，也可以说是行为符合刑法 规范的犯罪构成。 （马克昌主编， 犯罪通论 ，武汉大学出版社，1999 年版，第 26 页。 ）社会危害性关 注的是行为给社会造成或可能造成的损害的实质属性，重视实质合理性，其根源于对秩序本位价值的追 求。而刑事违法性关注的是行为违反刑法规范的形式属性，注重形式合理性，其根源于对自由本位价值 的追求。 17 赵秉志著， 刑法总则问题专论 ，法律出版社，2004 年版，第 340 页。 9 性，如果其不符合刑事违法性的法律标准（相关渎职罪的犯罪构 成） ，也是不能认为构成犯罪的。再次，肯定论第三个理由的前提 是错误的，徇私的字面含义可以包括徇单位之私（后文将作阐释） 。 笔者认为，徇私之“私”包括徇单位之私，其理由主要如下。 第一，从字面解释的角度分析，徇私可以包括徇单位之私。 字面解释又称文义解释， 是指从词义上对刑法规定所使用的词 汇予以阐明的方法。18字面解释方法是刑法解释的基础，对任何文 字、条文的解释均应从文义解释开始。19 根据现代汉语词典的解释， “私”字有四种含义，其中第 一种是指“属于个人的或为了个人的（跟公相对） ” ，从“私” 的此种含义上来看， “私”总是与“公”相对而言的。基于此，笔 者认为， “徇私舞弊型渎职犯罪的私是针对该类犯罪所保护的 法益而言的，正确履行其应履行的职责才是真正的公 。行为人 不管是为了徇个人私情、个人私利，还是为了单位、本部门利益， 其舞弊不正确履行职责的行为，都是渎职行为，侵犯了本类犯罪所 保护的法益，都是因徇私而废公 。 ”20正因为如此，将徇单 位之私理解为徇私，并未超出徇私的字面含义。 第二，从刑法解释的目标（或立法目的）上分析，徇私也是应 当包括徇单位之私的。 刑法理论界所称的刑法解释的目标， 是指刑法解释最终形成的 结论。刑法解释最终应当形成什么样的结论，或者说什么样的解释 结论才是正当与合理的结论？对此，理论界有主观解释论（又称立 法原意说）与客观解释论两种观点。 21在此，笔者赞同主观解释论 的观点。 根据主观解释论的观点， 刑法解释的目标在于阐明立法者制定 法律时所赋予法律的意思，且“法律（刑法）解释在很多情况下以 18 李希慧， 论刑法的文理解释方法 ， 国家检察官学院学报 ，1995 年 1 期，第 26-32 页。 19 陈兴良主编， 刑事司法研究 ，中国方正出版社，1996 年版，第 406 页。 20 苏彩霞， 徇私舞弊型犯罪共性问题研究 ， 云南大学学报 （法学版） ，2004 年第 2 期，第 29-31 页。 21 王季秋， 论刑法解释的规则 ， 江西公安专科学校学报 ，2003 年第 5 期，第 33-37 页。 10 阐述立法原意为以足。但在其他一些情况下，由于立法的共相性与 司法的殊相性之间的矛盾所决定， 对于某一司法客体并无明确的立 法原意可言。” 22如就本文涉及的徇私用语的含义而言，立法者的 原意是什么确实难以探明（其理由前文已经作了阐述） 。于是，有 必要进一步明确的一个问题是，在立法原意不明确的情况下，司法 者应以什么作为刑法解释的目标呢？对此， 有学者将立法原意与立 法意图两个概念加以区分， 认为所谓的立法原意是指立法者在立法 时赋予刑法条文的原初含义。 而立法意图是指立法者在刑法条文中 表达的立法目的。 23进而指出，“法律解释不以探究立法原意为限， 而是应当创造性地揭示立法（目的）意蕴，并使之与现实相吻合。” 24也就是说，在刑法条文或用语的立法原意可以探明的情况下，刑 法解释应以阐明立法原意为目标； 在刑法条文或用语的立法原意无 法探明的情况下，刑法解释则应以阐明立法目的为目标。因此，应 当说，在立法者的原意难以探明的情况下，对徇私这一刑法用语的 含义，即徇私是否包括徇单位之私这一问题，应以刑法设定徇私舞 弊型渎职犯罪目为解释目标。换言之，对徇私最正当和合理的解释 应当是符合刑法设定徇私舞弊型渎职犯罪目的的。 从刑法设定徇私 舞弊型渎职犯罪来看，其目的就在于保护国家机关的正常活动。因 此， 对徇私的合理正当的解释应当是符合保护国家机关正常活动这 一目的的。基于此，徇私应当作包括徇单位之私的解释。因为：为 了单位的情与利而实施渎职行为， 无疑会构成对国家机关正常活动 的侵犯， 将其纳入犯罪的范围正是刑法设定徇私舞弊型渎职犯罪的 目的之所在。 第三，将徇单位之私理解为徇私是罪刑相适应原则的要求。只 有将徇单位之私理解为徇私， 从而将因徇单位之私而实施的严重危 害社会的渎职行为以徇私舞弊型渎职个罪定罪量刑， 才能使得刑罚 的轻重与犯罪分子所承担的刑事责任相适应（其理由前文已作阐 22 陈兴良， 法律解释的基本理念 ， 法学 ，1995 年第 5 期，第 7-12 页。 23 王平， 论我国刑法解释的有效性 ， 法律科学 ，1994 年第 2 期，第 32 页。 24 陈兴良， 法律解释的基本理念 ， 法学 ，1995 年第 5 期，第 7-12 页。 11 述） 。 12 二、徇私的定位问题 徇私的定位问题，即如何确定徇私在刑法理论中的位置（或归 属）问题。由于徇私的定位科学与否直接关系到徇私舞弊型渎职犯 罪的定罪与量刑问题，因而对其进行研究是极具理论和现实意义。 它主要包括以下三个问题：一是徇私是否为犯罪构成要件问题；二 是如果徇私是犯罪构成要件， 那么， 徇私是主观要件还是客观要件； 三是如果徇私是主观构成要件，那么，徇私是犯罪目的还是犯罪动 机。鉴于此，本文在此试对上述有关徇私定位的三个问题逐一加以 分析： （一）徇私是否为犯罪构成要件（一）徇私是否为犯罪构成要件 2525 关于徇私是否是徇私舞弊型渎职犯罪的犯罪构成要素问题， 理 论界在认识上存在肯定论与否定论两种对立的观点。 否定论的观点认为， 徇私不是构成要件。 如有人指出， 本罪 （徇 私舞弊不移交刑事案件罪）的动机，一般是徇私，动机是各种各样 的，有的是贪赃受贿，有的是徇亲友私情等，但无论行为人的动机 如何，均不影响本罪的成立。其理由是，根据刑法理论，犯罪动机 不能成为犯罪构成要件，而只能作为量刑时考虑的情节。 26 肯定论的观点则认为，徇私是构成要件。如有人指出，徇私徇 情是本罪（徇私枉法罪）的必备构成要件，缺乏此动机，则不能构 成本罪。其理由是：1、犯罪动机不能成为犯罪构成要件，但徇私 徇情作为犯罪动机可能成为影响情节是否严重、是否恶劣的因素。 25 有学者认为， “犯罪构成要件与犯罪构成内部各组成因素的要素被错误地等同起来，在我国刑法 学界已习以为常。 ” “对犯罪构成要件与犯罪构成要素不作区分，在论述犯罪构成要件的内容中产生逻辑 性和本体性错误及理论体系矛盾是在所难免的。 ”由此提出犯罪构成系统分为三个层次的基本框架， “要 素”是“要件”的下一层次的组成元素。 （肖中华著， 犯罪构成及其关系论 ，中国人民大学出版社， 2000 年版，第 142-147 页。 ）笔者赞成这种观点，但为了论述方便，行文中并没有将两者作严格区分， 构成要件与构成要件要素是在同一意义上使用。 26 敬大力主编， 渎职罪 ，中国人民大学出版社，2003 年版，第 259 页。 13 在这种情况下，他（犯罪动机）也可能对确定罪与非罪有其一定的 作用。 272、从法律条文规定看，立法者很明显已把徇私徇情纳入本 罪的构成要件。3、司法解释将“徇私”二字写进罪名，司法实践 已将“徇私”看作本罪的必要要件。28 对于上述两种观点，笔者认为否定说的观点是错误的，其所谓 的理由也是不能成立的。首先，犯罪构成理论与犯罪构成属于不同 的两个范畴，犯罪构成是规范性的东西，是对犯罪成立所必需具备 的一切客观和主观要件的总和；犯罪构成理论则是范畴性的东西， 是对犯罪构成本体及相关问题的体系性研究理论。 犯罪构成理论来 源于犯罪构成的本体，但高于犯罪构成本体，虽然对与犯罪构成有 关的刑事立法和司法实践具有重要的指导意义， 但是其本身并不能 等同于犯罪构成。犯罪构成应与犯罪构成理论保持一致性（即具体 的犯罪构成应符合犯罪构成的理论） ，而且现实中的犯罪构成在大 多数情况下是与犯罪构成理论保持一致的。但是，这并不排除在个 别情况下，也可能出现犯罪构成与犯罪构成理论不一致的情形。出 现这种不一致的情形，主要是基于如下两种原因：第一，犯罪构成 理论本身是错误的， 即犯罪构成理论没有正确反映犯罪构成； 第二， 犯罪构成理论是正确的，但立法者在制定刑法规范（规定犯罪构成 要件）时，没有以正确的犯罪构成理论为指导。对于因前一种原因 所造成两者（犯罪构成与犯罪构成理论）不一致的情形，应当通过 修改刑法理论来弥补。 而对于因后一种原因所造成两者不一致的情 形，其弥补的办法则是修订刑法规范。但是，此处应当明确的是， 对于后一种原因所造成两者不一致的情形， 在刑法规范没有做出修 改之前， 该违反犯罪构成理论的构成要件仍然是具有规范作用的犯 罪成立要件，而不能将其排除出犯罪构成的范围。否则，就是对罪 刑法定原则的违反。因此，即使犯罪动机不能成为犯罪构成要件是 正确的犯罪构成理论，但在刑法没有做出修改之前，徇私（作为一 27 论者此处的理由本身是前后矛盾的。 28 陈明华、万兰茹， 论徇私枉法的几个问题 ， 新刑法研究与适用 ，单长宗等主编，人民法院出版社， 2000 年版，第 784 页。 14 种犯罪动机） 仍然可以基于刑法的规定而成为徇私舞弊型渎职犯罪 的构成要件。其次，特定的犯罪动机所反映出的主观恶性可以影响 到对行为社会危害性（严重性是否达到犯罪程度）的评价，从而可 以成为区别罪与非罪、此罪与彼罪的标准。而根据犯罪构成的一般 原理，可以作为区分罪与非罪、此罪与彼罪标准的应当成为犯罪构 成要件。因此，犯罪动机不能成为犯罪构成要件的理论观点本身是 不正确的。 对于上述肯定说，笔者认为，其观点虽然正确，但有关的理由 （具体指第 1 个与第 3 个理由）却是不能成立的。首先，就其第 1 个理由而言，既然犯罪动机不能成为犯罪构成要件，即不是犯罪成 立必须具备的要件。那么，其在特定情况下怎么又可以对确定罪与 非罪有一定的作用呢？这不是显然前后矛盾吗？其次， 犯罪构成要 件是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象， 并且进 而抽象为法律上的概念， 是犯罪的规格。 作为犯罪构成要件的徇私， 正是这样一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象， 是 立法者通过法律予以明确规定的， 这种观念形象的存在并不以司法 者是否认定为标准。基于此，上述肯定说者认为，由于司法解释将 “徇私”二字写进罪名，司法实践已将“徇私”看作本罪的必要要 件，因而徇私应为构成要件。这显然是对犯罪构成基本属性的错误 理解。 徇私是徇私舞弊型渎职罪的构成要件， 其真正和唯一的理由就 在于刑法的明文规定即法定性。通说观点认为，犯罪构成是我国刑 法规定的、 决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要 件的有机统一的整体。29因此，犯罪构成是基于刑法规定而确定的 成立犯罪的标准、规格，具有法定性的属性。犯罪构成要件是指， 犯罪构成中所包含的构成成分、或者说组成犯罪构成的各个要素。 既然犯罪构成具有法定性属性， 那么作为其组成要素的犯罪构成要 件，当然也应具有法定性的属性。犯罪构成要件的法定性，是我国 29 马克昌主编， 犯罪通论 ，武汉大学出版社，1999 年第 3 版，第 65-66 页。 15 刑法的基本原则罪刑法定原则的必然要求。 由于犯罪构成要件 的法定性是立法者通过对罪状的描述来完成的， 因此犯罪构成要件 的法定性与罪状是密切相联的。 罪状是 “立法者在刑法分则性罪刑式条文中对具体犯罪构成要 件和升降法定刑档次条件的类型化表述” 。30 罪状的全部功能在于 描述犯罪的构成， 但这并不意味着罪状都是用来描述犯罪构成要素 的。31从犯罪构成所反映的社会危害性程度来看，罪状存在基本罪 状和趋重罪状、趋轻罪状的层次。其中只有基本罪状对具体犯罪构 成作了类型化的表述， 而趋重罪状和趋轻罪状是对法定刑升降条件 的概括表述，趋重罪状和趋轻罪状依附于基本罪状。罪状中的基本 罪状对应于基本犯罪构成， 趋重罪状与趋轻罪状分别对应于趋重与 趋轻犯罪构成。32换言之，趋重罪状与趋轻罪状并不涉及具体犯罪 构成要件。从刑法第九章渎职罪所规定的罪刑条文来看，除第 397 条第 2 款规定的徇私是作为法定刑升降条件来表述的外， 其他条文 的徇私规定均为对构成要件的描述。因此，刑法第九章渎职罪刑罚 条文中规定的徇私， 除第 397 条第 2 款之外， 都应是犯罪构成要件。 罪状以描述犯罪构成要件为其主要功能，但是，其所描述的只是部 分而不是全部犯罪构成要件。 （二）徇私是主观要件还是客观要件（二）徇私是主观要件还是客观要件 3333 如上所述， 徇私应为徇私舞弊型渎职罪的犯罪构成要件。 然而， 作为犯罪构成要件的徇私应属于何种构成要件？是属于徇私舞弊 型渎职罪中的主观要件还是属于客观要件？34对此，刑法界目前存 在三种不同观点。 30 刘树德著， 罪状建构论 ，中国方正出版社，2002 年版，第 25 页。 31 肖中华著， 犯罪构成及其关系论 ，中国人民大学出版社，2000 年版，第 91 页。 32 刘树德著， 罪状建构论 ，中国方正出版社，2002 年版，第 34-35 页。 33 此处所谓的主观要件和客观要件，准确的说应是主观要素和客观要素。因为，目前的理论界大多数人 都未将前两者作严格区别，本文为了表达的方便，也采用这种相同的称谓。 34 犯罪构成要件的要素可分为客观的要素与主观的要素两种。 其中主观的要素是指记述表现在外界的现 象，离开行为人的意思、目的等主观的要素，完全独立、能够认定其在外部存在的要素。其包括行为、 结果、因果关系、犯罪主体、行为的客体（对象） 、行为环境。主观要素指记述在于行为人内心的现象 的要素。主观要素又可分为一般的主观要素和特殊的主观要素。 （马克昌著， 比较刑法原理 ，武汉大 学出版社，2002 年版，第 133-135 页。 ） 16 第一种观点认为是客观要件。如有学者认为， “徇私是作为许 多渎职罪的罪状特征加以规定的， 是把徇私作为构成某种犯罪的客 观方面的法定构成要件。 ” 35 第二种观点认为既是主观要件也是客观要件。 如有人认为，“本 罪的目的是放纵罪犯，动机是徇私、徇情。本罪的客观方面表现为 司法工作人员利用职权徇私、徇情枉法的行为。徇私徇情枉法的行 为特征： 一是徇私行为， 即司法工作人员利用承办案件的便利条件， 谋求私利或其他个人目的的行为。二是枉法行为，即司法工作人员 故意歪曲事实，违反法律，出入人罪的行为。 ” 36 第三种观点认为主观要件。如有学者认为， “本罪（徇私枉法 罪）主观方面只能是故意，具有明确的徇私徇情的动机。 ” 37 还有 学者更是直接阐明自己的观点， “从保护法益的角度看，如果将徇 私作为客观要件，则不符合立法者增设徇私舞弊型犯罪的目的。 ” 38 徇私是主观要件还是客观要件， 抑或既是主观要件又是客观要 件，不仅涉及到徇私舞弊型犯罪的证明标准不同，还关系到徇私舞 弊犯罪成立范围的宽窄。因而，明确徇私究竟是何种构成要件意义 匪浅。 笔者认为，就刑法理论而言，将构成要件划分为主观要件和客 观要件，本来也只是具有相对性，因为诸要件本是相互联系的一个 整体，易言之，任何犯罪的客观要件都是一定主观犯意的外化。只 是为了分析的方便，理论上将构成要件认为划分为主观和客观要 件。 然而， 一旦进行了分类， 各种构成要件的归类就是相互排斥的， 任何一种构成要件不可能既是主观的又是客观的要件。39因此，上 述关于徇私应为何种构成要件之定位问题中的第二种观点即既是 35 李文生， 关于渎职罪徇私问题的探讨 ， 中国刑事法杂志 ，2002 年第 4 期，第 43-52 页。 36 王福生， 浅谈徇私枉法罪客观方面的认定 ， 人民检察 ，2001 年第 3 期，第 50-52 页。 37 陈明华、万兰茹， 论徇私枉法的几个问题 ， 新刑法研究与适用 ，单长宗等主编，人民法院出版社， 2000 年版，第 784 页。 38 苏彩霞， 徇私舞弊犯罪共性问题研究 ， 云南大学学报 （法学版） ，2004 年第 2 期，第 29-31 页。 39 孙国祥著， 贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解 ，中国检察出版社，2003 年版，第 322-323 页。当 然，如果不是从（形式的）理论进行区别，而是从另一方面，即对于判断其存在与否来说，任何犯罪的 客观要件尤其是行为，都应具有主客观两方面的要素。 17 主观要件又是客观要件观点显然是不存在的。换言之，就上述关于 徇私应为何种构成要件的定位问题， 实质上只存在主观要件说与客 观要件说之争。既然如此，徇私到底应为主观构成要件还是客观构 成要件？对此，笔者赞成主观要件说的观点。其理由如下： 其一，从刑法规定徇私舞弊型渎职犯罪的条文来看，应将徇私 作主观要件的理解。这是因为：单纯就词义而言，徇私是指为了私 情、私利而实施不合法的事情，但如果将其置于整个徇私舞弊型渎 职犯罪条文中理解时，应仅将其作为了私情、私利的理解。这是因 为，语言具有概括性，某一用语或概念的含义在很大程度上是由语 境决定的。 徇私舞弊型渎职犯罪条文中所规定的各种客观渎职行为 本身指的就是实施不合法的事情，如果坚持将徇私理解为为了私 情、私利而实施不合法的事情，那么，整个条文的语义就产生了重 复。 其二，将“徇私”解释为客观行为不符合现实情况。 40因为， 在司法实践中， 虽然在很多情况下会出现徇私行为与渎职行为相伴 产生，如贪赃枉法。但是，在有些情况下构成徇私舞弊型渎职犯罪 根本不可能存在独立的徇私行为， 犯罪人的徇私完全是通过相关的 渎职行为得以实现。 41 其三，从刑法规定徇私舞弊型犯罪的目的来看，徇私不应属于 客观（行为）要件。这是因为，刑法规定徇私舞弊型犯罪的目的是 为了保护国家机关的正常活动。 如果将徇私作为成立徇私舞弊型犯 罪的客观要件，那么，要成立徇私舞弊型渎职犯罪，对于行为人来 说，除了客观上不正确履行了职责之外，还需要实施谋取私情、私 利的行为。如此一来，就会造成这样的结果，即虽然行为人所实施 的具有严重危害性的渎职行为足以构成对国家机关正常活动的侵 害，但由于行为人并没有实施相关的徇私行为，从而使得该渎职行 40 如果说“徇私”应当作为客观要件定位，那么，其更准确的定位应当就是客观行为要素，实际上主观 要件说者也是将其作为行为来理解的。所以，本文此处否定“徇私”作为客观行为的可能性，实际上也 就是肯定其为主观要件。 41 陈建清， 试论徇私枉法罪 ， 山东法学 ，1999 年第 2 期，第 36-38 页。 18 为不构成犯罪。这显然有悖于刑法规定徇私舞弊型犯罪的目的。 其四，相关的司法解释没有将“徇私”作为客观要件加以认定。 42 例如，最高人民检察院 1996 年颁布的关于办理徇私舞弊犯罪案 件适用法律若干问题的解释 ， 规定司法工作人员为贪图钱财、 袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，有下列行为之一的，应当 依照刑法第 188 条的规定，追究刑事责任。而从该解释所列举 的行为来看，并不包括徇私行为。再如，最高人民检察院 1999 年 颁布的直接受理立案侦察案件立案标准的规定 ，在规定徇私舞 弊型渎职犯罪的立案标准时，将徇私表述为“为徇私情、私利” 。 显而易见，司法机关将徇私认定为一种特定的主观意图，而不是客 观行为。 43 （三）徇私是犯罪动机还是犯罪目的（三）徇私是犯罪动机还是犯罪目的 依据前面的结论，既然徇私应属于犯罪的主观要件，那么徇私 究竟应属于何种主观要件？对此，学者中又有两种不同见解：一种 认为是犯罪目的；另一种则认为是犯罪动机。44 笔者认为，第一种观点主张徇私是犯罪目的是不成立的，其理 由是： 首先，理论界的通说认为， “所谓犯罪目的，是指犯罪人希望 通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度， 也就是危害 结果在犯罪人主观上的表