（刑法学专业论文）刑事判例研究.pdf

内容摘要 尽管我国法学界对于目前应否运作判例制度尚无定论，判例的价值却 得到了普遍认可。因为抽象的成文法典难以包含可能出现的复杂的现实情 况，在这个意义上说“没有部法典是没有漏洞的”，立法者必须突破法律 调控模式的封闭性，借助一切可能的调控模式弥补法律自身的局限性，其 中法律解释的合理存在为开放的灵活的判例提供了发展空间。进而，为适 应刑事司法上的实际需要，建立相应的刑事判例体系理当成为目前刑事法 理论研究中的重大论题。 本文共分为四部分，正文约3 8 ，0 0 0 字 第部分，分析判例、刑事判例等的基本概念、性质、效力定位。在 概念定位t ，刑事判例是指由法院创制的，能够提供定罪量刑的具体标准， 并为以后审理类似案件时予以遵循的刑事判决；在性质定位上，刑事笋0 例 是一种刑事适用解释，其解释的方法是通过个案来明晰法律规范；在效力 定位上，刑事判例应当具有普遍约束力，但由于刑事判例是建立在刑事制 定法基础上的，其功能只在于解决刑事制定法的具体适用问题，因此其效 力层次低于刑事制定法规范。 第二部分，通过比较英美法系与大陆法系刑事判例制度，笔者形成了 以下基本结论两大法系对于笋捌的态度正逐渐趋同，尽管在适用判例的方 法上具有明显的差异陛，但判例不再是某一特定法系的“专利”，而是一个 法治社会中法律制度的重要组成部分，不仅如此，两大法系通过吸收和借 鉴对方优势的方式，弥补自身的不足，还成功保留了各自的历史传统同 时，在简要考察中国传统法中的判例做法以后，本文认为虽然我国古代判 例制度不象英美国家判例法那样有严格的生产和运用程序，也不是严格意 义上的法官“造法”，但在坚持法治原则基础上，借鉴它的技术原理，对当 今时代有效借鉴判例法仍有启发。 第三部分，论证我国刑事判例制度化的可行性和现实基础。由于制定 法存在不周廷陛、表述的模糊性和可能存在不合目的性等缺陷，因而需要 法官对制定法做合理解释。而我国司法实践中，最高人民法院和最高人民 检察院的司法解释承担着清晰解释规范条文意域和意思，以及弥补制定法 缺陷的重要作用但是这一司法解释的内容过于抽象，个别司法解释存在 越权现象。可见引入刑事判例制度，对于改进我国法律解释体系，提高司 法活动质量是有益的。尽管目前的状况下，仅仅设想通过建立刑事判例制 度就能解决现有刑事司法运作中的切问题，恐怕还不现实，不过，我们 有理由期待借j 比促使刑事法运作更合理，具体规范涵义得以准确把握和兑 现 目前，在我国司法实践中出现了扩大侧例”指导作用的明显迹象，一 些地方法院加大整理和适用“判例”的尝试力度，最高人民法院定期公布 典型案例指导司法实践。这无疑预示了中国未来的刑事法制发展的走向， 也为法治社会提供了一个更具想象和创造的空间 第四部分，论证我国建立刑事判例制度的前景。建立刑事判例制度的 最终诉求是形成以刑事制定法为主要法律渊源，以刑事判例解释制定法的 法律体系。其中判例以案件为基础，它使得据以裁判的刑法条文得以具体 和明晰，形成细化的定罪量刑标准。这种标准作为判决的法律结论不仅仅 适用于所涉及的特定案件，而且还可以作为一个标准运用到以后所处理的 类似案件。但在我国，判例的效力应当低于制定法，法院只能依据刑事制 定法规范确定罪名和选择适用法定刑，绝对禁止刑事判例突破刑事制定法 规范的限制而自行创制罪名规范和法定刑规范。 刑事判例的适用与罪刑法定原则并不矛盾。罪刑法定主义不仅是一定 的法律形式，仅仅笼统地、宏观地理解“法无明文规定不为罪，法无明文 规定不处罚”是不够的，更重要的是它所体现的价值内容公平、正义、 自由一这一刑法所追求的首要的最终的目的。丙刑事判例在真正贯彻 落实罪刑法定原则，促进立法与司法的统一，实现刑法的终极目的这一过 程中起到了不容忽视的作用。 关键词：刑事笋悯司法解释罪刑法定定罪量刑 a b s t r a c t t h o u g ho u rc o u n t r ys c i e n c eo fl a wc o m m u n i t ys h o u l do rs h o u l dn o t a d o p tj u d i c i a lp r e c e d e n ts y s t e m 细c o n t e m p o r a r yc h i n aw i t h o u tt h e h a r dc o n c l u s i o n ，t h ev a l u eo ft h ej u d i c i a lp r e c e d e n tg e tw i d e s p r e a d a p p r o b a t i o n t h ej u d i c i a lp r e c e d e n th a sa l r e a d yb e c o m et h ei m p o r t a n t m o t i v ew h i c hh e l p st h el a wt od e v e l o p ；0 1 1 1 c o u n t r ys h o u l da d a p t p e r t a i n i n gt oc r i m ej u d i c i a lu pm a k eo fe f f e c t i v ed e m a n d , b u i l du pa n o r m a t i v ep e r t a i n i n gt oc r i m ej u d i c i a lp r e c e d e n ts y s t e m f o u rc h a p t e r s 触ee m b r a c e di nt h i sa r t i c l ea n d3 8 0 0 0w o r d si nt o t a l a r ew r i t t e n t h ef i r s tc h a p t e ri s c o n c e r n i n gt h ee s s e n t i a lt h e o r i e so fc r i m i n a l p r e c e d e n ts y s t e m t h ew r i t e rc a r r i e so na 敝e dp o s i t i o nt o t h ep e r t a i n i n g t oc r i m ej u d i c i a lp r e c e d e n tf i r s t ：i n c l u d et h ec o n c e p tl o c a l i z a t i o n , t h e n a t u r el o c a l i z a t i o na n dt h ep o t e n c yl o c a l i z a t i o n o nt h i sf o u n d a t i o n ，t h e w r i t e re l a b o r a t e dt h eo u t p u tp r i n c i p l eo ft h ep e r t a i n i n gt oc r i m ej u d i c i a l p r e c e d e n tf u r t h e r ：s t a r ed e c i s i s ，a n dc a r r i e do na n a l y s i st ot h ev a l u eo f t h ep e r t a i n i n gt oc r i m e j u d i c i a lp r e c e d e n t s e c o n dc h a p t e ri sc o n c e r n i n gt h ec o m m e n t su p o nt h ep r e s e n tp e n a l p r e c e d e n ts y s t e m so ft w ol e g a ls y s t e m s f o rt h ee l e m e n t sh a v ec a u s e d c h a n g e st ot h ep r e c e d e n ts y s t e m sa tv a r i o u sc u r r e n tn e wa g e s ，g e t c o n c l u s i o n ：t h et w og r e a t e s tm e t h o d sf a s t e nt ot h ea t t i t u d eo fj u d i c i a l p r e c e d e n t i s t e n d i n gg r a d u a l l yt o g e t h e r s e c o n d l yi n v e s t i g a t e d t h e j u d i c i a lp r e c e d e n ti nt h ec h i n e s et r a d i t i o n a lm e t h o d ，a l t h o u g hj u d i c i a l p r e c e d e n ts y s t e mo f o u rc o u n t r ya n c i e n t t i m e sw i t hc o m m o nl a ws y s t e m c o u n t r yh a v ee s s e n c ed i f f e r e n t i a t i o n ，c h i n aw h od o e sn o ta f f e c tt o d a y u s e st h ec a s el a ws t r o n gp o i n t sf o rr e f e r e n c e t h et h i r dc h a p t e r , t h ep e r t a i n i n gt oe r i n l ej u d i c i a lp r e c e d e n to ft h e a r g u m e n to u rc o u n t r ys y s t e m i z eo f p o s s i b i l i t y c u r r e n t l yo u rc o u n t r yo f t l l ep e r t a i n i n gt oc r i m ej u d i c a t o r yb es t i l lh e r m e n e u t i ct oe x i s tn o taf e w p r o b l e m s ，o f s oa p p e a rt h e s ei r r e g u l a r i t i e s ，t h em o s ti m p o r t a n tr e a s o n s l y i n g i nac a s eh a sn e v e ra r r i v e ds t a g ee x e r t i v er e a l f u n c t i o n ，p u t f o r w a r dl e a ds y s t e mi n t ot h ep e r t a i n 吨t oc r i m ej u d i c i a lp r e c e d e n tf o r t h i sw r i t e r , t h i sf o ri m p r o v e m e n to u rc o u n t r yl a we x p l a n a t i o ns y s t e m ， r a i s et h ej u d i c i a lm o v a b l eq u a l i t yh a sm o r ea d v a n t a g e a tt h es a m et i m e ， o u rc o u n m j u d i c a t o r yr e f o r ms t e pg r a d u a l l ys p e e d ，i no r d e rt os o l v et h e s h o r t a g eo fw r i t t e nl a w sp r o v i s i o n , a p p e a r e di nt h er e a l m ss u c ha s l a w m a k i n ga n dj u d i c a t o r ye t c as e r i e so f c a s el a wt e n d e n c y , t h i sw i l l b e c o m el a ws y s t e mo fh a v et h es p e c i a lf e a t u r e st o o n l yp r o d u c e i n f l u e n c ef o rc h i n a t h ef o u r t hc h a p t e r , t h ep e r t a i n i n gt oc r i m ej u d i c i a lp r e c e d e n ti si n f o r e g r o u n di na p p l i e so fc h i n a 髓ew r i t e rt h i n k st h a tw eb u i l du pa p e r t a i n i n gt oc r i m ej u d i c i a lp r e c e d e n tt h ee n dc l a i mo ft h es y s t e mi s f o r m a t i o nw i t ht h ep e r t a i n i n gt oc r i m ed r a wu pam e t h o df o rm a i nl a w o r i o n 。p e r t a i n i n gt o c r i m ej u d i c i a lp r e c e d e n t sa p p l y i n gt os e t t l ea p r i n c i p l ew i t i lo f f e n s ep e n a lc o d ei s n ts e l f - c o n t r a d i c te i t h e r , p e r t a i n i n g t oc f i m ej u d i c i a lp r e c e d e n ta tr e a lc a r r yt h r o u g hi m p l e m e n t a t i o no f f e n s e p e n a lc o d es e t t l ep r i n c i p l e ，c a r r i e do u tt h eu l t i m a t ee n dp u r p o s eo fp e n a l c o d et oa l l o wo fn ot on e g l e c ti nt h i sp r o c e s so ff u n c t i o n t h i sk i n do f s t a n d a r db ej u d i c a t o r yl a wc o n c l u s i o nn o to n l yb ea p p l i c a b l et oi n v o l v e o fp a r t i c u l a rc a s e ，a n dc a na l s ob eas t a n d a r dt om a k eu s eo fh e r e a f t e r h a n d l eo fs i m i l a rc a s e k e y w o r d s ：t h ec r i m i n a lj u d i c i a lp r e c e d e n t ；t h ep r i n c i p l eo ft h el a w s e t t l i n gt h ec r i m e ；j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no f c r i m i n a ll a w 刑事判倒概述 ( 一) 刑事判例在我国司法体系中的定位 1 刑事字口例在概念上的定位 研究刑事判例，首先必须理解“判例”这一基本概念，因为它是本文 研究的坐标系。作为判例制度的核心范畴，在普通法国家，“判例”承载的 内容是有严格限定的，英文中主要由 c a s e ”和 p r e c e d e n t ”这两个词来 表述。c a s e 既指笋捌，又指案件。做判例讲时是指咐一项诉讼的报告， 包括作出判决的法官或法官们的意见，在这里判例被看作是对某一问题的 法律解释，并有可能作为以后案件的先前判例”。而p r e c e d e n t 做判例讲 时主要是指先例，意思是指“高等法院先前字4 决，这些判决被以为包含了 一个原则，即在后来的有着相同的或者非常相关的法律问题的案件中，这 个原则可被看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案的 判决，甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中 作为法律渊源的先前的司法判决”。实际上，判例与先例在效力上是一致 的，能作为判例的注定是先例。作为先前案件( p r i o rc a s e ) 的先例是针 对当前案件( i n s t a n tc a s e ) 而言的，判例有指向后来，先例有指向以前 的意味。据此，笋蝴是法院从已经生效的判决中找出一些典型的或制作良 好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级或下级法院在处理相同或类 似案件时予以遵循的先前案件的判决。 我国并没有完整意义上的刑事判例。但最高人民法院、最高人民检察 院和各级高级人民法院在其权威机关刊物上公布的案例，如( ( 最高人民法 院公报及刑事审判参考，对全国的审判工作具有指导作用，这些典型 案件虽无规范之名，却在相当程度上直接影响类似案件的判决结果，在一 定意义上成为我国建构刑事判例的雏型”。所以笔者在此讨论的刑事判例 是一种应然状态，并不是真正意义上的刑事判例。以判例的一般涵义，自 然可以确定刑事领域中判例的内涵。但是目前在我国法学界关于刑事判例 的认识仍然莫衷是，没有形成共识概括起来，主要有以下几种：( 1 ) 。【英】戴维w 沃克主编：牛律法律大词典中文版北京：光明日报出舨社，1 9 5 9 年版，第1 4 0 页。 。【荚】戴维w 沃克士编：牛津法律大词典中文版，北京：光明日报出版社，1 9 8 9 年版，第7 0 8 页 1 刑事判| 侈! | 是法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后 审理类似刑事案件时加以参考、借鉴、甚至遵循。( 2 ) 刑事判例是特定 司j 去机关创制、旨在为以后出现的相同或类似案件提供法律依据的、具有 一定拘束力的判决、裁定。分析上述两种学术观点可以发现，对刑事判 例的界定，主要是界定其创制形式和法律拘束力。综合学界的意见，笔者 认为刑事判倒是指由法院创制的、能提供定罪量刑的具体标准，并为以后 审理类似案件时予以遵循的刑事判决。其特点如下：刑事判例是刑事司 法活动的产物，区别于民事判例、行政判例等；它是由特定司法机关通 过特定程序刨制和发布的，而非一切司法机关都有创制权它的主要功 效是为以后的类似刑事案件提供定罪量刑的参照标准体系；它在约束力 上体现为所喃立的原则或标准能为以后处理类似案件所遵循。 真正理解刑事判例的确切含义，还有几个概念需要界定清楚： 刑事判铡与刑事罗悯法判例法( c a s el a w ) ，在英文中有两个含义： 在实在法意义上讲，指的是由一个个实际案件中的司法判决所确立的原则 和规则集合的总称，它是一种区别于制定法或其它形式法律的法律渊源； 在学理意义上讲，它是指由判例所构成的一套法理。可见，无论是从哪 一种意义上香，刑事判例都不能混同于刑事判例法。判例本身只体现l 为法 院在个案中作出的，在以后审理相同或相似案件所赖以参考、借鉴、遵循 的法律原则的一个个司法判决；而判例法是法律不是判决，作为一种与制 定法( s t a t u t e ) 相对应的法律形式，判例法是法官在处理案件的过程中以 判例的形式创造出来的法律，是从众多典型判决个案中抽象出来的法律的 基本规则或原则。判例法的根本之处不在于对以前判决的汇编，也不在于 法官或其它裁判人在此后的案件审理中得到帮助和指导，而是在于把先前 的判决看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该并且在某些情况下 必须遵循和适用的原则和规则。因此，从某种意义上说，判例是判例法 的外在靠瑰形式和载体，是指导法官解释和适用法律的一种手段与方法， 当以判例法作为法律溯源时，我们称所有以判例为表现形式的法律规范为 笋捌法。 o 砾兴良主编：刑事司法研究情节判例解释裁量 。北京；中国方正出版社。1 9 9 6 年版第 2 1 4 页。 母伺慧新：珊| 圭判倒论，北京：中国方正出版社2 1 年敝，第1 2 页 o 曾红宇：。制定法卜了判例法之社会适应性之比较”，西南交通大学学报，2 0 0 5 年第6 期，第9 8 页 。陶戴维w 沃克主编：牛津法律大词典中文版，北京：光明f 】报出版社，1 9 8 9 年版，第7 0 8 页 2 刑事判例与刑事案例诉讼为案，所以事实上案例也是经过法院审理 和_ ；| 4 决的案子在形式上，刑事判例与刑事案例都是指个生效的判决 在作用上，两者对以后认识和处理类似的刑事案件都有一定的指导意义 但是刑事判例不同于刑事案例，判例更侧重于兮4 ”，即具有严格司法意义 的判决，该判决所隐含或明示的具有拘束力的法律原则可以作为审理以后 相同或类似案件的依据，是对现有规定的创建性解释和适用。在判例法制 度下，判例可以突破以往判例确立的惯例或制定法的规定，从而创造出一 项全新的法律规范或者法律的适用原则。由于遵循先例主要是指遵循判例 中判明的法律规则判决理由，故判例必须具备充分详实，合理合法的判 决理由，这正是判例的核心和精髓所在。而案例更侧重于“案”，即案件事 实和审理事实本身，一般不涉及对其效力的评价，而更注重强调类似的案 件曾经发生的事实，通过对某个乒 体案件如何判决的研究、分析和评价来 拓展和深化对某一问题的认识。 刑事判例与刑事判决。刑事判例也不能等同于刑事判决，有的学者将 刑事判例解释为审判机关审理刑事案件后作出的判决与裁定。显然把判决 等同于判例了。判例本身是判决，但并非所有的判决都能成为判例。刑事 判央是刑事司法机关通过一定程序对所审理的案件事实和法律适用做出的 选择或决定，其载体为判决书，内容包括对案件事实的认定、法理分析及 所得出的结论。刑事判决针对具体刑事案件做出，每一个案件都有一个判 决，但并非任一判决都是判例。一般而言，只有特定司法机关通过特定的 程序，经过选拔、认可，发布并刊登在判例集上的判决才具有刑事判例的 效力。 2 刑事字| j 例在性质上的定位一一它是一种刑事适用解释 刑事判例依据其基本功能和作用应当定性为刑事适用解释的一种：在 任何案件的审判中，法官要将刑法规范适用于具体案件，都必须要首先理 解刑法规范的含义。而理解刑法规范的含义，就是对刑法规范的解释。适 用解释推动刑法发展，刑事立法通过适用解释才能实现其价值相对于静 态的稳定的宏观l j 去一一刑法而言，适用解释是活法、个案法，刑法规范( 宏 观立法) 通过适用解释具体化为个案判决( 微观立法) 。就刑事判例和刑 事司法解释的关系而论，两者都是适用解释的一种，分属于刑事适用解释 的两个层面。无论是刑事判例还是刑事司法解释，都有解释法律条文的功 。储槐植：“刑法存活关系中关系刑法论纲”，法制与社会发展 ，1 9 9 6 年第6 期，第2 页 3 能，使一般的、抽象的法律条文具体、明晰化不同之处就在于两者的解 释方法不同，刑事判例通过个案解释规范而刑事司法解释通过规范解释规 范。我国现阶段由于不存在刑事判例制度，因此最高司法机关主要通过司 法解释对各级司法机关进行业务指导。所以在我国，适用解释往往就等同 于司法解释，并耳仅仅是最高人民法院和最高人民检察院的解释，将司法 解释狭：；c 化了，这对于合理建立我国的法律解释体系是远远不够的。笔者 认为，刑事判例与刑事司法解释都有其存在的价值和意义，我们进行司法 改革的方向不应以刑事判例取代刑事司法解释，而是要建立司法解释与判 例髂释相结合的刑事适用解释体系。对于当代中国，要想真正地完善法律 解释方式，使法律的稳定性与灵活性有机地统一起来，既保证个案的公正 又降低立法的成本，建构刑法一一刑法适用解释相匹配，刑事司法解释与 刑事判例相结合的刑法适用解释应该是大势所趋 3 刑事手女铡在效力上的定位_ 一应当具有普遍约束力 关于刑事判例的拘束力，我国法学界存在较大分歧：第一种观点认为 判例应该成为我国法律渊源的一种新的法律形式，使其弥补立法的不足与 空白。因而，主张判侈! 可以创制法律规则，填补法律漏洞；。第二种观点认为 我国应将判例法纳入法律体系之中，但在判例法的功能上认为判例法只应 通过将具体的法律事实与法律条文的意义具体化，使其具有直接的可操作 性即可。笔者认为，我国的“刑事判例”具有事实上的拘束力，这是已经 得到承认的，那刑事判例应否具有法律上的拘束力呢? 笔者对此持肯定意 见，对未来经过正式程序制定出来的刑事判例，应将其纳入我国的法律体 系当中，赋予其普遍约束力。但正如上文所述，我国的刑事判例是一种刑 事适用解释，是建立在刑事制定法基础上的，因此相对于处于法律渊源地 位的刑事制定法来说，是附属于刑事制定法的，只能作为刑事制定法的一 种褂充性、解释性的规范，其效力层次低于刑事制定法规范。刑事判例无 论如何并不能改变我国历史形成的刑事法典化的基本方向，承认其法律地 位并不会冲击刑事立法的权威作为下位规范，刑事判例的功能只在于解 决刑事制定法的具体适用问题，是联系制定法和具体案件的中介，其目的 在于更好地实现刑法的价值和目的。综上所述，尽管确立刑事判例制度尚 需要众多制度条件支持，但建构刑事法统领下的司法解释、刑事判例相结 。吴伟、陈后：“判例在我国不宜具有拘束力”，( 法律科学，1 9 9 0 年第l 斯，第1 4 页。 o 沈宗灵主编：法理学研究，上海：上海人民出版社，1 9 9 0 年版t 第2 3 8 - - 2 3 9 页。 4 合的多层次的刑事法律结构将是我国刑事法律的未来发展方向。 ( 二) 刑事判例的基础理论 1 刑事判例产生的原理：遵循先例 遵循先例来源于相类似的案件应予以相似处理的正义观念，要求法官 在处理案件时应当遵循先例所包含的法律原则或规则，该原则意味着个 先前的判决对随后根据它确立的规范产生的任何问题都有拘束力”m 在英 圈，就刑事判例而言，遵循先例原则主要表现为以下几种情况：上议院 的刑事判决对所有的下级法院都有严格的拘束力，并且一般隋况下也拘束 上议院本身1 9 6 6 年以前，英国严格坚守遵循先例原则，但由于过于僵化 而限制了法律的发展，因此在1 9 6 6 年上议院通过一项决拟修正了遵循先例 原则，明确宣布上议院将不受自身判决的约束。在实际审判中，上议院在 行使这一权力时非常谨慎。为了刑法内容确定性的需要，上议院必须在确 信自己有充足的理由时，才可以否定自己以前所作的某个判决一艘隋况 下它不会轻易否定自己以前的判决，如果有许多定罪量刑都是根据该判决 做出的时候就更是如此。上诉法院( 刑事上诉庭) 所作的判决对与下 级法院和其自身都具有拘束力。但也有例外：_ 是如果两个判决相互冲突， 法院有权选择遵循哪一个，那么不被遵循的判决即认为被否决。二是上诉 法院的判决如果与上议院的判决相抵触，尽管没有被明确否定，也不得再 遵循。三是如果上诉法院的判决是出于疏忽做出的，也不能被遵循。在 初审中，独任审判的高等法院法官的判决对下级法院具有拘束力，但对高 等法院内部其他法官并无约束力，只有说服力。 在美国，就坚持遵循先例的严格程度而言不及英国，尤其是美国的联 邦最高法院和州的最高法院不必遵守它们自己的笋决，可以改交判例。博 登海默即认为：在美国，人们从未将遵循先例认为是一种不可抗拒的命令， 而是认为遵循先例的义务是受有关推翻早期先例的权利限制的”。尽管如 此，没有一个法院愿意忽视遵循先例原则，他们总是尽量避免推翻以前法 院的既定原则，以维持法律的稳定性、一致性与连贯性正如卡多佐法官 of 美】彼得g 伦斯特罗姆：美国法律词典，贺卫方、樊翠华，刘茂林，谢鹏程译，北京；中国政法 大学出版杜，1 9 9 8 年版，第3 7 页。 。【荚l 鲁舶特兜罗斯等：英国刑法导论，赵秉右等译，北京：中国人民大学出舨社，1 9 9 7 年舨，第 l o 页。 9 博蹙海默；法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译，北京：中国政法大学i b 版社，2 0 附年版， 第5 6 7 页 5 所说：“遵循先例应当成为规则，而不是种例外”函 基于“类似案件同样处理的法治原则，遵循先例原则适用的前提是 先例与正在处理的案件必须具有相似性，不相似则不予以遵循。这就需要 运用区别技术，对先例判决中的事实和法律问题与现在审理案件的事实和 法律问题加以比较，以细致地发现它们之间的同异及同异程度。正如世界 上没有两片完全相同的树叶，也没有两个在基本事实上完全相同的案件。 这就要区分“必要事实”( n e c e s s a r yf a c to rc o n t r o l l i n gf a c t ) 、“非必 要事实”( u n n e c e s s a r yf a c t ) 和假设事实”( h y p o t h e t i c a lf a c t ) 。所 谓必要事实是指对判决根据形成有实质意义的事实，而非必要事实和假设 事实是先例作为乒啉案件中无关宏旨的事实。只有当下案件与判例在必要 事实上相同或相似时，先例所确立的规则或原则才能适用。 并非先例的任何一部分都具有拘束力，而是要找出先例中的权威依据 一一判决理由，并将它与法官的附带意见栩区别，只有判决理由才是先例 中体现法律规则或原则的核心内容，对以后处理类似案件具有拘束力。而 附带意见只是法官对案件事实及裁决结果的意见，作为一种非权威性的陈 述，它仅有锐服力”，但没有先例的拘束力。然而，在英美的判决书中， 对什么是先例中的铡决理由”、什么是“附带意见”并不明确，而是由以 后的法官在研究这个判决对于他手里的诉讼是否为适用的先例时加以区 分。这就给予了法官较大的自由裁量权，允许法官运用比较灵活的技术， 使一个称职的法院从以前的先例中包含着的智慧和经验中获取好处，同时 排除过去的错误具体来说，这是一种“边走边唱”式的，包含扩展或缩 小先例适用范围这两种可能的技术。法官可以在字面意思所能允许的范 围内对判决理由进行扩张或限制，也可能将本来是判决理由的部分降低到 附带意见的地位，或者反过来把原来认为是附带意见的部分提高到判决根 据的地位使之具有约束力，甚至在判例没有名言时从中推断出判决理由。 凡此种种，都是为了使该先例中的法律原则能恰到好处地适用于当前的案 件正是在这种宽松的环境下，法官们不断地改造和创造着法律，使同制 定法一样具有滞后性的先例与社会发爰有机结合起来，实现了普通法在发 展中的稳定，在稳定中的发展。 由此可见，判例法传统的生命力就在于遵循先例原则遵循先例原则 垂【美1 本杰明卡多佐；司法过程的性质，苏力译，北京：商务印书馆，1 9 9 8 年版，第9 3 9 4 页。 。张骐：“判例法的比较研究兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作”，比较法研究，2 0 0 2 年第4 期，第7 9 贞 6 以及实现该原则的区别技术、判决理由与附带意见之分和对案件事实的分 析、比较与确立是普通法系国家判例法得以形成和发展的关键，同时也是 其笋捌法的魅力和判例制度的精妙之所在。 2 刑事判例的价值僻潮 尽管我国法学界对于当代中国应否运作判例制度尚无定论，但判例的 价值却得到普遍的认可。人类个陛的差异，人们行为的多样性，所有人类 事务无休止的变化，使得无论在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于 所有问题的规则。抽象的成文法典难以包含可能出现的多种复杂情况，使 成文法无法应付变化中的社会无论部法律什么时候被提出来考虑，人 们都没有预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况，即使人们有这种 能力，也不可能用没有任何歧义的措辞来把这些情况都包括进去”，。因此 可以说“没有部法典是没有漏洞的”。鉴于此，立法者必须突破法律调 控模式的封闭性，借助于一切可能的调控模式，以弥补法律调控自身的局 限性，这就为开放的灵活的判例提供了发展的空间。 第一，刑事判例通过弥补刑事法律条文的模糊性，保障刑事判决的一 致陛 立法者为了提高成文法的社会适应性，在法律条文的规定中往往采用 比较笼统、模糊的文字、术语来表述，天然地淡化了具体的针对性。比如 刑法中大量使用“情节严重”、“情节特别严重”、“数额巨大”、“法律规定 的其他情形”等词语。而刑事法律适用的对象又是一个个千姿百态的具体 的刑事案件，仅仅根据具有抽象性和模糊性的刑事法律的规定，是难以保 证刑事法律适用的正确性。西在具体的司法审判实践中，各法院之间，甚 至各执l j 去人员之间对某些法律条文的理解常常相去甚远。对同一行为或事 实的法律认定各不相同，定性和判决大相径庭的现象非常多见。法律的一 致性不如人意，也直接影响了法律在公众心目中的权威性。尽管大量立法 解释和司法解释的频繁出台在一定程度上对刑事法典进行了补充和完善， 但这些规范性解释文件也是以条文形式出现的，法官仍难以据此直接推导 。张骐；“判倒法的比较研究兼论中厨建屯判倒法的意义、制度基础与操作”，比较法研究 ，2 0 0 2 年第4 期，第7 9 页。 。【英】丹宁勋爵：法律的训诚，张百揆等译北京：群众出版社，1 9 8 5 年版第l o ，贞。 oi 英】费羁德利希冯哈耶克：法律，立法与自由，邓正来译北京z 中国人百科全书出版社，2 0 0 0 年版，第1 8 3 页。 o 赵秉志田宏杰：。判倒的运用与现代刑事司法的发展趋势”，中国刑事法杂志，2 0 0 1 年第2 期，第 3 页。 7 出判决结果。而刑事判例是在对错综复杂的案件作出具体分析的基础上对 刑事法规进行合理解释和适用，具体、明确、针对性强。以刑事判例的具 体性弥补了刑法条文规定的抽象性，有效保证了判决的准确性，克服了由 于刑法规定过于原则，导致刑事自由裁量权过大而引起的司法机关判决的 随意性 ， 第二，刑事判例通过弥补刑事制定法的滞后性，保持刑法稳定性与适 应性的统一。 法律的稳定性是法制社会的个重要特征，也是法律本身的应有之义 “一个完全不具稳定性的法律制定，只能是一系列仅为了对付一时陛变故， 而制定的特定措施，它会缺乏逻辑上的自给性和连续性”，然而，“法律必 须是稳定的，但不可一成不变”，。社会生活环境的不断变化，要求法律作 出相应调整，而静止的法典相对于运动的社会常常显得迟缓，这就使得立 法不可避免地呈现出滞后于现实的特征，法律与社会生活之间常出理或大 或小的脱节。相对于滞后、不周全的成文法而言，判例以其灵活性更好地 适应了社会的需要，它使呆板僵化的法律变成了可预见的生动的案例事实， 以其丰富的而具有现实合理陛的个别正义构筑法律绵延不绝的生命大厦。 因此，在刑法规范调整的形式上，我们不应拘泥于成文法的唯一性，应该 承认刑事判例调整这一有效的形式并将其纳入刑法规范调整体系中。在任 何一个法律体系中，成文法都是必需的，它构建了一个稳定的规范框架， 它们是稳定的因素，是法律的规范性和预测性的基石；不断变化的判例是 可变的因素，是法律起伏的波涛，这些因素的结合产生了法律体系所要求 的稳超陛和适应性，两者相互作用使法律向前发展。 第三，刑事笋i 例通过弥补刑事法律条文的概括性，确保刑事法律适用 个另4 公丑陛的实现。 刑事司法所确立的是个别公正，它对于刑事立法所确立的般公正的 实现具有极为重要的意义。个别公正是司法活动的最高追求培根就曾指 出：“一次不公的( 司法) 判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的 举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”而在大陆法系国家， 重立法而轻司法、重一般公正而轻个别公正似乎成为一个普遍的现象，一 般公正得以不断强调，个别公正则是般公正的必然派生。在这种情况下， o 博登海默t 法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出敝社，2 0 0 4 年版 第3 3 9 页。 。何慧新；刑法判例论) ，北京；中国方正出版社2 0 0 1 年j 缸第5 9 页。 8 。人们致力于塑造部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺 的法典，忽视了司法在实现公正中的作用”但是刑法条文的概括性决定了 刑事制定法无法以一种完美无缺的公平方式来适用一切情况，在这种情况 下，刑事判例显得尤为重要，它为个别公正提供了具有可比性的范例，在 一定程度上弥补法律规范的确定性、概括性和抽象性所可能损及的某些公 正从刑事判例中，可以看出司法机关刑事法律是如何解释和适用的，从 而为法官对类似案件的审理提供个具体感性的，可资效仿的参照物 二，刑事判例制度之比较 ( 一) 两大法系趋同中判例的作用 1 英美法系中的制定法 英美法系刑法笋恻的法渊地位是不容置疑的。在司法实践中，法官遇 到法律没有规定的社会危害行为，可以根据习惯( 道德、常识) 和法理， 把这种行为认定为犯罪，给予刑罚。在英国普通法形成和发展的早期，有 关犯罪、刑事责任，刑罚的切问题都是这样在刑法判例中确定下来的。 但是随着西方经济体制和社会制度的急剧变革，判例法自身无法克服的缺 陷也暴露无遗，它在法律渊源的绝对地位开始受到质疑和批评；同时，受 边沁功利主义法律观的法典编撰思想影响，英国刑法开始发生变化。尽管 至今仍然没有制定出部统一的刑法典，但大量议会立法和委托立法不断 涌现，女g ( ( 1 9 1 1 年伪证法、( ( 1 9 1 3 年伪造罪法、( ( 1 9 4 5 年叛逆罪法、( ( 1 9 6 7 年刑事法、( ( 1 9 7 1 年刑事损害法、( 0 9 7 6 年性犯罪法( 修正案) 等等。 这些刑事制定法的出现，不但改变或废止了不合时宜的刑事判例，代之以 明文规定，而且填补判例法留下的立法空白，创制出许多全新的罪名。并 且自从1 9 7 2 年上诉院在“克努勒股份有限公司诉检察长”一案作出否决 后，“法院在创制新罪名或扩大现有罪名以致把那些迄今还不受处罚的行 为规定为应受处罚的犯罪行为方面所残留的权力”彻底剥夺了。这就使 制定法完全垄断了新罪名的创制。在法的效力方面，由于英国实行“议会 至上? 的原则，因此制定法的效力高于判例法，一旦判例为制定法所推翻、 。哄】鲁珀特克罗斯等：英国刑法导论l 赵秉志等译，北泉：中国人民大学出版社，1 9 9 7 年版，第 1 1 页 9 修改或补充时，法官则不得援用该笋捌以对抗制定法 美国在制定法方面似乎走得更远。美伊利诺斯大学比较法教授彼 得哈伊就认为：“美国现在的法律制度不是一个纯粹的判例法制度，也 不是仅有法律或法典编撰构成，倒不如说它是一种混合制度”西受大陆 法系法典编撰运动的刺激，在建国初期就显示出比英国更加重视制定法的 倾向。在十九世纪和二十世纪初，多数州的立法机关制定了处理犯罪的法 规条例，完全或部分废除了普通法罪，将犯罪规定在制定法中目前，美 国已有过半数的州不再根据判例法定义来定罪。 尽管判例法的主导性法渊地位受到制定法的强烈挑战，但是历史并没 有使英美国家走上法典化国家的道路。在刑法领域，刑事判例在英美法系 中仍属于不可替代的独特地位，在实现刑法的功能过程中仍担负着巨大的 使命。主要原因在于：( 1 ) 刑事制定法的调控范围十分有限英美法系的 法典只是形式上的，大部分的镪i 定法只是现有法律的汇编，或是对某一类 刑事判例的整理、补充和完善。因此，内容琐细，结构混乱，用词缺少高 度概括性，规则之间缺少严密的逻辑性。在形式上往往只表现为单行的刑 事法规，这些单个的法案或规制盗窃罪，或规制少年犯罪，却不是完整系 统的适用于所有犯罪的法典形式，它们只能处理特定的犯罪问题，因而这 些国家的制定法尚难独当一面。而且，尽管制定法可以改变普通法，但 是如果制定法没有明示或默示更改普通法，则该普通法就继续有效，从而 使刑法判例继续保持其法渊地位。( 2 ) 刑事制定法的适用依赖于刑事字女铡 的解释。刑事判例经历了近八个世纪的发展历程，判例法传统己在英美国 家根深蒂固，判例支配着法官的司法理念与民众的法律意识。因此，尽管 司法实践中受到严格限制，法官们也还会不自觉地倾向于从判例中寻找依 据。制定法往往不被看作是法的“正常”类型，它所包含的规范只有经过 法院实施与解释，融入判例法体系，才能最终被接纳。因而，在英美法系 学者看来，制定法只是壤面的”法律，而法官所制定的法甚至要比立法 者所立的法更具有决定性和权威性，对制定法解释的意义远比其文本意义 要大得多 2 大陆法系的笋悯法 大陆法系是以罗马法为基础发展起来的，法律的表现形式主要是法 。【美】彼得哈伊著： 美国法律概论，沈宗灵译t 北京t 北京大学出版杜第二版，第l l 页 o 何慧新：刑法判例论，北京：中国方正出版礼2 0 0 1 年版，第1 0 2 页。 1 0 典，不承认判例的正式法渊地位这正是大陆法系与英美法系相区别的重 要表现之所以如此，一方面是因为受法典法绝对严档授劂主义的影响， 完全排斥法官在处理案件中的积极作用。他们相信法律是一种理性的社会 生活秩序的基础，认为只要制定出涵盖力达到极致的法典，就能把社会关 系尽可能置于法律的调整之下与这种成文法万能论相适应的是对法官自 由裁量权的极度限制，法官的任务仅仅是从案件中提取事实，把案件事实 与法懒对号入座，然后作出判决。法官被定位于按照立法者所设计和 建造的机器进行操作的工具。长期的这种司法实践使大陆法系法官形成 了对制定规则的依赖心理。另一方面，大陆法系国家遵循一种极端的分权 学说，认为立法权由立法机关行使，法官只能司法，不能造法。现代刑法 学之父贝卡利亚亦认为，硎事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为 他