（刑法学专业论文）论推定的承诺.pdf

内容摘要 内容摘要 推定的承诺，属于阻却违法事由的正当化行为之一，是被害人承诺的一种特 殊类型，有其深厚的理论来源。中国刑法学者对被害人承诺和推定的承诺的问题 有所研究，却大都只是介绍其他国家相关的法律规定或司法判例，作为普及这一 知识的手段，没有深入加以分析讨论。对此，笔者进行了一定程度的思考，并结 合中国的实际情况，认为有必要引入这一制度，用以解决理论上和司法实践中存 在的问题，从而完善我国的刑法体系。 本文先从一个很常见的案例出发，对关于案子定性的三种看法进行分析，表 明自己的意见，进而引出中国刑法中违法性阻却事由规定的缺失和因此给司法带 来的困难，由此，笔者提出应当在中国刑法中增加推定的承诺这一违法性阻却事 由的看法。文章第二章介绍了中外关于推定的承诺的基本情况，包括推定的承诺 的含义，本质以及它的成立要件，并结合各种观点表明自己的主张，对推定的承 诺做出具体的界定。文章第三章分析了将推定的承诺引入中国刑法的理论基础和 刑法意义，从伦理学、法理学和刑法学三个方面分别论述了在中国引入推定的承 诺的理论依据，并从特定的伤害身体行为、特定的侵入住宅行为等几个实践问题 探讨了规定推定的承诺的必要性。文章第四章探讨了推定的承诺引入中国后的具 体定位，指出应当保持现有排除犯罪性行为的总体地位，将不具有社会危害性的 基于推定承诺的行为吸入其中。最后从实体和形式两个方面展开，分析了将推定 的承诺引入后的具体制度设计。 本文的特点在于紧紧结合中国的刑法理论和司法实践探讨推定的承诺的相 关概念和适用，对中国引入这一制度提出了自己的理解和建议。 关键词：推定的承诺违法性阻却事由犯罪构成 a bs t r a c t a b s t r a c t t h ed e d u c i n gp r o m i s ei so l l eo fc a u s e so fo b s t r u c t i n gt h eb r e a k so ft h el a wi n c r i m i n a ll a w s ，a sas p e c i a lk i n do f p r o m i s eo ft h ev i c t i m ”，i th a sap r o f o u n dt h e o r y s o u r c e c h i n e s ec r i m i n a ls c h o l a r sh a v ed o n es o m er e s e a r c ho np r o m i s eo ft h ev i c t i m a n dt h ed e d u c i n gp r o m i s ee v e r , b u tn o td e e p l yi nm o s tp a r t s ，o n l ya sam e d i u mt o p o p u l a t es o m ek n o w l e d g e s oih a v eac o n s i d e r a t i o no nt h e mt os o m ed e g r e e ， c o m b i n i n gc h i n e s er e a l i t y i 廿1 i 1 1 l 【t h a ti ti su s e f u lt oi n t r o d u c et h i sc o n c e p t i o nt o c h i n e s ec r i m i n a ll a wt or e s o l v es o m ep r o b l e m si nc h i n e s ec r i m i n a lt h e o r ya n d j u d i c i a lp r a c t i c e ，a n dt h e nc o n s u m m a t ec h i n e s ec r i m i n a ls y s t e m t h ed i s s e r t a t i o nl a u n c h e si t sr e s e a r c hf r o mau s u a lc a s ea n dt h ea r g u m e n ta b o u t t h i sc a s e t h e r ea r et h r e ev i e w p o i n t sa b o u tt h i sc a s e ，ia g r e ew i mt h ev i e w p o i n t2 c h a p t e r1r a i s e st h a tc h i n e s ec r i m i n a ll a w i ss h o r to ft h er u l eo ft h ed e d u c i n gp r o m i s e ， b u ts u c hs i t u a t i o nb r i n g ss o m ed i f f i c u l t i e st oc h i n e s ej u d i c i a lp r o c e s s s oii n s i s tt h a t w en e e dt oa d dt h er u l eo ft h ed e d u c i n gp r o m i s et oc h i n e s ec r i m i n a ll a w i nt h e d i s s e r t a t i o n ，c h a p t e r2i n t r o d u c e sb a s i cs i t u a t i o na b o u tt h ed e d u c i n gp r o m i s ei n f o r e i g nc o u n t r i e sa n dc h i n a , i n c l u d i n gt h ed e d u c i n gp r o m i s e sm e a n i n g , e s s e n c ea n d c o n s t i t u e n t s t h e nic o m b i n ea l lk i n d so fo p i n i o n s ，t om a k ec l e a rm yv i e wa b o u tt h e d e d u c i n gp r o m i s e ，m a k eas p e c i f i cl i m i to fi t c h a p t e r3a n a l y z e st h et h e o r yb a s eo f a d d i n gt h er u l eo f t h ed e d u c i n gp r o m i s et oc h i n e s ec r i m i n a ll a w , f r o mt h r e ea s p e c t so f t h em o r a lb a s e ，j u r i s p r u d e n c eb a s ea n dc r i m i n a lb a s e , t h e nd i s c u s s e st h ec r i m i n a l s i g n i f i c a n c eo fa d d i n gt h er u l eo ft h ed e d u c i n gp r o m i s et oc h i n e s ec r i m i n a ll a wf r o m s o m ep r a c t i c a lc i r c u m s t a n c e s ：s p e c i a li n j u r y 、s p e c i a li n t r u s i o na n ds oo n a tl a s t ， c h a p t e r4d i s c u s s e st h es p e c i f i cp o s i t i o no f t h ed e d u c i n gp r o m i s ei nc h i n e s ec r i m i n a l l a wi nf u t u r e ，p o i n t so u tt h a tw es h o u l dk e e pt h ec a u s e so fo b s t r u c t i n gt h eb r e a k so f t h el a wi np r e s e n tp o s i t i o n ，a b s o r b i n gt h er u l eo ft h ed e d u c i n gp r o m i s e ，a n da tt h ee n d o ft h ec h a p t e r , i td i s c u s s e st h ea r r a n g e m e n to ft h ed e d u c i n gp r o m i s ei nc h i n e s e c r i m i n a ll a wf r o mt w oa s p e c t so fe n t i t ya n df o r m t h ec h a r a c t e r i s t i co ft h i sd i s s e r t a t i o ni st l l a tid i s c u s st h ec o r r e l a t e dc o n c e p t i o n s a n da p p l i c a t i o no ft h er u l eo ft h ed e d u c i n gp r o m i s e ，c o m b i n i n gc h i n e s ec r i m i n a l t h e o r ya n dj u d i c i a lp r a c t i c ec l o s e l y , ig i v em yc o m p r e h e n s i o n sa n ds u g g e s t i o n so n 论推定的承诺 w h e t h e r a d d i n gt h er u l eo ft h ed e d u c i n gp r o m i s et oc h i n e s ec r i m i n a ll a w k e yw o r d s ：t h ed e d u c i n gp r o m i s e ；c a u s eo fo b s t r u c t i n gt h eb r e a k so ft h el a w ； c o n s t i t u e n t so fc r i m e s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签聋：智品 幽0 7 年甲肖阳日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名： 弃谘 l 别磴毪尽笔飞 日期：舢7 年吵月2 。日 日期：卿年叶月矽日 前言 - - _ 一 刖吾 推定的承诺作为被害人承诺的一种特殊类型，是排除犯罪性的正当化事由之 一，这在一些国家尤其是大陆法系国家的刑事立法或者刑法理论中，已经得到公 认。中国刑法只规定了正当防卫和紧急避险，尚未有推定的承诺的相关规定。由 于推定的承诺与紧急避险以及民法上的无因管理存在着许多相通之处，又是我国 司法实践中经常遇见但又令人颇感棘手的一种行为，在适用中容易与上述几种行 为发生混淆，对这类行为该如何界定，如何做出令人信服的判决，这个问题亟待 解决。 基于推定承诺的行为究竟是一种什么样的行为，其正当化的根据是什么，成 立的条件又是什么，如何理解推定的承诺，这些都是推定的承诺理论中比较有争 议性的问题。事实上，推定的承诺从某个角度反映了对公民权利的保护，有利于 社会互助风气的形成，在刑法上是值得肯定的，这从大陆法系国家和英美法系国 家刑法理论关于此问题的众多学说也可以看出。 在中国刑法学界，学者们对推定的承诺研究得很少，直到上世纪8 0 年代中 期以后，刑法理论界才开始关注这一问题，于是，中国刑法是否应该引入推定承 诺的理论并正式立法，引入的依据是什么，引入后又该如何定位和操作，这些问 题被逐渐提上议程。 论推定的承诺 第一章从一则案例看中国刑法体系中违法性 阻却事由规定的不足 一、案情 第一节由一则案例引发的争议 张三是某外贸出口公司的营销部主任，住在市中心金辉小区2 幢3 0 1 室，平 时忙于工作，每到周末便会携带妻子女儿回郊区父母家探望老人。李四是他对门 3 0 2 室的邻居，在一中学任教。由于双方平日经常走动，关系较好。这天正逢周 末，张三一家人又照常去父母家小住，无人在家。李四在自家的阳台上休息，突 然闻到一股很浓的烟火味，他立刻警觉起来，在四处检查确定自己家里没有问题 之后，李四打开房门，发现浓烟正是从对门门缝里传出，他马上敲门，却发现无 人应门，于是立刻拨打了1 1 9 报警。在等待救援的过程中，眼见烟越来越大，情 况危急，李四迟疑了片刻，就砸开了邻居家的门，发现厨房已经被烧了一半，火 势甚大，于是他跑进房间，把手提电脑、电视机等认为比较贵重的物品一一搬到 门口，直到消防人员赶来救火。事后调查得知，张三妻子在临走前忘了关掉正在 烧开水的电磁炉，水烧干后引起了火灾。对于李四的这种行为，众人有褒有贬， 有人说他不应该随便破门而入，有人说他是急中生智，帮了张家的大忙，张三一 家则对李四非常感激，因为李四把他们的大部分贵重物品都抢救了出来，避免了 更大的损失。 我们撇开社会道德上的评价，单从刑法上来看待这种行为。从表面上看，这 种行为与非法侵入住宅罪的构成要件相同，形式上已经造成了对被害人居住权的 侵害。但是，仔细分析，我们发现，不能对这种行为简单定罪，因为从实际后果 上看，它是有利于被害人的，似乎可以成立一种排除社会危害性的正当行为。那 么，我们应当依据什么样的理由给这种行为确定什么样的性质呢? 学术界对此存 在着三种不同的看法。 2 第一章从一则案例看中国刑法体系中违法性阻却事由规定的不足 二、三种意见 - 一、 一叮 t 五l a j l 二 第一、有人认为，这种行为构成了刑法上的紧急避险。紧急避险行为在刑法中 被认为是一种“排除犯罪性的行为”或者“阻却客观危害的行为”，各国刑法都对紧急 避险制度做出了明确规定。根据中国刑法第2 l 条的规定，紧急避险是指为了使国 家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害 另一个较小合法利益的行为。紧急避险的成立通常应当具备三方面条件：l 、合法 权益遇到了正在发生的危险；2 、为了避免危险出于不得已而损害了其他人的合法 权益；3 、造成的损害在必要限度之内。具体来说，紧急避险的前提是有危险发生， 即某一种权利可能遭到损害的一种事实状态，这种危险可能是人为的，也可能是自 然的，而且这种危险往往具有紧迫性，在时间上刻不容缓，在方法上万不得已。面 对这种情况，行为人出于避险的意思，实施了避险行为，对另一种合法权益造成了 损害，而这种损害没有超过必要的限度，采取了舍小取大的方法。持该观点的人 指出，面对火灾，行为人为了抢救邻居的贵重物品，才不得已破门而入，虽然一定 程度上侵犯了邻居的居住权，却使邻居避免了火灾带来的更严重的后果，保护了其 更大的权益，这与紧急避险的成立条件刚好吻合，故此行为应该以紧急避险定性。 第二、有人认为，这种行为构成了刑法理论上的推定的承诺。推定的承诺，也 称推定的同意，一般是指被害人虽然没有现实上的承诺，但是根据事实或者客观情 况会当然地做出承诺。 被害人承诺的行为和基于推定承诺的行为是外国刑法理论 中研究较多的问题，多数是将他们有条件地作为阻却违法性事由来对待。在现实中， 被害人承诺的推定，一般是因为法益的持有人或者法定代理人不在现场或者未能及 时赶到现场，以致未能及时做出承诺，或者虽然在现场，但却处于无意识能力和无 行为能力的状态，而此时客观情况已经十分急迫，不做出“侵害”被害人的行为将会 使被害人遭受重大的损失。所以，被害人承诺的推定，是建立在这样的一种假设上， 即被害人或者其法定代理人如果在现场，或者拥有意识和行为能力，在特定情况下， 同样会做出相应的行为或者同意行为人做出相应的行为。 持该观点的人提出，上 述案件中的行为人破门而入的行为虽然并未得到被害人的承诺，但如果被害人在场 的话，也会不顾一切首先抢救贵重的物品或者同意他人做出这样的举动，因为如 刘明祥论紧急避险的成立条件【刀新刑法专论，5 1 1 邹积超论被害人承诺的推定阴山西警官高等专科学校学报，2 0 0 4 ，( 3 ) ：2 4 同上，第2 5 页。 3 论推定的承诺 果不这样做的话，大火很快会吞噬被害人的房屋和所有财物，将使其遭受更大的 损失，因此，行为人的举动反而保护了被害人较大的合法权益。这正是推定的承 诺的具体表现，故此行为应当认定为基于推定承诺的行为。 第三，有人认为，根据中国目前的规定，这种行为不应当认定为构成犯罪， 但是在刑法上又无法做出准确的定性，因此可以从民法角度进行解释，适用无因 管理的规定。中国民法通则第9 3 条规定：“没有法定或者约定的义务，为避 免他人利益受到损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必 要费用。”第1 0 9 条规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、 人身遭受侵害，而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给 予适当的补偿。”这两条法律条文是关于我国民法体系中无因管理制度的规定。 根据上述规定，我们可以看出，无因管理的构成必须具备三个要件：1 、管理人 没有法定的或者约定的义务；2 、为避免他人利益损失而为管理；3 、管理人须对 他人进行管理或服务。由此，我们可以概括出无因管理是没有法律规定和约定的 义务，而为他人管理事物的行为。再看上述案例中的行为人，他本身没有法定 或者与受害人约定的义务，却主动帮助受害人抢救贵重物品，这种行为完全符合 无因管理的构成要件，因此，持该观点的人指出，行为人实施的实际上是一种民 法上的无因管理行为，不仅无须承担责任，如果行为人本身因此受到损害的，还 可以向对方要求赔偿。 这三种意见看起来都有自己的道理，但如果结合中国的相关法律及具体案 情，我们会发现，他们又都有不能适用的理由。那么，适用民法上的无因管理的 意见是否可以接受? 它在刑法上究竟又应当如何定性? 这些都是无法逃避的问 题。到底是什么样的原因导致这种无法判定的结果，我们可以找到有效的解决方 法吗? 其他国家又是如何处理这类情况的呢? 这一连串的问题等待着我们的解 决。 第二节对上述三种意见的评析 针对上述争议，笔者认为，在中国当前的立法前提下，三种观点都有其不合 李进借鉴无因管理制度，完善见义勇为立法川南通航运职业技术学院学报，2 0 0 3 ，( 1 ) ：7 4 4 第一章从一则案例看中国刑法体系中违法性阻却事由规定的不足 理或者过于片面的地方。紧急避险基于其行为特征并不适用于本案，具体原因下 文将会做详细解释；无因管理拘泥于民法，不能直接解决刑法问题；推定的承诺 则因为在中国刑法中没有做出明确规定，也无法适用。因此，可以说，正是由于 中国刑法体系内关于违法性阻却事由的部分缺少推定的承诺这一重要内容，从而 导致类似案件无法解决。具体分析如下： 一、紧急避险与推定的承诺 首先，紧急避险是以损害他人法益，防卫、保全本人的法益为基本特征的， 它的正当性来源于“紧急时无法律”这一古老的法律格言。从本质上看，紧急避 险是在较大的合法利益与较小的合法利益不能同时保全的情况下，为保全较大的 合法利益而不得已牺牲较小的合法利益的举措。它虽然在客观上造成一定合法利 益的损害，但是却使更大的合法利益免遭损害。从客观后果上看，对社会是有益 的；从主观上看，行为人造成较小合法利益的损害是出于不得已，目的是为了保 护更大的合法利益，不但没有危害社会的故意，反而具有良好的动机，所以它为 法律所认可和提倡。圆由此可见，紧急避险之所以不负刑事责任，是由它的本质 所决定的，进一步说，是由紧急避险行为的客观后果和主观动机所决定的。 我们再来看基于推定承诺的行为。对于基于推定承诺的行为的内涵界定，国 内外刑法学界看法不同，但在两个方面是基本一致的，一是在某种特定的情况下， 被害人没有现实的承诺；二是被害人承诺的当然性，即在这种特定情况下，根据 常理，被害人也会做出承诺或者做出同样的行为。 大陆法系的刑法理论一般认 为，推定的承诺应当包括两种类型：为被害人的利益而推定的承诺和为行为人或 者第三人的利益而推定的承诺。前者具体指被害人生活领域内的内在财务冲突或 者利益冲突，但该冲突并非在适当的时期由被害人本人解决，而是应当根据被害 人的意向以外部干预的途径予以解决。后者指推定被害人为了行为人或者第三人 的利益而放弃自身的利益的情况。而我国刑法理论通说只认可第一种类型，即 为被害人利益而推定承诺的行为，笔者也赞成这种做法。 马春生紧急避险的法理探源【j 】浙江t 商职业技术学院学报，2 0 0 5 ，( 4 ) ：3 1 高铭喧，主编新编中国刑法学【m 】北京：人民大学出版社，1 9 9 8 2 8 7 田国宝论皋于推定承诺的行为【j 】法学评论，2 0 0 4 ，( 3 ) - 1 3 4 【德1 汉斯海因里希耶塞克，托马斯魏根特德国刑法教科书( 总论) 【m 】徐久生译，北京：中国法制 出版社，2 0 0 1 4 6 7 5 论推定的承诺 根据上面的介绍，我们来比较紧急避险和推定承诺的行为，我们会发现，同 样作为刑法体系中的阻却违法事由，他们既有共同点，也存在着差异。共同点主 要表现在，二者的性质相同，都是面对危险，为了保护较大的合法利益而损害较 小利益的行为；区别就在于二者的特征差异，即他们所保护的对象和损害的对象 是不同的。紧急避险保护的是国家、公共利益、本人或他人的合法权益，损害的 是第三者的利益，也就是说它保护和损害的利益属于不同的主体，而推定的承诺 保护的是第三者的利益，损害的也是第三者的其他利益，它所保护和损害的利益 属于同一主体。 了解了二者的异同点，我们再回到案例中来。案例中的行为人破门而入损害 的是邻居的居住权，而抢救出贵重物品，保护的又是邻居的财产权，因此，行为 人保护和损害的利益属于同一个主体，不能适用紧急避险的规定，应该适用推定 的承诺的理论。既然如此，可以确定采用第二种观点了吗? 不能。根据罪刑法定 的原则，只有刑法中有明文规定的，才能作为定罪量刑的依据，而中国刑法明文 规定的正当行为只有正当防卫和紧急避险两种，其他的只在刑法理论中有所涉 及，所以，根据中国现行刑法，上述案例也不能适用推定承诺的理论，第二种观 点合理而不合法。 由此可见，中国刑法中没有规定推定的承诺，司法实践中又没有将其作为超 法规正当化事由予以适用的惯例，造成了这类案件在判决中的困难。 二、无因管理与推定的承诺 刑法中遇到了阻碍，我们就将视角暂时转移到民法领域来，看看能否从中有 所启发。根据上述第三种观点，本案可以适用民法中的无因管理制度。无因管理 制度是一种法律事实，它使管理人与受益人之间产生民事权利义务关系。无因管 理的管理人虽然有为他人利益管理的意思，但不须有与受益人发生民事法律后果 的目的，也无法将管理他人事务的意思表示出来。它之所以在当事人之间发生民 事权利和民事义务，不是因为管理人有与受益人发生民事法律后果的意思，而是 因为管理人管理他人事务这种事实。圆该制度既包含了不得随意干涉他人事务的 法律要求，又融合了推进人类社会互助友爱的精神内涵，具有积极的社会意义， 高铭暄，主编新编中国刑法学【m 】北京：人民大学出版社，1 9 9 8 2 8 7 佟曾，马玉杰浅析无因管理的构成要件【j 】沈阳建筑大学学报，2 0 0 5 ，( 7 ) ：9 3 6 第一章从一则案例看中国刑法体系中违法性阻却事由规定的不足 这与推定的承诺在各国的立法宗旨是相一致的。除此之外，二者还存在许多共通 之处。第一，在主观要件上，二者的行为人都具有维护他人利益的意图，主要表 现为使他人的利益免受减损；第二，在客观要件上，二者都是针对他人的事务实 施了管理或救助活动，这种管理或救助活动都以行为人不负有法定或约定的义务 为前提；第三，在主体要件上，无论是无因管理还是推定的承诺，一切不特定的 自然人都可以成为他们的行为主体，对行为能力没有特别的要求，只需具有相应 的意思能力即可。当然，这两者之间存在的最大区别在于，民法上的无因管理是 一种法律事实，它只考虑偿还费用或者赔偿损失的问题，而基于推定承诺的行为， 主要是一种法律行为，它可以排除行为的违法性，成为其正当化的重要依据，这 也是二者分属于不同法律领域的结果。因此，笔者认为，关于无因管理的处理意 见可以说的通，但本案显然是强调刑法上的判定，持该观点的人却有意避开这个 焦点，这是不可取的。既然二者之间存在这么多相似的地方，那么，借鉴民法上 的规定，在刑法中增加推定的承诺这一正当化事由，是完全可行的。这在国外也 有例可循。例如，在德国刑法中，对推定的承诺起决定性作用的观点，同样以民 法中关于无因管理的规定为基础。在意大利刑法中，为权利人的利益而为推定 的承诺，可以纳入n e g o t i o r u mg e s t i o 的范畴( 意大利民法典第2 0 2 8 条) ，并 因此而成为排除犯罪的原因。但是，这种情况之所以不构成犯罪，法律依据不是 刑法典第5 0 条，而是刑法典第5 l 条第1 款规定的依法行使权利或者履行义务( 因 为无因管理行为开始于为他人谋利益的行为，因而是一种权利，但管理行为一经 开始，行为人就负有适当管理的法律义务) 。圆可见，既然我国民法中已经明确 规定了无因管理，使得为避免他人利益受到损失进行管理或者服务的行为人有权 要求受益人偿付由此而支付的必要费用，那么，相对应地，在刑法中规定推定的 承诺，对为了他人利益实施了损害对方另一较小利益的行为人免于追究刑事责任， 是完全行的通的。 三、结论 综上分析，笔者认为，本案只能适用推定的承诺，行为人无须承担刑事责任。 【德】汉斯海困里希耶塞克，托马斯魏根特德国刑法教科书( 总论) 【m 1 徐久生译，北京：中国法制 h 1 版社，2 0 0 1 4 6 9 【意】杜帕多瓦尼意大利刑法学原理【m 】陈忠林译，北京：法律出版社，1 9 9 8 1 5 3 7 论推定的承诺 鉴于中国司法的实际情况，很难把推定的承诺作为超法规的阻却违法事由进行合 理的运用；因此，只有在中国刑法中增加推定的承诺这一规定，使其成为法定的 阻却违法性事由，才能圆满解决上述案例。 8 第二章推定的承诺的概述 第二章推定的承诺的概述 推定的承诺作为一种外来事物，有其复杂的产生背景和理论基础，要将它引 入中国并正式立法，我们首先要对它有一个全面的了解，并认清中国刑法学界目 前对它的研究状况，做到知己知彼，才能保证立法后的积极效果。 第一节推定的承诺的界定 一、推定的承诺的定义 ( 一) 大陆法系国家的定义 推定的承诺，或称推定的同意，是被害人承诺的一种特殊类型。就世界立法 情况来看，除少数国家和地区比如意大利、韩国和我国澳门特别行政区等在立法 上有明确规定外，大多数国家在刑法上并没有被害人承诺的明文规定。但是，大 陆法系国家和地区的刑法著作中一般都有关于推定的承诺的论述。日本的木村龟 二在其刑法总论中写道：所谓基于推定的承诺的行为，指根据客观的判断从 理性的人的见地，能预期被害人承诺的场合。这种场合，在只是限于行为人主观 上推定承诺不阻却违法性的意义上“推定的”这一用语是不恰当的，因此，有所谓 “为了被害人的行为”( f r a n k h m a y e r ) ，或“事务管理”( h i p p e l ) ，或“人或者邻 人救助的思想”( k o h l e r 、t r a e g e r ) ，或“真正的福祉原理”( h e g l e r ) 等提法，最 近认为推定的承诺不过意味着为了被害人实施的行为的限度，所以有人叫做“为 了被害人的利益且推定被害人当然承诺的行为”( w e l z e l 、m a u r a c h ) 。德国学者 认为，与法益享有人同意的可能性相结合的独特的合法化事由，是推定同意 ( m u t m a s s l i c h ee i n w i l l i g u n g ) 。所谓推定同意，是指现实中并不存在，但根据情 形可能赋予有效性的同意，因为，无法与法益享有人或者其法定代理人取得联系， 或者，一个需要紧急治疗的病人处于无意识状态，不可能表达同意，但若对整个 事情进行事前的客观评价，应当肯定能够得到该病人的同意。例如，在将昏迷的 重病患者送往医院的场合，根据医学理由必须进行手术，可以认为若该患者知道 马克昌比较刑法原理【m 】武汉：武汉大学出版社，2 0 0 2 4 1 5 - 4 1 6 9 论推定的承诺 这一情形肯定会表示同意，在没有该同意的情况下也可以施行手术。同样，因医 学上的适应症必须立即终止妊娠，根据刑法典第2 1 8 条a 的规定，有必要得 到孕妇自己的现实的同意，但若在其意识不清的场合，可推定同意( 帝国法院刑 事判决6 1 ，2 4 2 ( 2 5 6 ) ) 。杜帕多瓦尼在意大利刑法学原理中指出，“推定 的承诺”是指行为人在行为时，认为权利人已经同意或者( 如果在场) 应该同意 的情况，例如，某人在暴风雨夜进入邻居的家帮其堵漏( “为权利人利益而推定 的承诺”) ；某护士将父亲不穿的旧大衣送给病人( “为第三者利益而推定的承 诺”) ；拾荒者摘了一些果子，因为果树的主人以前对他的行为从未干涉( “为自 己的利益而推定的承诺”) 。“推定的承诺”不同于“假定的承诺( c o n s c n s o p u t a t i v o ) ”，后者是指行为人认为存在的承诺，事实上纯属虚构的情况( 如错误 地了解了权利人的某个手势) ，这个问题应按刑法典第5 9 条第4 款的规定解决。 而“推定的承诺”则是指行为人是明知权利人没有承诺，但是认为他会给予的情 况。 ( - - ) 英美法系国家的定义 被害人承诺是英美法系国家和地区的刑法中被较为普遍规定的一种一般辩 护理由，基于这种理由，被告人可以不用对他所实施的行为负责。 英美法系上的 被害人承诺又分为一般承诺和推定的承诺，二者在构成条件上存在着一定的差异。 推定的承诺主要指现实上没有被害人自身的承诺，但如果被害人知道了事实的真 相，当然会做出承诺，在这种情况下，推定被害人做出承诺而为一定的行为。如 马来西亚刑法典以第四章“一般性例外”专章规定了犯罪成立之排除刑事责任之 阻却的事由，其中明确规定了推定的承诺，缺乏行为可罚性的事由里第三项“当 他人不可能或无法表示同意，而又无法及时取得其监护人同意时，行为人为该人 利益而实施对该人有利的行为，从而导致客观危害的，不认为是犯罪。 澳门刑 法典第3 8 条规定：“推定同意等同于实际同意。行为人做出行为时之情况可合理 使人推测，假设受法律保护利益之人知悉做出事实之情节，将就该事实做出有效 【德】汉斯海因里希耶塞克，托马斯魏根特德国刑法教科书( 总论) 【m 】徐久生译，北京：中国法制 出版社，2 0 0 1 4 6 6 【意】杜帕多瓦尼意大利刑法学原理【m 】陈忠林译，北京：法律出版社，1 9 9 8 1 5 2 1 5 3 ( 固c o n s e n t ( c r i m i n a l ) e b o l h t t p ：w w w a n s w e r s c o m t o p i c c o n s e n t - c r i m i n a l ，2 0 0 6 - 1l 拼 赵秉志，主编英美刑法学【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 1 4 7 赵秉志，肖中华马来西亚现行刑法典概要【j 】法制与社会发展，1 9 9 6 ，( 2 ) s5 1 1 0 第二章推定的承诺的概述 同意者，推定为同意。另外， ：印度刑法典第9 2 条、第9 3 条和新加坡刑 法典第9 2 条都有关于推定的承诺的规定。 ( 三) 中国刑法学界的定义 在中国，从古到今的所有刑法中，都没有出现过推定的承诺排除违法的明文 规定。在现行刑法学界，这一概念被作为“排除社会危害性行为”加以理解，有学 者称之为“超法律之阻却违法事由”或者“超法律之合法化事由”。一些学者也对其 做了一些研究，而理论通说则强调推定的承诺须为救助被害人的紧急事项。总的 来说，中国刑法理论只认可为被害人利益而推定承诺的行为，认为“推定的承诺 在客观上使被害人的较大合法权益免遭损失，在主观上，行为的目的是为挽救或 保护被害人的权益，既有利于被害人，也有利于社会，当然不负责任。”笔者赞 成这样的观点，认为大陆法系国家的两种类型划分并不合理，只有为了法益主体 的某一利益而实施的侵害法益主体其他利益的行为，才能根据推定的承诺否定其 犯罪的成立。这是因为，基于推定承诺的行为，必须存在被害人做出承诺的当然 可能性。在现实生活中，损己利人的行为虽然存在，却并非人之常情，很难具有 当然性。只有在被害人自己的利益发生冲突时，为了保护较大的合法权益而损害 另一种较小的合法权益，才可以说符合被害人的意志自由，才能得出被害入如果 在场会当然承诺的结论。如果某一侵害行为完全不是有利于被害人的，就没有做 出推定的合理根据，因为人们也许希望在不侵害自己利益的前提下有益于他人， 但是，在只有侵害自己的利益才能有益于他人时，只有英雄才会做出侵害自己利 益的承诺，而法律没有赋予人们像英雄一样行为的义务，进行相应的推理也就缺 乏合理性。对为了自己或第三人利益而实施侵害法益主体的利益的行为，应当按 紧急避险规则来处理。 据此，笔者认为，推定承诺的行为主要是指被害人的某种重要权益面临着紧 急危险或危险威胁，为了保护该权益必须损害他的另一权益，在这种情况下，虽 然没有被害人现实的承诺，但可以推定如果被害人知道真相当然会做出承诺，行 为人基于此种推定而实施的侵害行为。 赵志华论刑法中的被害人承诺( 硕士学位论文) 【d 】武汉：武汉大学，2 0 0 4 3 3 冯军被害人承诺的刑法涵义【a 】赵秉志刑法评论( 1 ) 【q 北京：法律出版社，2 0 0 2 7 5 1 1 论推定的承诺 二、推定的承诺的本质问题 ( 一) 理论学说之争 推定的承诺的本质实际上是其阻却违法的正当性根据问题，基于推定的承诺 的行为的正当性根据是什么? 对于这一问题，各国刑法学说意见不一，主要有以 下几种。 1 、被害人利益说。该学说为弗里克迈耶等人提倡。该说认为，推定承诺的 行为虽然损害了被害人的某一利益，但却保护了更大的利益，对被害人是有利的。 大缘仁指出，“关于基于推定性承诺的行为本身的社会适合性，也应当以行为人 是出于在推定性承诺之下救济被害人的法益这种意思为要件。囝 2 、事务管理说。意大利学者杜里奥帕多瓦尼认为，“为权利人的利益而推 定的承诺，可以纳入无因管理的范畴，并因此而成立排除犯罪的原因这种情 况之所以不构成犯罪，法律根据是刑法典第5 l 条第l 款规定的依法行使权 利或履行义务。” 3 、法益衡量说。该学说立足于与被害人承诺相同的根据，以被害人的放弃 利益的意思方向为根据。在日本，很多学者赞成此种观点。 4 、紧急避险说。该学说主张，推定承诺的行为是一种超法规的紧急避险， 因而排除违法性。 5 、被允许的危险说。该学说认为，基于推定承诺的行为，既不是基于被害 人承诺的行为，也不是紧急避险的行为，而是介于二者中间的一种基于被允许的 危险的独立的违法性阻却事由。例如，日本学者齐藤诚二、须之内克詹认为，只 要推定是客观的、合理的，即使做出的判断是错误的，也应被允许，即是以“被 允许的危险说”作为其正当性的根据。 6 、社会相当性说。所谓的社会相当性，是指在社会生活中，历史所形成的， 社会伦理秩序所允许的行为。例如医生的外科手术行为、拳击、摔跤等竞技行为， 就是具有社会相当性的行为的适例。社会相当性理论从动态的观点出发，将违法 与社会生活的关系加以考虑。根据该理论，违法的标准不是单纯地看法益是否受 侵害，如果凡侵害了社会生活的一切行为都作为违法而加以禁止，那么社会生活 王政勋正当行为论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 4 6 8 赵志华论刑法中的被害人承诺( 硕士学位论文) 【d 】武汉：武汉大学，2 0 0 4 3 4 张明楷刑法格言的展开【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 2 6 4 1 2 第二章推定的承诺的概述 就停滞不前了。为了使社会生活发挥生气勃勃的机能，对于那些从静止、绝对的 观点来看似乎是侵害法益，但从动态、相对的观点来看则是社会的相当行为的， 并不认为违法。只有那些跨越了社会相当性的行为，才能视为违法。因此，以 被害人的承诺为推定实现的行为，作为社会的相当性的行为而被认为可以作为排 除违法性的根据。 7 、综合说。德国的耶塞克、魏根特等认为，推定的被害人的承诺作为正当 化来由的基础在于，首先，它同样遵循了利益对比的原则；其次，在当时的具体 情况下，从客观的角度看，如果被害人在场，也是肯定会同意的：最后，允许的 危险在确定被害人承诺作为正当化事由中也起着一定的作用。 第一个和第二个 标准并不是毫无联系的，而是相互关联的。从利益衡量的角度来看，通常情况下 是可以得出能否期待被害人同意的结论。但从被害人的主观特性考虑，可得出结 论认为，他自己不赞同以自己的“真正的利益”为目的解决利益冲突的方法。这两 种观点各有侧重点。在内部利益冲突的场合，客观合理的决定通常也是与当事人 的可推知的意思相一致的。相反，在放弃利益的情况下，则主要取决于法益主体 的个人态度，即便是“不法益的意志”，也同样应当受到尊重。但是，无论是否进 行过认真的客观上的探讨，即便事后知道推定有误，其行为也应当予以合法化。 在此等情况下，干涉的合法化是建立在被允许的风险这一思想基础之上的。 此外，中国台湾地区的学者陈培峰也认为，对于基于推定承诺的行为的正当 性，不能仅采纳一种观点，而应综合以下两种原则才能得到说明：一是基于无因 管理原则，即行为人应考虑到被害人在实体上的利益而为其行为；二是轻微利益 保护原则，即行为人的行为，对于被害人而言，并无利益保护的侵害。 ( 二) 学说评析及本文的主张 上述观点对于推定承诺的行为的正当性根据的说明，都具有一定的合理性， 但由于各自理论的出发点不同，加上推定承诺的行为本身的复杂性，这些观点都 存在着这样或者那样的不足。 首先，“事物管理说”用民法上的事务管理理论来解释基于推定承诺的行为在 陈兴良刑法哲学( 修订二版) 【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 9 9 李海东刑法原理入门( 犯罪论基础) 【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 9 3 【德】汉斯海因里希耶塞克，托马斯魏根特德国刑法教科书( 总论) 【m 】徐久生译。北京：中国法制 出版社，2 0 0 1 4 6 9 1 3 论推定的承诺 刑法中的正当性根据，显得过分绝对化了。民法上的事务管理与刑法上的推定的 承诺尽管存在着许多相通之处，后者可以以前者为借鉴，但是，这两种制度毕竟 属于不同的法部门，在性质和立法目的上存在着不同，前者只考虑偿还管理费用 或赔偿损失的问题，后者则主要通过对行为性质的认定来解决行为人的刑事责任 问题，故不能将二者混淆。由此可见，“事务管理说”不妥。 其次，虽然推定的承诺和被害人承诺都是以承诺为根据的阻却违法性事由， 但推定的承诺是一种为了被害人的利益而推定当然同意的正当化事由，是以被害 人正确认识事实情况会同意为根据的，有别于以被害人自己的意思主动放弃法益 的被害人承诺，将二者完全等同起来也是不妥当的。 第三，正如本文第一章提到的，紧急避险和推定的承诺在构成要件上是不一 样的，推定的承诺是为了保护被害人的此利益而损害其彼利益，而紧急避险损害 的是无辜的第三者的利益，所以用紧急避险理论解释推定的承诺的实质问题并不 合适。 第四，在大陆法系的理论中，“被允许的危险说”主要适用于认定过失犯罪的 场合，并且该观点忽视了推定的承诺实际上与被害人意思的一致性，所以将它作 为推定的承诺正当化的理论根据也不够恰当。 第五，“综合说”是为了克服各种学说的不足而建立的一种折衷学说，但由于 上述各种学说内在的缺陷，导致综合说在吸纳它们的合理性的同时，也不可避免 地继承了各学说的缺陷，仍然无法准确解决推定的承诺的正当性根据问题。 中国刑法界的理论通说对于基于推定承诺的行为的正当性根据，是从犯罪构 成的角度进行解释的，认为推定承诺的行为主观上是为了救助被害人的利益，排 除了主观恶性；客观上造成了一定的损害，却避免了更大范围的损失，故而排除 了社会危害性，所以推定的承诺不符合犯罪构成，具备正当性。这种说法看似有 理，实际上颠倒了因果关系，也就是说，正是因为推定承诺的行为具有正当性， 才能作为违法性阻却事由，排除犯罪性，不符合犯罪构成理所当然。所以，中国 的通说也不能从根本上解释推定承诺的行为的正当性根据。 对此，笔者认为，应当用社会相当性理论，辅之以被害人利益说来说明推定 的承诺的阻却违法性。首先，社会相当性的学说受到许多学者的认可。主要理由 在于，社会相当性理论一方面承认了法益侵害的存在，同时又根据行为是否有社 1 4 第二章推定的承诺的概述 会相当性的见地承认阻却违法性的事实。推定承诺的行为是以推定被害人基于真 实同意而被允许作为根据的，实现该推定承诺的内容必须符合社会相当性，从而 使其作为社会相当行为而被认可，成为阻却违