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我国政府补贴若干问题研究 中文摘要 我国政府补贴若干问题研究 中文摘要 文章在对政府补贴的概念、特征和分类进行初步分析的基础上，首先对政府补贴 行为的性质和法律适用展开讨论，认为政府补贴行为的性质在其不同阶段主要表现为 公法性质和行政私法性质两种公法性质的补贴行为适用公法原则和规范；行政私法 性质的补贴行为应该由公法与私法来共同调整然后，文章从预算法和税法对政府补 贴的规范及其不足讲起，认为应该制定相应的专门性补贴规定来规范补贴设定主体的 权限、对补贴适用范围和捧除适用的范围以及政府补贴应该遵守的调查，公开和异议 等程序最后文章从对补贴的救济角度分析了对补贴当事人和利害关系人的权益保 护，认为他们可以通过行政复议或者诉讼制度来获得法律上的救济 关键词：政府补贴行政私法行为法律适用法律规制法律救济 作者：乔宁宁 指导教师：王克稳教授 s o m ep r o b l e ms t u d i e st o w a r d st h ec h i n e s eg o v e r n m e n t s u b s i d y a b s t r a c t t h ap a p e r sb a s e s0 1 1t h ea n a l y s i si nt h ec o u c e 鸭c h a r a c t e r i s t i ca n dc a s s 心y 幻t h e g o v e r n m e n ts u b s i d y , f i r s t l yb e g i n st 0d i s c u s st h eb e h a v i o r 曲咖勰o fg o v e r n m e n ts u b s i d y a n di t sl a wa p p t y i n gt o , v i e w i n gt h a t , i to 胁s h o w sm ta st h ep u b l i cb e h a v i o ra n dt h e a d m i n i s t r a t i v ep r i v a t eb e h a v i o ri ni t sd i f f e r e n ts t a g e s c c o r d i n g j y , t h ep u b l i cb e h a v i o r a p p l i e st ot h ep u b l i cl a wa n d t h ea d m i n i s t r a t i v ep r i v 嘶b e h a v i o ra p p l i e st ot h e p u b l i cl a w a n dt h ep d 垤比l a w a n d 凼c n i sf o u n dt h a tt h eg o v e r n m e n ts u b s i d ym u s tb cc o u t x o l l e d b ya n e wl a w c o n t a i n i n gt h ea u t h o r i t yo fs e t t i n gu pas u b s i d y , t h es c o p eo fs u b s i d ya n dt h e r e s t r i c t i o n so f p r o c e d u r ef o ri t , t h o u g h tt h el a c k i n go f r e s t r i c t i o n sf r o mt h eb u d g e tl a wa n d t h et a xl a w a tl a s t , t h ea u t h o rt a l k sa b o u tt h el e g a ls u i tf o rt h es u b s i d yr e l a t i v ep e o p l ea n d t h ei n t m e s t e dt h i r dp a 哪a n dt h e y 玳a u t h o r e dt o a p p l yt ot h ea d m i u i s t x a t i v e r e c o n s i d e r a t i o na n dt h ei e g a la c t i o nf o rt h e i rb e n e f i t s ， k e y w o r d s ：g o v e m m e n ts u b s i d y a d m i n i s t r a t i v ep r i v a t eb e h a v i o r t h el a wa p p l y i n gt h el e g a ls u p e r v i s i n gt h es u i t w r i t t e nb y ：q l a o - u i n g u i n g s u p e r v i s e db y ：w a n g - k e w e n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果，也不含为获得苏卅i 大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 研究生签名：j 甭啦日 学位论文使用授权声明 期： 迦! 垒自 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合作部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名 j 阻曰 五重瑟日选曼蕴日 豢 ： 期 期 我国政府补贴若干问题研究 导言 导言 案例一l2 0 0 4 年度北京市肘本地竞争性企业补贴的部分资辩。 金额( 万元)公司具体政府( 舒几) 项且 3 5 s r 京西北京市门头沟区财政局 1 7 4 7 瞄家项目和企业北京市两新技术产业发展财政专项资金 o 5 家企业北京西城区政府金融企业购( 租赁) 房补贴 未知乡镇隹镇超市北京市财政周发展郊区乡镇连蠖超市补贴 未知市一1 万多家出口企业北京市财政部门出口保费补贴 未知 中小高新技术企业 中关村科技园区企业购买中介服务费用补贴 l 政府补贴是一种经济杠杆，是政府调节经济运行的重要政策性手段在产业结构 的调整、地区差异的平衡、社会事业的扶持、社会教助的开展等领域充分合理的运用 政府补贴是很具有现实意义的从案例一中所体现的相关数据可以发现，政府补贴的 运用在我国经济生活中已经非常频繁而且重要 然而，现在我国政府在经济领域的权力过大，政府管制经济和市场的行为没有很 好地受到法律的约束，政府不作为、乱作为、胡作非为的现象在政府补贴的设定和实 旄中也普遍的存在。我国现行的政府补贴头绪繁多、内容复杂、法律规范少而且位阶 低，其中有关政府补贴的原则、标准、程序以及对此的救济制度等的规定更加剧了政 府补贴的混乱局面因此，我国现行的补贴制度显然无法满足现实的需要，与依法行 政原则和建设法治政府的目标也是不相符合的。 在当今学术界，对于政府补贴的研究更多的是从经济学角度来考察它的经济效 果，法学界对政府补贴的研究也多是从国际经济法上研究如何与w 1 d 规则接轨，而 对于这类政府行为行政法学者却较少染指，仅有论述者也多从政府补贴的概念、原则、 性质等宏观角度来分析政府补贴的一些特性，还没有一部专门的行政法学著作系统地 论述政府补贴问题 慑于作者的能力所限，本文也仅将针对我国政府补贴的四个问题稍作深入地探 讨，拟对政府补贴的研究贡献自己微薄之力 o 教据摘自高校财经数据库b t t p ：m b j i n f o b a n k c o “ i 我国政府补贴若干问愿研究 一、政府补贴的概念、特征和分类 一、政府补贴的概念、特征和分类 ( 一) 政府补贴的概念 1 现有关于补贴概念的学说及分析 在日常用语中，补贴一词表示经济上的资助。在学术界，对于补贴至今仍没有一 个被广泛接受的概念界定被世人誉为。g a t t 之父”的约翰h 杰克逊认为；。关于 补贴的所有规则的一个根本问题还是补贴的定义本身”o ( 1 ) 经济学的定义经济学对补贴的研究角度是补贴受领人得到的利益多少。 补贴不仅包括积极的资助，也就是给付性补贴，还包括免除一般的税费负担，特别是 纳税优惠，即减免性补贴补贴在这里被注意的不是它的行为过程，而是所带来的结 果并且经济学中的补贴所关注的范围仅限于国家对经济领域进行调控所采取的行 为，国家为一般社会公益的授益性行为不在它的视野范围内 ( 2 ) 行政法学的定义德国行政法上的补贴是指国家或者其他行政主体，为了 实现特定的公共利益的目的，给私人发放财产性资助的行为。我国有学者认为，行 政补贴是指国家或者其他行政主体为了实现特定的公共利益，而给经营者或者企业发 放财政性资助的行为o 也有学者认为，政府补贴又称政府财政援助，是指政府或政 府授权组织所提供的、直接或间接使受援助的企业获益的一种财政援助 ( 3 ) 立法上的定义w t o 协议中的反补贴协议( 简称s c m 协议) 对补贴 下了一个定义认为，补贴只有在同时满足下列三个条件时才成立：提供了财政资助； 资助是世界贸易组织成员领土内的公共机构提供的；资助授予了某项利益中华 人民共和国反补贴条例第三条规定：补贴，是指出口国( 地区) 政府或者其任何公 共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持o _ 寰坚毫著：行政朴贴概念辨析- - w i d 和行政法学的两维视野。t 行政法掌研究 2 0 0 5 年第1 期 - 潜1 哈特穆特毛重尔薯、高家伟译：行政法学总论 。法律出版牡2 0 0 0 年第l 版，第3 7 页 橱* 君著：行政法学，方正出版杜1 9 9 8 年第1 版，第8 页 o 王克穗著：i 经济行政法基本论北京大学出版杜2 1 3 0 4 年第1 版第1 2 l 页 按照i s c m 协议，的规定财政赍助被认为是直接的舞金转移、潜在的壹金转移、放弃税收或壹相不征税、 提供一般基础设施以外的商品和服务以及购买商品、政府向筹舞机构付蕨以及授权或指示某种机拘提供财政或经 济资助、从公共机构得到任何形式的收入或价格支持荨 o 根据该条侧，所谓的财酸赞助包括：豌府拔获，政府贷袭玻府资本注入、政府贷获担保、政府免除税冀、政府提 供除一般基础设施以井的货物及服务、政府采购，政府向筹资机构付致以及政府委托指令私营帆构实施的上述行为 2 覆田政府补贴若干问题研究一，政府补贴的概念、特征和分类 由此可以看出来，w t o 的( s c m 协议和中华人民共和国反补贴条例中所说的 孙贴在内涵和外延上是基本一致的。它们的焦点在于补贴是否会对国际贸易中任何一国 ( 包括中国) 已经建立的国内产业造成实质性损害或者威胁以及对建立国内产业造成实 质性障碍因此补贴行为所带来的结果自然而然成为应该关注的核心部分，对补贴的划 分哪些是合法的补贴，甥5 些是被禁止的补贴成为反补贴协议的重点 本文所研究的政府补贴虽然不能完全超脱于w 1 d 规则和中华人民共和国反补 贴条例) ，但是此处更为侧重的是在国内实施的政府补贴( 有可能根本不存在任何 涉外因素) 在国内酌正当性和合法性以及相关问题的探讨因此，本文下面要讨论的 政府补贴的定义以及合法性问题与w t o 规则和中华人民共和国反补贴条例并无 本质上的联系 2 本文对政府补贴法律概念的确定 从e 述列举的关于政府补贴的概念来看，有关补贴的概念主要存在以下两个方面争议： ( 1 ) 受补贴主体的争议这个问题与补贴的领域具有十分紧密地联系德国学 术界的定义很笼统地以。私人”来概括。有的认为受补贴的主体仅仅限于企业本文 认为，企业固然是政府补贴的重点，但并非唯一一些特殊产业群体的个人也一直是 补贴的重要对象，例如，针对农民的农业补贴，针对鼓励大学生创业的一些创业基金 补贴等现在各国进行补贴的领域很宽，对象也十分广泛，在对政府补贴概念进行界 定时候不宜将范围限制得过窄、对象过死，否则就可能人为的将一些需要法律进行调 控的补贴摔除在外，起不到规范和指引的作用 ( 2 ) 有关补贴的表现形式的争议争议焦点在于是否将补贴限于积极的资助( 给 付性补贴) ，还是另外包括减免性补贴。从经济学来讲，发放特定的款项与减免特定 的税费义务没有区别，受益人都得到了额外的利益，德国行政法界认为：。将补贴的 概念限于积极地给付补贴，至少从行政法学的角度来看是这样”。o 与此不同，欧洲共 同体法律上的补助概念要广泛的多补助不仅包括给付性补贴，而且包括减免性补贴 和其它任何形式的优惠，例如减免税款和其它规费，转让厂房而不收取正常的市场租 由于本文研究的政府朴贴的受补贴对鼍也有可能是国际贸易的参与者因此对它的研究也必须在w t o 的反 朴贴佛议，规定的范围内进行但是，它是否符台w t o 规则这个杩厦并非本文研究的主后因此在下面的分析 中将忽略对它的考虑至于中华人民共和国反补贴秉倒虽抟是田内法但是实际上主要规制的是来源于缝井 其他臀寡古勺政府的幸卜贴而对于国内补贴并无规制效力也千：在车文讨论的箍圈内 。l 德l 哈特穆特毛霄尔薯、高家伟译：行政法学总论 法律出版杜2 0 年第l 版第4 2 2 页 3 我国政府补贴若干问愿研究 ，政府补贴的概客、特征和分类 金，提供实物，提供优越的服务等所有的。以不同的方式减轻企业一般需要承受的 负担的措施，虽然不构成严格措词意义上的补贴，但具有类似的形式和效果。”起决 定性作用的是对领受人的授益性效果和没有相应的对价给付在此，本文认为，给 付性补贴和减免性补贴的区别仅仅在于形式方面如行为方式不同而已它们的实质性 因素如目的和效果都是一致的，都是对被补贴对象的资助，受朴贴对象也都得到了利 益也就是说，政府补贴往往不限于资金的直接拨付，还包括政府对本应收取的税费 予以减免以及其他形式的经济支持或价格支持等这样的观点也得到了现行立法的支 持和承认总的说来，政府补贴的形式可以包括：政府拨款、政府贷款、政府资本注 入、政府贷款担保、政府免除税费、政府提供除一般基础设施以外的货物及服务、政 府采购，政府向筹资机构付款以及政府委托指令私营机构实施的上述行为。 综e 所述，本文所讨论的政府补贴制度是指为了实现和维护公共利益由政府或其授 权组织所实施的为个人、企业以及社会其他组织带来利益的财产性资助行为的法律制度。 ( 二) 政府补贴的特征 1 公共目的性政府补贴的本质特征是其追求的公共目的补贴的发放表面上 看来是授予受领人利益。但实际上是为了公共利益的维护或增强支持补贴受领人的 行为不是目的，只是实现目的的手段按照传统理论看来，政府的存在就是为了维护 和更好地实现公共利益，政府的一切行为都是为了公共利益，政府补贴行为当然也应 该以公共利益为出发点然而在政府补贴的实践当中，出现了某些以“政府补贴”之 名行。公务员津贴4 之实的情形。这就与公共利益相去甚远了。在公共选择理论看来， 不能想当然地认为政府就一定能最大限度地促进公众福利事实上政府也不是纯粹 的。大公无私”，政府的利益不仅仅是公共利益，它还具有自己的利益范围，它的部 门还具有各自的。部门利益”那么在这种情况下，补贴在有些对候就不再以公共利 益为出发点而可能取而代之的是某个。部门利益”因此，本文认为应该将补贴的目 的明确的限定在公共利益上，如此才能真正体现政府补贴的效能。因此，政府补贴的 设定和实施无不是为了公共利益的需要，补贴的终极目标最终都要落实到公共利益的 增加而不能演变为单纯某个特定的群体或阶层的自有利益的增加对于公共利益的识 f 蕾l 略耔穆待毛冒尔著、高家伟译t 行政法学总论法律出版社加年第l 葳，第毒2 2 页 “叶海涛：公共选择理论评析，奠四川行政学院学报，硼年第5 朋 4 我国政府补贴若干问愿研究 一、政府补贴的概念、特征和分类 别和确认在理论界和实务界都存在重大的分歧和混乱，公共利益的内容十分不确定。正 如台湾学者陈新民所说，公共利益的“最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”1 z 虽然我们无法对公共利益作出确定的定义，但是我们不妨从以下几个方面去识别公共 利益1 3 ：其一，主体上的共享性；其二，功能上的必要性；其三。价值上的优位性； 其四，手段上的比例性；其五，程序上的正当性而且受领人得到补贴之后应当将补 贴用于特定的行为，补贴主体通过法律法规、行政合同等方式对补贴目的的实现进行 法律保障具体到政府补贴来看，在产业结构的调整、地区差异的平衡、社会事业扶 持和社会救助的开展等领域运用政府都是符合公共利益的要求的 2 补贴主体的公法性质政府补贴行为只能由国家或者其他行政主体做出，一般包 括了行政机关和法律法规授权的组织。还有一些非公组织或机构受行政主体授权或委托 而组织实施补贴也被看作是政府补贴。那么，除此之外的其他非公法主体发放的补贴并 非这里所讨论的政府补贴，例如企业给其职工发放的补贴，但是遵照国家的统一安排、 由国家筹措资金、企业发放的除外企业、事业单位以及其他公共机构得到行政机关的 授权而发放的补贴也属于政府补贴，例如企业为其职工发放的独生子女补贴等 3 补贴受领人的私法性质补贴受领人只能是私法主体，行政机关内部的财政 拨款或者补助，如省对市、县的拨款并不是这里所说的补贴行为补贴由公法主体向 私人发放，但并不排除在执行过程中第三人如银行参加 4 补贴行为方式的多样性政府补贴是给付行政的一种，在给付行政领域，行 政机关享有较大的选择自由，其得以公法形态为之，当然亦得以采用私法形态履行给 付行政的任务。政府补贴中，一部分是以单纯的行政行为来进行的，例如所有的减免 性补贴几乎都是以行政决定的方式进行的，对于住房补贴、城市取暖补贴等社会福利 性质的补贴也是如此，而对于给付性补贴中就有可能以签订私法合同等方式实施。 ( 三) 政府补贴的分类 根据不同的分类标准政府补贴可以作如下划分： 1 给付性补贴与减免性补贴给付性补贴，是指政府及其委托机构通过给付资 助的方式实施的补贴，例如政府的财政划拨、政府资本注入、政府贷款等减免性补 贴，是指通过减免受补贴对象的给付负担的形式进行的补贴，如政府减免税费、政府 n 阵新民薯：德嗣公法学基础理论，。山东人民出版社2 0 0 1 年版第1 8 2 页 ”朱新力、黄金膏：论公共利益) ，羹人大复印瓷事l 一宪法学、行政法掌2 0 0 5 年第1 期 ， 我国政府补贴若干问题研究一，政府补贴的概念、特征和分类 降低地价等由于二者在补贴方式的不同，给付性补贴本身的内容比较复杂，有可能 需要通过协议或合同的形式来实施，而减免性补贴则大多不需要私法形式来实施，经 常是“一减了之”如此，导致了其在法律性质( 公与私) 上存在一定的差异，于是 在对二者的法律规制和救济方面也存在不同之处 2 亏损性补贴、贷款补贴、事实上的资助。“亏损性补贴指不要求返还的金钱 给付和不需要补缴的义务减免。给付不需要受领 、付出任何对等义务，豁免的义务不需 要日后补充，因此对于政府来说是一种亏损而被称之为亏损性补贴贷款补贴是一种贷 款优惠补贴，与私法领域的贷款相比受领人在贷款数额、贷款条件、还款期限等方面将 得到更多的实惠和便利，例如低息、无息贷款或提供更好的还款条件事实上的资助即 行政机关在分配公共采购或者转让国有资产时，可以给予优先考虑这种补贴指的不是 采购或转让国有资产行为本身而是在这种行为中给予受领人的优惠条件实践当中， 亏损性补贴所占比重较大，而且对于公共利益的影响较后两者来说也更为严重 3 附款型政府补贴与无附款型政府补贴。这是根据受补贴主体接受政府补贴是 否有附加负担或附加义务为标准划分的附款型政府补贴是指补贴对象需要付出相应 的对价或承担一定的义务才能获得和使用的政府补贴例如，政府将采购订单下达给 某企业相反，无附款型政府补贴是指不附加任何附加负担或义务，补贴对象无偿的 接受和使用政府补贴资金例如，国际油价上涨，政府对石油企业进行补贴。区分二 者的意义在于，附款型政府补贴存在受补贴对象的对价履行问题，而无附款型则不存 在，由此就会导致补贴实施的手段不同 4 中央补贴和地方补贴根据作出补贴的主体和补贴资金的来源不同，可以分 为中央补贴和地方补贴。中央补贴是指由中央政府或者中央国家行政机关做出的并运 用中央财政资金进行的补贴，例如，由于2 0 0 5 年国际原油价格持续上升并长期处于 高位，国内成品油价格和原油价格倒挂，财政部运用中央财政给予中国石油化工集团 公司一次性补偿t 0 0 亿元“地方补贴就是由地方政府做出的运用地方财政资金进行 的补贴，例如海南省于2 0 0 6 年5 月1 8 日颁布海南省石油价格改革财政补贴办法) ， 对海南省内的石油补贴进行规范。划分中央和地方补贴主要目的是为了对补贴设定权 限和补贴范围进行一定的规制 蚌任立民、羹爱民：行政法中的补贴行为x 羹金陵科技学院学报，2 0 0 4 年第考第2 捐。 u 参见中石化获百亿财政补贴，下属公司分得。压岁钱”，羹中田证券报 2 0 0 6 年1 2 月胡日 6 我国政府补贴若干何题研究 三! 璺堕! ! 堕堡垄堕丝堕里法律逗旦 二、政府补贴行为的性质与法律适用 对于政府补贴，我们既可以从法律制度的角度来研究( 如上) ，也可以从行为的 角度来探讨，而且从行为的角度可以更确切的界定政府补贴的法律性质并对之进行法 律上的规范。政府补贴的行为性质一直受到了行政法学界的关注，尤其在德国和日本， 掀起了旷日持久的讨论讨论的主要原因在于“如果我们试着将补贴法律问题放在传 统行政法体系下观察，则会发现两者有着某种程度上的格格不入”1 6 这种差异主要 表现在： 首先，政府补贴行为的性质与传统行政行为性质存在差异对于传统行政行为来 说，无论该行为有多复杂，但有一点是可以肯定的那就是前后各个阶段的行为性质相 同，即都是公法性行为。但是多数的政府补贴行为却并非能够这么一劳永逸。这部分 政府补贴在具体实施阶段中会出现与前面阶段中的行为性质。不和谐的因素”使 用程法上的方式或手段所进行的一系列私法行为。由此导致该政府补贴在行为性质方 面出现前后脱节的现象，也导致该政府补贴成为一个公、私法性质兼有的。混合物” 那么这个混合物在法律上到底如何认定将在下面研究和探讨 其次，由于行为性质上的前后差异性导致其适用法律也存在区别于传统行政行为 的地方传统行政行为的性质稳定而恒一，因此对于该行为在适用法律和进行法律上 的救济等方面也就能够按照公法行为的一般规则进行下去而按照前面的分析，政府 补贴行为是一个兼具公、私法性质的混合物。那么如果按照一般的“公法行为适用公 法规范，私法行为适用私法规范”法律适用规则，则政府补贴将会出现前后阶段的行 为所适用的法律的性质不一致( 公法与私法) ，以及对于该前后行为的法律救济途径 不一致( 公法救济与私法救济) 的前后矛盾的混乱状况 由此，本文认为，政府补贴行为中存在一类独特的行为类型，行政法学界对于政 府补贴的这种“混合性质”的行为类型主要有以下两种认识和理解： ( 1 ) 行政私法理论。它认为，行政补贴是私法行为，应适用私法规则，但在一 定程度上也受公法原则的约束1 7 行政私法理论由德国学者沃尔夫于1 9 5 6 年提出， 张键盛；行政行鸯之接律形式在补贴法上盼地位) 蓑1 月旦法学蕊恚纂努期 1 7 杨雠 薯；( w r o 下的中国行政法制变革) 北京大学出版杜2 0 0 5 年4 月第1 版- 第2 1 3 页 7 我国政府补贴若干问最研究= 、政府补贴行为的性质与法律适用 以解决行政补贴中的法律问题。所谓行政私法，即是就公行政利用私法上的形式以直 接追求行政上的目的，所加以公法上限制或拘束的法律关系的总称行政主体在给付 行政中享有广泛的自由裁量权，除法律有相反规定外，可自由选择适当的机构形式以 及行为形式一般来说私法合同的法律规范十分完备，有助于合同纠纷的解决但是， 实簏补贴的私法合同要受公法规则的约束，特别是行政主体在选择合同相对人时，并 没有完全的自由，须遵守平等原则 c 2 ) 两阶段理论在它看来，行政补贴并不是单纯的公法行为，也不是绝对的 私法行为，而是两种不同性质的行为的结合面对行政补贴中的法律困惑，德国政 府委托伊普生教授提供法律鉴定意见，他于1 9 5 6 年提出了著名的两阶段理论，两阶 段理论将行政补贴一分为二，前一阶段为是否给与行政补贴的决定行为，独具公法性 质，表现为单方行政行为，受公法约束，受行政法院的管辖：后一阶段为行政补贴决 定的履行行为，表现为私法合同，受私法约束 本文认为，行政私法理论将政府补贴单纯的理解为种私法行为，并让该私法行为 受到公法原则的规范的解决途径虽然比较理想的建立起。行政私法”这么个新范畴， 并成功地将政府补贴纳入进去，但是这对于实际问题的解决于事无补，因为。行政私 法”这个法律或法律部门根本就不存在而且实际上并非所有的政府补贴里面都包含所 谓的稻法行为。而两阶段理论在2 d 世纪7 0 年代就受到了众多批评1 9 ：( 1 ) 稻法合同的 签订以要约和承诺为前提，但是两阶段理论的私法合同是以行政主体的同意决定为先决 条件，并没有经过要约和承诺阶段；( 2 ) 将行政补贴分割为两个行为，形成两种不同性 质的法律关系，在行政救济上也衍生了两个请求因此，这两种理论都未能完全解决政 府补贴的定性与法律适用问题下面谈一下本文对这两个问题的理解和认识。 ( 一) 政府补贴行为的性质 前面说过，不同的政府补贴类型它的补贴方式也不同那么其中的行为性质也存 在差异总的来说，政府补贴行为的性质可以分为以下两类 1 公法性质 仅仅存在公法性质行为的政府补贴主要是无附款型亏损性补贴( 包括给付和减 n 诲宗力薯：法与国家投力，台湾月旦出版社股份有景公司1 9 9 1 1 年版。第5 8 - 5 9 页 廿张锟盛：行政行为之法律形式在补贴法上的地位) ，蓑月旦法学杂志，第7 5 期 3 我国政府补贴若干问层研究= ，政府补贴行为的性质与法律适用 免) 这类补贴的特点就是相对人对于补贴的接受无须负担相应的对价，而且无需偿 还。对于这样的补贴实施起来一般就是准备、决定、实施三个步骤。其中准备阶段的 行为都是一些事实行为，决定阶段行为也是传统的行政决定行为对于实施阶段，由 于没有任何地对价或条件，所以政府补贴的实施就是补贴资金的发放或税费的减免 因此，可以这么说。无附款型亏擐性补贴的法律行为都是公法性质的行为。 2 行政私法性质 除去上述无附款型亏损性政府补贴以外，其他类型的政府补贴行为就比较复杂 当然，任何行为都不是一个个单一、孤立和静止的，而是一系列不断运动、相互关联 具有承接性的过程；这些过程构成一个个多层次、相互衔接、相互作用的系统这些 政府补贴也不是一蹴而就的，它们的实施也是一个完整的过程。试想，如果把一台机 器的所有零件都掌握的全面、彻底，则对这台机器也就了如指掌了正是本着这样的 思路，本文将首先分别分析政府补贴在其各个阶段所可能产生的行为，从而对整个政 府补贴行为的性质有一个更清晰、全面而又科学的认识 根据政府补贴进行的过程，可以把政府补贴具体分为四个阶段： ( 1 ) 政府补贴的准备阶段这是政府补贴的基础。因此，政府在决定进行补贴、 确定给哪些主体予以补贴以及补贴多少之前，必须进行必要的调查研究，听取各个利 益相关体的意见，综合分析各种因素，从而为实施科学的补贴奠定扎实的事实基础 在这个阶段里，政府为了进行一些必要的准备而做出相应的行为或活动，包括补 贴的立项行为、调查行为以及各种形式的听取意见行为等这些行为往往具有预备性、 中间性、阶段性等特征，仅仅是对现已存在的事实加以确定、认可或证明，不能直接 影响行政相对人的合法权利义务，只产生间接的法律效果。在行政法学上这些行为又 称为事实行为输且，这些行为经常也不具备独立性，因此对政府补贴行为的定性 影响不大 ( 2 ) 政府补贴的决定阶段这是政府补贴的核心在经过缜密的调查、细致地 听取意见之后，行政主体就要针对是否进行补贴、对谁进行补贴、以什么方式进行补 贴以及补贴数额、次数、期限等做出相应的行政决定。这种决定一定是要建立在科学、 合理的基础上，然后都要以严格的书面文字固定下来根据法律，法规的要求，政府 朱维究，王虚栋薯：一般行政法蜃理，高辞教育出版社2 0 0 5 年第1 版第3 0 4 页 9 我国政府补贴若干问题研究二，政府补贴行为的性质与法律适用 补贴需要报请上级部门或同级财政部门审批、备案的应该及时进行报批和备案手续。 在此阶段，政府补贴决定的作出是行政主体针对行政相对人行使行政职权的过 程，其结果是产生对行政相对人有法律效果的行政行为。根据该决定作出的对象的不 同又可以将该行政行为分为两类：一类是抽象行政行为，即当政府补贴是针对不特 定主体发布和实施的对候，政府补贴的决定往往以一个规范性文件的形式来体现，在 该规范性文件里面详细记载了申请补贴的主体范围、申请条件、程序等等内容这样 的政府补贴决定就是一个抽象行政行为另一类是具体行政行为这主要是指当政府 补贴的对象是某一个或某几个确定的社会主体时，政府补贴的决定就不再是一个规范 性的文件，取而代之的会是一个具体的补贴决定，其中往往明确规定了哪个或哪些主 体获得补贴、获得补贴的数额、方式、期限和负担的相应义务做出这样的政府补贴 决定就是一个具体行政行为 ( 3 ) 政府补贴的实施阶段这是政府补贴的关键政府补贴能否达到预期效果 的关键就在于实施阶段能否精心筹划、认真组织并积极落实实践当中，政府补贴的 实施方式多种多样，不仅包括税牧减免、资金划拨等传统行政手段，还大量的采用如 买卖合同、贷款合同、担保等私法上的手段实施补贴这也正是政府补贴主要区别于 其他政府行为之处一般来说政府行为是一种权力行为，强制要求相对人服从与履行 但是政府补贴的实施并非仅仅如此，在这个阶段政府与受补贴的主体之间也不再仅仅 是管理与被管理的关系，它更多的是采取私法上的手段和方法，如合同协议等来进行， 更多的表现为平等协商、互相合作的关系，而且还较少的使用行政权力，较少的体现 行政手段的强制性特征 于是在政府补贴的实施阶段，政府进行得更多的是一些私法上的行为，包括合 同行为、担保行为、招标投标行为、财政转移支付等等行为如果补贴决定是一个 规范往文件，补贴对象还没有具体确定，那么补贴实旌机关就会与申请补贴的对象 进行一系列的协商，最后以各种合同的形式将受补贴对象确定下来，在该合同或协 议中将会更加清晰、明确的规定双方各自的权利和义务如果是一个具体的补贴决 定，补贴对象也是已经确定了的，刚就不需要再申请而直接与补贴对象签订各种合 同或协议来实施 ( 4 ) 政府补贴的监管与终结阶段。这是政府补贴的保障政府补贴的资金以各 种方式实簏之后，受补贴的主体按照相关协定或规定执行和实施的情况由政府进行持 1 0 墨里堕堕塑坠董王塑曼堡塞 三：! 堕苎壁堑垄箜丝堡兰鳖堡重星 续的、有效的监管，内容包括：受补贴主体的资金使用情况，附款型政府补贴的义务 履行情况等等。行政主体主要对于受补贴主体使用补贴资金的情况和履行义务的情况 进行监管，如果发现受补贴主体未按照约定或规定正确使用补贴资金，或者没有履行 相应的义务行政主体可以按照约定或相关规定行使行政优益权对受补贴主体进行制 裁，直至取消它的政府补贴并对已经发放的补贴资金进行追回行政主体的监管行为 包括行政检查行为、行政处罚或制裁行为等另外，对于非亏损性政府补贴来说，还 存在一个补贴款项的返还与回收问题。当期限届满时，行政机关有权按照相关的规定 或者约定收回补贴的款项。 当然，并非政府补贴都必须经历这四个阶段，一些减免性的补贴如政府减免税收 就可能没有明显的实施阶段 由此看出，这类政府补贴行为里面既有公法行为也有私法行为，它需要相对人负 担相应的对价或者承担返还补贴本金( 或者本金加利息) 的责任由于要确定这些补 贴的双方当事人的权利和义务是比较复杂的于是像合同或者协议这样的私法手段经 常被用来更明确的规范双方的权利和义务从而更好的实施补贴因为在这些情况下私 法形式更容易实现行政目的，而且关于私法合同的法律规范十分完备，有助于合同纠 纷的解决如此，就出现了公法行为和私法行为混合的情况这就是理论上所探讨的 行政私法行为 行政私法理论是德国行政法上的重要观点，然而德国行政法上却没有行政私法行 为这个概念，有的只是行政私法活动。2 1 关于两者的区别这里就不赘述，有一点是可 以肯定的，那就是行政私法活动的根本性质是一种私法活动，而行政私法行为在本质 上是一种行政行为。 关于行政私法行为，本文认为是指行政主体为了满足社会公共利益的需要，采用 私法手段来直接实现一定的行政目的的混合着公法行为与私法行为的一系列行为具 体来说，可以从以下几方面来理解该概念 首先行政私法行为的主体是公法主体与私法主体的统一行政私法行为的一方 主体必须是作为行政权的担当者的行政机关只有当行政机关作为行政权的担当者参 与私法活动时才形成行政私法行为( 或者说行政机关已应该在执行行政职权) 如 果行政机关不是作为行政权的担当者，而是仅仅以市场主体身份参与私法活动，行政 2 1 【德l 哈特穆特毛霄尔著高家伟译，行政法学总论 法律出版社加年第1 版，第4 2 2 页 l l 我国政府补贴若干问题研究二政府补贴行为的性质与法律适用 机关的行为就与一般意义的私法行为丝毫没有区别，是纯私法行为应该完全适用私 法否则将破坏法律的平等原则、破坏私法的意思自治原则和公平竞争的社会秩序当 然并不是说行政机关始终以公法主体而自居，在某些阶段或者作出私法行为的时候也 会以私法主体的身份出现，尤其在行政私法行为的最后监管阶段，行政机关就是以“裁 判员”和。运动员”双重身份出现 其次，行政私法行为是公法行为与私法行为的统一行政私法行为是混合了公法 行为与私法行为的一系列行为行政私法行为不是一种单性行为，而是公法行为与私 法行为交织在一起的行政私法行为一般都像大多数的政府补贴一样，大致可以分为 决定和实施两个阶段，决定阶段的行为大都是行政行为，具有明显的公法性质实施 阶段大都采用私法上的手段，尤其是协议和合同手段使用最多，这些合同行为则具有 明显的私法性质而这里的公法行为与私法行为一般来说都具有目的和手段上的牵连 关系，公法行为是目的性的行为，私法行为则是手段性的行为二者共同服务于某一 个行政目标的实现 再次，行政私法行为的法律适用是适用公法与适用私法的统一由于行政私法行 为是公法行为与私法行为的混合体，公法行为要适用公法，私法行为要适用一定的私 法规范。因此按照一般的规律，行政私法行为的法律适用肯定是公法与私法的混合适 用然而，由于行政私法行为的公共属性。使得即使是其中的私法行为在一定程度上 还要受到公法原则和一些公法规范的调整，因此，私法的适用要经常受到公法的修正 具体内容将在下面详细分析 最后，行政私法行为的内容是公法权利义务与私法权祠义务的统一，同时行政私 法行为的法律责任是公法责任与私法责任的统一行政主体对于自己做出的公法行为 应该负担相应的公法责任，出于实现行政目的的考虑而采用私法行为来实施行政任务 的，则既需要承担私法规范上的私法责任，同时如果实旖了该私法行为从而违背了公 法原则或者公法上禁止性规范，则还需要承担公法责任 ( 二) 政府补贴行为的法律适用 分析和界定政府补贴行为的性质的最直接目的就在于确定它的法律适用反之， 某一个补贴行为的法律适用就要靠它的性质来确定。根据前面对于政府补贴行为的性 质的分析，那么它的法律适用也应该分为两大类： 1 2 我国政府补贴若干问最研究二，政府补贴行为的性质与法律适用 1 公法性质的补贴行为的法律适用 对于仅具有公法性质的无附款型亏损性补贴行为，则完全适用相关的公法原则和 规范。这些规范包括专门调整该领域的公法规范，也包括一般的公法原则和规范如 果两者出现冲突，那么应该依据上位法优于下位法和特别法优于一般法的基本原则来 选择适用 2 行政私法性质的补贴行为的法律适用 行政私法行为如何适用法律规范这个问题，学界有三种观点：( 1 ) 将行政私法行 为等同于国库行为或私经济行为，完全适用私法笠；( 2 ) 将国库行为划分为行政私法 行为和纯国库行为，认为“行政私法行为从形式观察固属私法行为，实质内容却是公 法行为，因此不能完全适用私法自治原则，也应受公法规定之补充、修正与限制”： ( 3 ) 两阶段理论将行政私法行为划分为公法阶段和私法阶段，分别适用公法之规定 和私法之规定 行政私法行为是公法与私法的融合，应该综合地适用公法和私法，既要遵循依法 行政的原则，又要维护意思自治这一私法之精髓，既要最大限度维护社会公共利益， 又要充分保护相对人的基本权利，既要防止。行政遁入私法”而逃避行政法的约束， 又要防范行政主体以私法行为之名行行政特权之实因此，对于行政私法行为的法律 适用应该遵循这样的原则：各自行为适用各自规范；私法规范应受到公法原则和规范 的修正 具体来说就是，公法行为适用公法原则和公法规范，这是确定无疑的。私法行为 适用相应的私法原则和私法规范，例如行政私法行为所产生的权利义务的内容、履行、 变更、终止等其他事项应由私法来调整。但是私法行为适用私法规范并非绝对的。由 于行政私法行为还是为了实现一定的行政目的从而最终实现社会公共利益，而公共利 益的实现常常与私人利益的实现在某个阶段或某种程度上是相冲突的，因此即使是私 法行为也不能完全按照私法规范适用。如果该私法行为适用私法规范的结果是与公法 基本原则和公法强制性规范相违背的，则该私法规范在适用时候应该受到公法基本原 则和公法强制性规范的修正。修正的内容包括：私法行为的行使要受到公法的一般原 蕾f 德】略特穆特t 毛雷尔著，高寡伟泽：行致法掌兽论。整雄出版社舢年第1 版，第4 2 2 页 许宗力著：法与国家权力 台湾月旦出版杜股份有限公司l 螂年版第页 1 ， 我国政府补贴若千问题研究 二政府补贴行为的性质与法律适用 则的限制，这些原则有行政法治原则、比例原则以及信赖保护等行政法的一般原则 私法行为的行使还要受到行政程序法的制约，国外一些行政程序法典已经明确规定了 一些特殊的行政私法行为的程序如行政合同的程序，我国行政程序法的草拟稿里也有 相应的规定。修正的手段包括：适用相应的行政程序满足程序正义的要求；使用补偿、 赔偿、给与其他优惠等弥补措施来满足实体正义总体来说，在行政私法行为中，行 政机关的权力性行为如一般的行政行为、合同中的强制执行权、监管权和单方解除权 等、行政机关的行为能力认定、行政私法行为的内容的合法性以及对相对人和第三人 的基本权利的侵犯责任等应接受公法的调整：行政私法行为所产生的权利义务的内 容，履行、变更，终止等其他事项应由私法来调整另外，无论是行政主体还是私法 主体，在实施政府补贴的过程中其所作出的私法行为都不得违背禁止性公法规范行 政主体在作出私法行为的时候还不得违背义务性公法规范。 政府补贴行为，同样要遵循一般的行政私法行为的法律适用原则具体来说可以 从其四个阶段来分别阐述： 第一、准备阶段，有关政府补贴的立项需要迸行的前期准备工作应该适用相关的 公法规定进行不得随意的更改或省略 第二，决定阶段，政府补贴的决定的作出应该严格按照相关的公法性质的法律、 法规、规章和其他规范性文件的规定迸行，包括它的内容、程序、形式等这时候只 需要适用相关的公法原则和公法规范即可 第三、实施阶段，行政主体采用私法手段来实施补贴，主要是通过签订合同或协 议的形式进行对于这些合同或协议的签署应该遵循意思自治的基本原则进行充分的 协商，尤其是对于附款型政府补贴，行政主体不得强迫当事人接受补贴，不得强迫承 担其不愿承担的义务。对于合同的权利义务应该按照相应的私法原则和私法规范进行 充分的协商、确定一般来说，行政主体在订立这些协议或合同的时候为了提高效率 和反复使用的方便而使用格式合同，即关于合同的一些权利义务都已经规定好，相对 人只能对一些规定加以明确或者添加一些新的约定那么，这时候对于该格式合同的 效力和解释如何处理，例如行政主体在合同中以格式条款的形式来规定一些行政优益 权，包括合同义务执行的监管权、违规行为的处罚权、单方解除权和强制执行权等 对合同中的这些格式条款如何适用法律呢? 1 4 塞望坚堕堡堕董王旦曼墅塞 三：! 堕! ! 堕堡垄些丝壁兰堕丝垩旦 首先，合同中的格式条款能否适用合同法第3 9 、4 0 、4 1 条的规定呢“? 本 文认为，基于以上法律适用的基本原则，对于该格式合同的提供方即行政主体应该遵 守合同法第3 9 条之规定，遵循最基本的公平合理原则确定双方当事人的权利义 务，并且应该采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的 要求给予说明如果格式条款具有合同法 第5 2 ，5 3 条规定的情形4 ，应该认定 该格式合同无效但是并不能当然认为行政主体免除其责任、加重对方责任、排除对 方主要权利的条款就无效在一些情况下，政府补贴的公共利益性就要求行政主体在 必要的时候免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，因此，如果不规定格式 条款来免除行政主体责任、加重相对人的责任或者排除其主要权利就将损害到公共利 益的实现和维护的话，那么该格式条款就不应该被确定为无效条款当然如果没有前 者情况的存在，那么这样的格式条款就是一个不公平不合理的条款，应当认定为无效 条款最后关于格式条款的解释问题，许多情况下行政主体规定由其享有合同( 包括 格式条款) 的解释权，这是不合理的尤其是对于格式条款的解释，一般应该按照合 同法第4 1 条的规定先按照通常的理解予以解释对格式条款有两种以上解释的， 应当作出不利于行政主体的解释格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式 条款当然，如果按照这样