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中文摘要 中文摘要 b o t 是2 0 世纪八十年代兴起的一种新型的投融资方式，b o t 投资方式以工 程建设为基础，集合私人经营的优点，具有很强的融资功能，能有效吸引外资进 入基础设施建设领域，从而缓解东道国建设资金不足的压力。 本文首先介绍了b o t 投资方式的基础理论，阐述了b o t 的法律性质、法律 关系和运作过程。然后，探讨了发达国家和地区与发展中国家实施b o t 项目的不 同之处，总结国外先进的实践和立法经验。接着，着重介绍了我国采用b o t 方式 的实践项目和立法现状，并对比分析了世界上先进的b o t 立法模式，进而明确了 我国b o t 立法过程中的主要法律问题。最后，结合我国的现行法律规定与b o t 项目的发展现状，指出我国b o t 立法过程中应遵循的原则和应克服的障碍。 关键词：b o t ；基础设施；法律障碍；立法建议 黑龙江大学硕士学位论文 y 19 4 0 18 1 i l l l iii l li ii l l l l l l l lii i a b s t r a c t b o ti san e wt y p eo fi n v e s t m e n ta n df i n a n c i n gm o d er a i s e di n l9 8 0 s ，b o ts t y l et o t h ep r o j e c tc o n s t r u c t i o na st h ef o u n d a t i o n ，s e tt h ea d v a n t a g e so f p r i v a t eb u s i n e s s ，w h i c h h a s s t r o n gf i n a n c i n gf u n c t i o n , c a ne f f e c t i v e l y t oa t t r a c t f o r e i g nc a p i t a le n t e r i n g i n f r a s t r u c t u r ef i e l da n dr e l i e v eh o s tc o n s t r u c t i o nf u n d ss h o r t a g eo fp r e s s u r e t h i sp a p e rf i r s ti n 仃o d u c e dt h eb a s i ct h e o r yo fb o tm o d eo fi n v e s t m e n t ，e x p o u n d s t h eb o tl e g a ln a t u r e ，t h el e g a lr e l a t i o n s h i p sa n do p e r a t i n gp r o c e s s t h e n ，p r o b e st h e d i f f e r e n c e so f i m p l e m e n t i n gb o tp r o j e c t sb e t w e e nt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dd i s t r i c t s a n dt h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e s a n dt h e ns u m m a r i z e st h eo v e r s e a sa d v a n c e dp r a c t i c ea n d l e g i s l a t i o ne x p e r i e n c e t h e n , i n t r o d u c e se m p h a t i c a l l yt h eb o tm o d ei nc h i n aa n dt h e p r a c t i c ep r o j e c ta n dl e g i s l a t i o n , a n dt h e nc o m p a r e dt h ew o r l da d v a n c e db o tl e g i s l a t i v e m o d e l ，t h e nm a r k st h em a i nl e g a lb a r r i e r si nt h eb o tl e g i s l a t i o np r o c e s so fc h i n a f i n a l l y , i nc o n s i d e r a t i o no ft h ea c t u a ll a wa n dd e v e l o p m e n ts i t u a t i o no fb o tp r o j e c t , p o i n t so u t t h a tb o t l e g i s l a t i o np r o c e s so fo u rc o u n t r ys h o u l df o l l o wt h ep r i n c i p l e sa n d s h o u l do v e r c o m ed b s t a c l e s k e y w o r d s ：b o t ；i n f i a s t r u c t u r e l a wb a r r i e r s ；l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s l i 绪论 绪论 b o t 这一概念是由时任土耳其总理的土格托奥扎尔在1 9 8 4 年首次提出的， 其目的是将国家公共工程中的相关特许项目私营化，以解决政府在公共建设中资 金不足的问题。b o t 制度作为一种新型的投融资方式在土耳其首次实施后，许多 国家为加快本国基础设施的建设纷纷采用。由于这些项目取得了很好的社会经济 效益，解决了东道国资金短缺和国有部门效率低下的问题，因此b o t 制度在全世 界范围内蓬勃的发展了起来。 b o t 是英文“b u i l d o p e r a t e t r a n s f e r 的简称，翻译成中文是“建设经营一转 让”的意思。在我国，学者们通常将其称为“特许权投融资方式 。一般认为，b o t 投资方式是指：“政府通过与企业签订合同把一定期限的特许专营权授予企业，企 业通过融资、建设和经营特定的公用基础设施，对用户收取费用或者出售产品以 清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许权期限届满后，公司将该基础设施无偿移 交给政府 。 b o t 具有多种形式，其典型的形式可以分为三个步骤：“第一步，东道国政府 与由外国投资者组建的项目公司签订合同，政府做出保证，由项目公司筹集资金 建设基础设施项目；第二步，项目公司在协议期内拥有、营运和维护此项基础设 施，并通过收取使用费或者服务费，收回前期投资并取得相应的利润：第三步， 协议期满后，投资者将该项目无偿移交给东道国政府，从而完成整个b o t 的营运 过程”。o 一、国际权威机构对b o t 含义的阐述 b o t 制度具有相当丰富的内涵。目前，在各国的立法实践和法学研究过程中 对b o t 的基本含义尚未形成共识，因此有必要对学界各种权威观点进行分析： 第一，联合国工业发展组织( u n i d o ) 将b o t 定义为：“私有组织在一定时期内 。s w s t e i n b u i l d - o p e r a t e - t r a n s f e r ( b o t ) - - ar e v a l u a t i o n ，t h ei n t e r n a t i o n a lc o n s t r u c t i o nl a wr e v i e w 【j 】，1 9 9 4 。李岚清中国利用外资基础知识【m 】中共中央党校出版社、中国对外经济贸易出版社，1 9 9 5 第9 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 对基础设施进行筹资、建设、维护及运营，运营所得用于偿还贷款和获取利润， 此后所有权移交为公有 。 第二，联合国国际贸易法委员会( u n c i t r a l ) 第二十九届会议秘书处对b o t 模式做出了相关说明：就实质而言，b o t 是传统项目融资的一种新形式，东道国 就某个特定基础设施项目向某一投资者集团授予开发、运营、管理和商业利用的 特许专营权，然后投资者集团建立的项目公司按照与政府签订的特许协议，开发 并运营该基础设施，以偿还贷款并获取利润，协议期满后，该项目产权无偿移交 给东道国政府。 第三，世界银行在1 9 9 4 年世界发展报告中定义b o t 为：“政府在给予某 些公司新项目建设的特许权时，通常采取这种方式。私人合伙人，或某国际财团 愿意自己融资，建设某些基础设施，并在一定时期内经营该设旖，然后将此移交 给政府部门或其他公共机构 。圆1 9 9 4 年世界发展报告同时指出，b o t 应包括 三种具体方式，第一种b o t ( b u i l d - o p e r a t e t r a n s f e o ，即建设经营一转让方式。 投资者在获得东道国政府特许权后，融资建设基础设施并且在特许期限内经营并 收回成本、承担风险，最后将该项目无偿移交给东道国政府。第二种 b o o t ( b u i l d o w n o p e r a t e t r a n s f e r ) ，即建设拥有一经营一转让方式。投资者在 获得东道国政府特许权后，融资、建设、经营基础设施，在规定期限内拥有基础 设施的所有权，经营期限界满以后，将该项目无偿移交给东道国政府。第三种 b o o ( b u i l d o w n o p e r a t e ) ，即建设拥有经营方式。这种方式是项目投资者根据 东道国政府授予的特许经营权，建设并经营东道国的某项基础设施，但是在特许 期限届满以后并不将基础设施无偿移交给东道国政府。以上三种模式统称为b o t 模式，事实上都是b o t 的一些变化形式，可称之为广义的b o t 模式，而狭义的 b o t 模式仅指第一种模式。 第四，亚洲开发银行( a d b ) 把b o t 定义为：“项目公司计划、筹资和建设基础 设施项目；经所在国政府特许，在一定时期经营项目，特许权到期时，项目的资产 母刘省平b o t 项目融资理论与实务【m 1 西安交通大学出版社2 0 0 2 第1 3 页 o 世界银行1 9 9 4 年世界发展报告【m 】中国财政经济出版社，1 9 9 4 第1 3 5 页 绪论 所有权移交给国家 。 二、我国国内关于b o t 含义的几种观点 目前在我国国内法学理论界对b o t 含义的认识也没有统一。归纳起来主要有 以下几种观点和看法： 第一，我国原国家计委、原电力部、交通部在1 9 9 5 年8 月2 1 日联合发布的 关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知中规定：“本通知所称 外商投资特许项目，是指外商建设一经营一移交的基础设施项目。政府通过特许 权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许项目成立的项目公司，由项目 公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许项目 的设施无偿移交给政府部门 。圆同时，该通知中第2 条规定：“在特许期内，项目 公司拥有特许权项目设施的所有权 。 第二，b o t 是一种涉外工程承包方式。持此观点的学者们认为b o t 进行的是 基础设施建设，东道国政府和外国投资者组建的项目公司签订的协议具有涉外工 程承包的特点。“它与一般工程承包的不同之处在于项目对银行的依赖性较强、履 约期较长，另外具有国际性、风险性较大的特点”。o b o t 方式中的确存在一个政府与项目公司之间的工程承包合同，但不能单纯 认为b o t 方式就是涉外工程承包。首先，资金提供方的不同。工程承包方式中承 包方只是按合同约定进行施工和建设，项目所需资金和原材料均由合同相对方提 供；而在b o t 方式中，合同相对方政府并不出资，而是由承包方项目公司提供资 金和原材料。其次，特许协议的有无。工程承包方式中承包方没有特许协议的支 持，不享有基础设施的经营权，其收益来自合同约定的承包建设费：而b o t 方式 中的项目公司在特许权期限内享有经营权，在经营期间收回投资并获取利润。 第三，b o t 方式是一种国际技术转让方式。部分学者认为在b o t 中，外国投 。金永祥b o t 相关概念辨析【】中国投资，2 0 0 2 ，1 0 第7 8 页 o 关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知) 第2 条 曲杨松b o t 方式法律性质分析们武汉大学学报，1 9 9 7 ，2 第3 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 资者在基础设施的建设阶段，会将其最先进的建设技术应用到该项目中；在项目 的经营阶段，外国投资者同样会采用最先进的管理经验，以期快速收回成本赚取 更多利润。随着项目的增加，带来的技术和经验越来越多，这样东道国就会源源 不断的获得先进技术和管理经验。 “国际技术转让以技术知识及其相关的权利和技术服务作为交易对象，其目 的是技术接受方能充分地运用此技术，消化吸收并应用此技术。技术转让应是技 术知识及技能的传授直至被传授方掌握的全过程”。在b o t 项目实施过程中，东 道国政府与项目公司并没有签订技术转让方面的合同，外国项目公司在建设和经 营基础设施期间，为获取最大利润，通常会采用先进的技术和经营管理经验，从 而间接地、附带性地提供给了东道国，东道国获得的技术和经验也不必另付酬金， 这个传授和学习的过程并非项目公司和东道国政府采用b o t 方式的根本目的。 第四，b o t 方式是一种融资租赁。这种主张认为：“b o t 方式的经济形式是 融资，东道国政府通过向外国投资者融资来解决其缺乏资金而无力建设基础设施 的困难局面，同时外国投资者也可以此获得利润；b o t 方式的法律本质为租赁。 外商经营自己筹资建成的基础设施，向用户收取相应的费用作为其投资回报，类 似于租赁的出租”。圆 b o t 并非是一种简单的融资租赁。一方面，融资租赁合同是指：“出租人对出 卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租入使用，承租人支付资 金的合同。 融资租赁方式涉及到三方当事人和两个子合同，分别为出租人与供 货商之间的买卖合同和出租人与承租人之间的租赁合同。在b o t 项目中，只存在 东道国政府与项目公司两方当事人，以及双方签署的特许协议合同，东道国政府 与项目公司之间没有签订租赁合同，项目公司在特许期内同时享有基础设施的所 有权和经营权，集所有权和经营权于一身，不存在租赁关系。另一方面，在融资 租赁方式中，租赁期限届满后按照双方当事人在合同中约定，确定租赁物的归属； o 陈绍蓉国际技术转让法理论与实践【m 】人民出版社，1 9 9 7 第6 1 7 页 。朱华政、王军论b o t 方式【j 】探索，1 9 9 5 ，4 中华人民共和国合同法 第2 3 7 条 绪论 而在b o t 方式中，特许权期限届满后，项目公司必须无偿的将基础设施项目移交 给东道国政府。 三、b o t 投资方式是一种新型的投融资方式 首先，b o t 投资方式具有国际直接投资的性质，是一种新型的私人直接投资 方式。外国投资者和东道国政府签订协议取得某项基础设施的特许经营权，在项 目前期投入资金建设基础设施，建成后享有基础设施的经营权，收回成本和获取 利润并承担风险，具有国际直接投资的本质特征。其次，b o t 投资方式具有融资 的功能，投资者将私人资本投入到政府传统垄断经营的基础设施领域，解决了东 道国政府在建设基础设施过程中资金短缺的问题，避免了东道国政府承担举债的 债务风险，并且把债务风险从传统融资方式的借款人身上成功转移到新建成的基 础设施项目身上，从而合理的分担了风险，解决了借贷双方的后顾之忧。 因此，分析总结国际权威机构和国内学界的观点，b o t 是一种以特许协议为 基础，以融资为条件，以技术转让为手段的新兴投融资方式。具体而言，它是指 东道国政府与外国私人投资者签订特许协议，该协议准许外国投资者组建一个项 目公司来融资和建设东道国政府某个垄断的基础设施项目，在协议规定的特许期 限内，由该项目公司通过经营该基础设施偿还贷款并获取相应的利润，特许期满 后该项目公司依据协议规定将该基础设施无偿移交给东道国政府。 黑龙江大学硕士学位论文 - - i i i i i i i i i i i i i i 宣宣i 宣i i i i i i i i i i i i i i 皇i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 第一章b o t 投资方式的基本理论 第一节b o t 投资方式的法律性质 一、b o t 是传统垄断基础设施的私营化模式 “b o t 方式的法律本质特征是利用非公共机构的资本力量和经营力量实现建 设经营公共基础设施的政府职能，是政府与私人以公共基础设施的建设和经营为 标的的合作关系 。o t 项目通常建设的是与东道国的社会公共利益休戚相关的 重大基础设施工程，这些基础设施过去大都是由政府垄断建设经营的，属于传统 的垄断性行业，对于外资的进入具有本能的排斥。又因为这些领域建设、经营周 期长，风险大，投资数额巨大，私人资本往往望而却步，而公共基础设施又是一 个国家社会经济发展的基石，政府自然责无旁贷的成为建设基础设施的主体。但 是政府的财力和资金有限，基础设施需求的资金庞大，投资回报周期长，从而制 约了基础设施的建设。 随着经济的快速发展和私人资本的不断积累，一些私人资本有能力，也有兴 趣参与到公共基础设施建设中来，政府为缓解财政压力和提高公共基础设施的经 营管理水平，在一定条件下通过签订协议特许私人资本参与基础设施建设，这样 即达到了政府兴建基础设施服务于社会的目的，又满足了私人资本对利润的追求， 也促进了b o t 投资方式在基础设施建设领域的发展。“可以说达到了对政府和私 人投资者双赢的局面，而政府的特许权是b o t 投资方式的核心问题，一方面，没 有政府的特许，私人资本不可能涉足公共基础设施等政府专营垄断的领域；另一 方面，没有政府特许权的赋予，私人投资者也无法筹集到足以支撑项目建设所必 须的巨额资金 。4 d b o t 投资方式冲破了长期以来仅由政府垄断经营基础设施的局 面，开辟了新颖的基础设施建设模式，减轻了政府的财政负担，为以追逐利润为 目的的私人资本提供了发展空间和法律基础，体现了基础设施私营化的趋势。 。于安降低政府规制强济全球化时代的行政法【m 】法律出版社2 0 0 3 第2 7 1 页 o 种及灵论b o t 的核心法律问题川现代法学，2 0 0 0 ，2 第一覃b o t 投资方式的基本理论 二、b o t 投资方式是新型的特许协议 “特许协议是指一个国家同外国私人投资者约定在一定期间内，在指定地区 内，允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利，投资从事公用事业建设或 自然资源开发等特殊经济活动，基于一定的程序，予以特别许可的法律协议”。 g b o t 投资方式方式具备特许协议的基本法律特征与内涵，因此是一种新型的特许 协议，外国投资者通过特许协议享有基础设施建设和经营的权利。目前，国际上 通常采用的特许协议大致有分为三种：“一是国家有关于b o t 项目的立法，政府 依据法律上的授权与私人投资者签订特许协议；二是国家通过一个具体b o t 项目 的单项立法直接授予未来的项目公司以专营权；三是政府与私人投资者就单个 b o t 项目分别签订特许协议 。o b o t 项目通常涉及东道国基础设施的建设和经营，而这些基础设施的建设和 经营权一般都是由东道国政府所垄断。外国投资者与东道国政府签订协议，基于 东道国政府的许可融资建设基础设施，将专属于政府的某项职能或权利特许给外 国投资者：b o t 投资方式在协议中规定具体项目，并且限定私人投资者在一定的 期间内，在特定的地点进行特定基础设施的建设和经营；b o t 协议的签订审查非 常严格，必须经过立法机关的审批或经立法授权的行政机关批准，将b o t 协议的 主要内容纳入法律的范畴已经成为世界各国立法的普遍趋势。 三、b o t 投资方式是采取有限追索权的项目融资 “项目融资又称为项目贷款，是指向一个特定的工程项目提供贷款，贷款人 依赖该项目所产生的收益作为还款的资金来源，并将经营该项目的经济单位的资 产作为贷款人的附属担保物 。吨o t 投资方式的贷款属于国际项目贷款，即国际 金融机构向项目投资者的特定工程项目提供贷款，而传统的国际贷款是一般的信 用贷款，贷款人只是考虑借款人的个人信用，换句话说就是贷款只针对于个人投 。余劲松国际投资法【m 】法律出版社，1 9 9 4 第8 9 页 o 孙潮、沈伟b o t 投资方式在我国的适用冲突及其法律分析【j 】中国法学，1 9 9 7 ，1 第2 0 页 。赵威国际融资法理论与实务【l 川中国政法大学出版社，1 9 9 5 第1 8 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 资者，并不会贷款给一个工程项目。 b o t 投资方式的项目投资者为筹集资金来建设基础设施，通常会成立一家专 门的项目公司，以项目公司的名义来贷款。贷款人针对该特定的基础设施项目提 供贷款，直接贷款给投资者设立的项目公司而不是投资者本人，因为贷款人并不 过多的考虑投资者的个人信用，而是着眼于基础设施项目的盈利前景，把该项目 的收益作为其贷款的还款保障，这样贷款的偿还义务就由投资者转移给了项目公 司，但是一旦发生贷款风险，贷款人只能以基础设施项目的资产或收益作为追索 的对象，不能要求投资者以其他的财产来偿还，使项目投资者的风险仅限于其投 入到项目中的资本，这种加大贷款方风险的方式就是无追索的项目融资方式。 典型的b o t 投资方式是一种有限追索权的项目融资，贷款人为了降低贷款风 险，不仅以基础设施项目的资产或收益作为其贷款的还款保障，通常还会要求项 目公司或有利害关系的第三方提供保证担保，一旦项目经营失败并且项目本身的 资产或收益无法清偿贷款时，贷款人就有权按照合同的约定向各个担保人追偿贷 款。这种方式凭借b o t 项目本身固有的信用来取得贷款，并且将偿还贷款的资金 来源限定在基础设施项目的收益和特定主体的资产范围之内，很好的分散了投资 者、项目公司、贷款人的融资风险。 四、b o t 基础设施的所有权与经营权相分离 国家对自然资源享有永久主权，对在其领土上建造的不动产自然拥有所有权， 对基础设施的建设更是拥有垄断专营权，但随着资本的国际化流动，政府在建设 公共基础设施时日益凸显出资金匮乏，管理混乱等缺陷，因此不得不放宽基础设 施建设的限制，引入私人资本，让渡基础设施的经营权。“b o t 方式将公共基础设 施建设经营分解为投资建设、经营回报和无偿移交三个阶段，把投资建设、经营 回报与直接政府职能相分离，开辟为可以投入产出的领域 。东道国政府作为协 议的授权方，始终拥有基础设施的所有权，仅把融资建设和经营权授予私人投资 者，私人投资者在取得特许权后，融资、建设基础设施，项目建成后在协议约定 。于安外商投资特许权项目协议f a o r ) 与行政合同法p 旧法律出版社，1 9 9 8 第7 页 第一罩b o t 投资方式的基本理论 的期限内取得基础设施的经营权，但其经营规模、经营内容、经营收益和经营发 展都受特许权的限制，所以说私人投资者享有的是不完全的经营权。私人投资者 通过经营基础设施偿还贷款，回收投资并赚得利润。期限届满后，私人投资者将 基础设施无偿移交给东道国政府，从而在b o t 的运作过程中实现了所有权和经营 权的分离。 第二节b o t 投资方式的法律关系 一、b o t 投资方式法律关系的主体 ( 一) 政府机构 “在一个b o t 项目中，政府不仅是协议的当事人，而且还是管理者，具有双 重身份 在b o t 项目实施过程中，政府一方面是管理者、决策者，另一方面是 项目合同的当事人，既要在职能范围内监管b o t 实施，又要与项目公司保持平等 的主体地位。在项目立项阶段，政府机构是决策者；在谈判签约阶段，变为了合 同的当事人，与项目公司处于平等的地位；在项目成立后，它又成为接受投资的 东道国政府。 ( 二) 项目发起人 项目发起人也可称为项目投资人。东道国政府在确定某项基础设施的建设项 目后，通常会通过招标、投标、定标等一系列程序选择某个拥有雄厚经济实力的 项目公司或者跨国公司作为b o t 项目的合作对象。项目发起人正是在东道国政府 需要通过b o t 形式建设基础设施的时候，向政府提交项目申请，政府通过严格的 审核后，与其签订特许协议，从而取得项目发起人的资格。当然，项目发起人也 可以根据政府确定的建设规模和自身的发展需要以及市场的需求偏好，主动向政 府提出建议采用b o t 投资方式进行某些基础设施的建设。 ( 三) 项目公司 项目公司也被称为特许权公司，是由项目发起人为建设和经营某个基础设施 。麦秀闲b o t 项目融资担保制度初探【a 】国际经济法论丛陈安当代世界出版社，1 9 9 5 第4 8 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 项目，在政府的授权下根据特许协议所建立的公司。成立项目公司的目的是因为 在通常情况下，项目发起人都是一个或者几个公司组成的不具有民事主体资格的 松散组织，无法承担民事责任。而项目公司的建立很好的解决了这一问题，项目 公司是一个独立的法律实体，具有独立的法律人格，作为特许协议的一方当事人， 根据协议取得特许权，并在特许权期限内全权负责项目的投融资、建设、经营、 维护和最后的转让。 ( 四) 项目贷款人 项目贷款人是接受项目公司的请求，为项目公司提供贷款，对项目公司享有 有限追索权的国际性金融财团。由于b o t 项目工程大、投资多，项目发起人自身 的资金难以满足项目的需要，通常情况下，项目公司都会与国际金融财团或者商 业银行等金融组织签订投融资协议，从而获得基础设施项目所需的资金。项目贷 款人可能是国际金融组织，也可能是商业银行等组成的国际财团。 ( 五) 项目工程建筑承包商 项目工程建筑承包商是与项目公司签订工程建设合同的具有较强建设实力的 专业建筑公司。在建设阶段，只有项目公司首先保证基础设施的顺利竣工，才能 保证在经营阶段有机会收回投资和获取利润，因此项目公司能否获利很大程度上 取决于建筑承包商的建设水平和管理水平。承包商的选择是b o t 项目的关键问题， 有些国家在其b o t 立法中明确规定选择工程建筑承包商的严格法律程序，通常情 况下承包商不能仅由项目公司单独决定，而是在项目发起人、贷款银行、东道国 政府的合议下才能确定。 ( 六) 原材料供应商 原材料供应商是指为项目公司提供建设基础设施所需原材料和设备的厂商。 一般情况下，项目公司都会与原材料供应商签订关于迟延付款的买卖协议，原材 料供应商通常是在项目的经营阶段拿到货款，从而在一定意义上缓解了项目公司 的资金压力。 ( 七) 产品购买商或接受服务者 即基础设施的目标客户，在项目规划阶段，项目发起人或项目公司就会寻找 第一章b o t 投资方式的基本理论 未来的目标客户并与其签订产品购买合同。目标客户可以是政府，也可以是私人； 可以是法人，也可以是自然人。 ( 八) 保险公司 保险公司的责任是根据与项目中各个主体的约定，对各个主体所承担的项目 风险进行保险，包括建筑承包商风险、业务中断风险，整体责任风险、政治风险 等 二、b o t 投资方式的基本法律关系 ( 一) 政府与项目发起人之间的特许法律关系 b o t 特许协议是东道国政府与项目发起人关系形成的基础。东道国政府通过 授予项目发起人一定基础设施项目建设和经营的特许权利，从而保证b o t 项目的 顺利实施。东道国政府与项目发起人之间形成的是一种特许法律关系，赋予项目 发起人组建项目公司从事的b o t 运营的权利，而其他相关当事人的权利和义务也 是基于此特许法律关系。 在b o t 特许协议中，东道国政府的权利是在项目公司经营基础设施一定时期 后无偿的接管基础设施；东道国政府的义务是给予项目发起人特许，保证其能够 在基础设施项目建成后，享有一定时期的经营权，使其收回成本、获取利润。项 目公司的主要权利是获得东道国政府的特许和保证，在特许权期限内经营项目获 取利润；项目公司的主要义务则是建设基础设施，并在特许权期限届满后将基础 设施无偿的移交给东道国政府。 ( 二) 项目发起人与项目公司的法律关系 项目公司是由项目发起人依据b o t 特许协议创建和投资的，项目发起人与项 目公司之间属于发起人股东与公司之间的关系。项目发起人与项目公司之间的法 律关系一般表现为母公司与子公司的关系，当项目发起人由外国投资者与中方投 资者联合构成时，项目公司就是项目发起人的控股子公司，适用我国公司法 的有关规定。例如，第八十五条规定：“发起人认购的股份不少于公司股份总数的 百分之三十五 ；第九十二条规定：“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款 黑龙江大学硕士学位论文 的出资后，l m i l l oq l l i i i p ，不得抽回其股本 ，等都适用于此类项目公司；当项目发起人 仅为外国投资者时，项目公司就是母公司的全资子公司，应适用我国发起人股东 与公司规定的相关外资法律。如关于设立外商投资股份有限公司等问题的暂行 规定第八条规定：“发起人股份的转让，须在公司设立登记3 年后进行，并经公 司原审批机关批准一。 ( 三) 政府与项目公司之间的法律关系 项目公司是由外国投资者或者外国投资者与中方投资者合作，在中国境内依 据中国法律设立的企业法人。根据我国法律规定，项目公司属于外商投资企业或 者中外合作企业或者中外合营企业，所以项目公司必须遵守我国法律，接受我国 政府的监督与管理。这样，我国政府与项目公司之间就形成了基于行政许可的监 管与被监管的行政管理关系，但是我国政府又是特许协议的一方当事人，是b o t 项目的发包人，与项目公司处于平等的法律地位。这样我国政府的角色便具有双 重性：第一个角色是基础设施项目的发包方身份，这时我国政府享有特许协议规 定的回收基础设施的权利，也必须履行其在协议中向项目公司承诺的政府特许和 保证；另一个角色是公共事物的管理者身份，此时政府享有引导、监督、管理、 制裁等权力，同时也负有维护公共利益的义务。 ( 四) 中外合作双方在项目公司中的法律关系 由于在b o t 投资方式中，项目公司的形式可以是外商独资，也可以是中外双 方合作，所以当项目公司由中外双方合作组成时，在项目公司内部就形成了外商 与中方之间的法律关系。中外双方这种法律关系由于中方合作者与政府关系的不 同而有所不同，如果中方合作者是独立的私人企业，并非有政府的参股，那么在 项目公司内部中外双方就是平等主体间的民事法律关系；如果中方合作者与政府 有隶属关系，或者有政府的参股，那么中外合作双方之间就存在着形式上平等而 实质上不平等的法律关系，因为中方合作者隶属于东道国政府，接受东道国政府 的行政领导，在项目公司中实际上掺杂了东道国政府的行政权力，因此中外双方 o 中华人民共和国公司法 第8 5 条、第9 2 条 奢关于设立外商投资股份有限公司等问题的暂行规定 第8 条 第一罩b o t 投资方式的基本理论 的地位并不平等。 ( 五) 项目发起人、项目公司与项目贷款人之间的法律关系 b o t 项目投资规模大，项目发起人难以独自承担庞大的工程建设费用，为了 筹集建设项目的资金，通常与项目贷款人签订贷款协议以达到融资的目的。可以 说，贷款协议的顺利履行是b o t 项目建设的前提，是整个b o t 项目成立的基础。 因此，项目发起人、项目公司与项目贷款人之间的关系自然成为b o t 项目中非常 重要的法律关系。 项目发起人、项目公司与项目贷款人之间的关系是由金融借贷往来形成的平 等主体之间的经济法律关系。项目公司和项目贷款人是借贷合同的双方当事入， 属于直接的法律关系。项目发起人仅负责在b o t 项目的前期谈判中与项目贷款人 协商来筹集资金，项目公司成立以后，就由其取代项目发起人与项目贷款人签订 贷款合同成为合同的当事人，项目发起人与项目贷款人之间只是存在着间接的法 律关系，但是这个间接法律关系也存在着转化为直接法律关系的可能，即项目发 起入作为项目公司的股东，仅以其对项目公司的出资额承担有限责任，此时项目 工程产生的高风险往往就会间接地转嫁到项目贷款人身上，如果项目公司破产或 者不能到期支付贷款，项目贷款人就会遭受损失。因此，项目发起人必须承担项 目工程一系列的担保义务，才能顺利的得到项目贷款人的贷款。 ( 六) 项目公司与项目工程建筑承包商之间的法律关系 项目公司与项目工程建筑承包商之间是以基础设施建设为基础的平等主体之 间的法律关系。项目公司与项目工程建筑承包商签订基础设施建设协议，协议约 定由建筑工程承包商建设b o t 项目中的基础设施，项目竣工后获得协议中约定的 建设费用。基础设施是b o t 项目的核心，基础设施的顺利竣工是项目公司收回成 本，获取利润的前提，项目工程建筑承包商的建设水平和管理能力是b o t 项目的 关键。项目公司与项目工程建筑承包商之间的法律关系可能会有两种情况，根据 我国合同法的规定，如果项目公司与唯一的建筑商签订基础设施建设协议， 把基础设施全部发包给该建筑商，从而形成项目工程建设总承包关系，总承建商 有可能会根据具体情况，经过项目公司的同意将工程的一部分再分包给其他建筑 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 商完成；如果项目公司根据工程情况，分别与几个建筑商就工程的一个部分签订 协议，项目公司就与各个建筑承包商分别形成承包关系。 ( 七) 项目公司与原材料供应商、产品购买商或接受服务者之间的法律关系 在项目工程建设费用确定以后，购买原材料的价格、出售产品或提供服务的 价格就成为项目公司在b o t 项目中能否获得投资回报的关键因素。项目公司与原 材料供应商签订迟延付款的买卖协议，购买项目建设所需的原材料和设备，保证 b o t 项目的顺利竣工，在经营阶段才将货款给付给原材料供应商，双方形成的是 买卖合同法律关系；项目公司在基础设施竣工后的经营阶段，会通过出售基础设 施项目产品或收取费用的方式来回收前期投资，获取利润，通常与产品购买商或 接受服务者签订买卖协议，从而也形成买卖合同法律关系。这两个买卖合同法律 关系密切相关，直接关系到整个b o t 项目投融资的回报收益，如果在前一个买卖 合同中，项目公司以较低的价格购买原材料，在后一个买卖合同中，项目公司能 够以较高的价格出售产品或提供服务，那么项目公司在整个b o t 项目运作过程中 的收益将会相当可观。在b o t 项目的前期谈判中，解决好这两个法律关系中的权 利和义务关系和它们相互之间的关系，对项目公司的预期收益具有决定性的作用。 ( k ) 项目公司与设施使用人之间的法律关系 项目公司为保证基础设施项目的正常运营，避免其他管理部门的干扰，往往 要求东道国政府授予其经营期间所需的投资建设、维修养护、收费等权利，该权 利是基于东道国政府授权而产生的行政管理权，在项目公司与设施使用人之间产 生的并非是平等主体之间的民事法律关系，而是行政管理法律关系。但是项目公 司只是私营企业，并不具备行政管理的职能，因此项目公司必须得到法律的授权 才能行使这一职能。对于b o t 投资方式的以上特性，立法应该对项目公司与设施 使用人之间的权利义务关系做出规定，主要内容应包括：“第一，实行对用户一律 平等对待的原则，如果有例外情况，应当符合服务目标、技术和成本差别的条件； 第二，项目公司与服务和产品的用户之间的关系应当建立合法的合同关系；第三， 规定用户投诉和索赔的程序，包括项目公司处理投诉的规则和政府保护用户利益 第一章b o t 投资方式的基本理论 的手段 。 第三节b o t 投资方式的基本运作过程 一、东道国政府b o t 项目运作阶段 1 确定项目阶段。由于并不是所有的基础设施项目都可以采用b o t 投资方 式来运营，所以东道国政府需要选择和确定适用b o t 投资方式的项目范围。有时 候由于新技术的采用导致项目风险加大，金融机构不愿过多投入资金，或者由于 经济效益不好，除非东道国政府提供一定的补偿，私营企业也不愿参与到项目中 来。还有些项目由于当地法律规定的原因，只有适当的修订法律才能保证项目的 实施。在这个阶段，东道国政府的主要任务就是进行技术、经济和法律上的可行 性分析，确定能够适用b o t 模式建设的项目。 2 招投标准备及要约阶段。在这一阶段中，如果项目确定为采用b o t 方式 建设，政府需要准备一些招标和要约文件，在正式招标之前要对候选承包商进行 资格审查，邀请审查通过的私人企业、金融机构或财团提交项目建设经营及贷款 等方案和建议书。 3 评价阶段。东道国政府对所得到的方案和建议书等进行综合分析、评价， 在此基础上，选择最适合承建此项b o t 基础设施的项目发起人以及信誉良好的贷 款机构。 4 谈判阶段。东道国政府与中标的项目发起人通过谈判签署一系列法律文件， 最终成立b o t 项目，这是b o t 项目最复杂的阶段，牵涉到众多的法律文件。由 于b o t 方式的协议没有固定模式，各个基础设施项目在签署协议时区别很大，项 目涉及到的各个法律文件都必须通过双方的谈判。 二、项目公司b o t 项目运作阶段 1 投资前评估阶段。通常包括：项目的可行性调查；基础设计的准备情况； 与贷款方协商：组成项目公司。 o 于安夕 商投资特许权项目协议( b 叩与行政合同法【m 】法律出版社，1 9 9 8 第1 0 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 2 执行阶段。与政府谈判，取得贷款方的承诺。 3 建设阶段。项目公司与项目工程建筑承包商签订基础设施建设合同。 4 经营阶段。按照与政府的约定，在特许期限内，对已建成的基础设施进行 经营。 5 转让阶段。经营期满后，私营企业将项目的所有权按合同规定转让给政府。 本章小结 b o t 是一种新型的投融资方式，还没有形成一整套成熟的基础性理论体系， 体现在：首先，迄今为止，在世界范围内没有对b o t 投资方式的法律含义形成统 一的规定，国际权威机构和各国家对b o t 的定义各具特色，见仁见智；其次，b o t 法律特征虽然明显，但在探讨b o t 的法律性质时，学界分歧较大；最后，b o t 法 律关系多样，涉及诸多的法律关系主体的参与，形成了错综复杂的法律关系。这 些基础理论的不足，鞭策着我们对b o t 投资方式进行更加深入的研究和学习。本 章内容主要目的在于界定b o t 的法律性质，理顺b o t 的法律关系，初步了解b o t 的运作过程，为进一步探讨b o t 投资方式的其他法律问题提供理论前提。 第二章世界各国关于b o i 的立法与实践 第二章世界各国关于b o t 的立法与实践 b o t 作为基础设施建设领域的新型投融资方式，现在已被世界上许多国家和 地区认可并应用。实际上，发达国家和地区在很早以前就有采用类似于b o t 方式 进行建设的实例，但规模化的采用b o t 方式从事基础设施建设是在上世纪七十年 代以后。迄今为止，发达国家和地区所进行的b o t 项目中，以英、法两国共同建 设的英吉利海峡海底隧道工程、澳大利亚悉尼的港底隧道工程和我国香港的海底 隧道工程最为著名。上世纪八十年代以来，土耳其、菲律宾、泰国和中国等发展 中国家也相继在本国的基础设施的建设中采用b o t 方式，取得了非常好的效果。 尽管发展中国家采用b o t 方式的时间较短，但是b o t 方式在基础设施建设领域 的优越性是非常明显的。 第一节发达国家b o t 投资方式的风险分担 b o t 项目的运营期限通常为3 0 5 0 年，在这么长的周期里，项目的建设与经 营方面都会遇到各种各样的风险。全面地了解和分析项目的风险并采取一系列相 应的措施来规避和降低风险，以及在风险发生后采取合理的方式妥善解决，是b o t 项目得以顺利实施的关键。如果项目风险太大、对风险的预期不足或者对风险没 有适当的处置方法，b o t 项目也就很难顺利进行。可以说，b o t 项目是建立在风 险的确定和分担之上的。 可以说每个b o t 项目都存在若干可认定的风险。风险根据划分角度的不同可 以分为以下几种：根据参与项目的主体划分，可分为政府承担的风险和项目公司 承担的风险；根据对项目的阶段划分，项目风险可分为计划准备阶段风险，建设 阶段风险和经营阶段风险；根据风险的特点划分，又可分为可抵御风险和不可抗 拒风险；根据风险的性质划分，还可分为政治风险、经济风险和技术风险等。在 b o t 项目的实际操作中，由于基础设施项目的不同、项目所在国家和地区的不同， 其所面临的风险种类也不尽相同。在发达国家和地区，因其国内b o t 项目实施的 法律体系比较健全，政局相对稳定，外汇可自由兑换等因素，项目所面临风险较 黑龙江大学硕士学位论文 发展中国家要少一些，对风险的处理也规范和容易一些。下面，从参与b o t 项目 的主体的角度，概要地介绍一下b o t 项目在发达国家和地区实施中遇到的风险及 处置方法。 根据参与b o t 项目的主体划分，项目风险可分为项目公司承担的风险和东道 国政府承担的风险两大类，根据b o t 项目的特点分析，项目公司承担的风险通常 多于东道国政府承担的风险。双方分担风险的一般原则是：对于一个项目风险， 处于哪一方的实际控制范围之内，就应当由哪一方承担该项目风险，与此同时， 承担风险的一方也应获得同所承担的风险相对应的补偿；对于不属于任何一方控 制范围内的风险，通常由双方共同承担，各方承担的份额大小，通过谈判来加以 确定。具体来看，项目公司承担的主要风险有以下几种： 1 投标不成功风险。在b o t 项目的计划准备阶段，项目公司为了成功获得 项目机会，通常会投入资金、人力和物力对项目进行调研并提出可行性方案，而 如果最终没有投标成功，这些前期的投入就得不到相应的回报。但由于得到一个 b o t 项目能够获得较高的收益，因此，项目公司愿意也有能力承担这种风险。例 如，澳大利亚悉尼到墨尔本的高速铁路建设项目，就是由数家私人企业组成集团 联合竞标，但是由于其方案最终未被澳大利亚政府接受，因此其前期工作所花费 的1 5 0 0 万澳元只能由私人企业集团自己承担。减少这类风险的方法一是前期准备 工作要做细做透，二是要尽量减少不必要的支出。 2 工程完工风险。主要是指基础设施项目在设计