（诉讼法学专业论文）代位执行制度研究.pdf

内容提要 代位执行作为一种特殊的执行制度，在一些发达国家已相对成熟。但是在我 、 国这一制度的确立仅有十年的时间，理论界对它的研究还十分薄弱，加之许多学 者认为执行制度中无多少理论问题可供研究，因而对代位执行制度的研究尚未给 予应有的重视。这导致了实践中对代位执行制度的运用率不高，即使偶尔被运 用，也因缺乏理论指导而使实施效果差强人意。上述状况与我国经济快速发展的 现实极不相称。我国经济正处于逐步走向良性循环的发展过程中，经济发展速度 较快，经济主体的数量庞大，相互之间的经济交往越来越复杂。面对当前同益复 杂的经济联系，代位执行制度才日益显示出其价值。基于对以上问题的认识，本 文立足于中国的现实对代位执行制度进行了一个较为全面的研究。名 ， 本文分六部分。 ， 第一部分：引言。f 指出在经济关系曰益复杂多变的现代社会中，代位执行制 度存在的重要意义，并提出本文的写作思路。吖 ， 第二部分：对代位执行制度的基本认识。f 通过对三个不同历史时期的考察， 文章揭示了代位执行制度只有在经济条件和法律环境均适合的情况下，刁能得以 发展与完善；通过分析比较代位执行性质的几种观点，确定了代位执行的性质属 于保障性的执行措施，进而明确了代位执行在立法中所处的位置；在说明代位执 行社会功能的同时也指出代位执行不是包治百病的灵丹妙药，对其抱有过高的期 望并不现实；最后，该部分论述了代位执行的利益保护取向问题，明确了在加强 i 对债权人保护的同时，决不应侵害他人的利益。 第三部分：代位执行与代位权的相互关系对于这一问题，尚无学者进行比 、 较研究。r 本部分从两种制度的立法模式入手，详细论述了两种制度的不同点及两 种制度应如何协调统一的问题，这为完善代位执行的适用条件及具体程序奠定了 基础。 繁嚣部分：代位执行鲍遥篱条释。代往撬行虽然戳执行懿开始为g 提，没有 执行就没有代位执行。但是代位执行并不随执行的开始而同时启动。债权人如想 稿动代位执行程序，就必须符合一定豹条件。法律赋予债权入启动代位执行的权 利是为了保护其债权，而对启动代位执行规定一定的条件则怒为了保护第三人的 权益。 繁矗寰娶分：代位执行鲍程序。参魏国终懿立法铡，结合我藿款晷臻，烽上文 的研究成果进行实际的运用，即重新规定代位执行的程序。畿此也提出了一魃新 豹葱淡，如在饯谴执行翡具体程_ 事设计串确焱了葱拇程寒，势鼹一些其蓓闰熬进 行分析，提出解决的办法。 第六部分：结语。怨结文章豹研究成栗。尸 论文主越词：代位执行代位税保障性的执行措施 2 a b s t r a c t s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e ，a sas p e c i a lp e r f o r m a n c es y s t e m ，i sm o r ep e r f e c ti ns o m e d e v e l o p e dc o u n t r i e s i no u rc o u n t r y ，h o w e v e r ，t h es y s t e mh a sb e e ne s t a b l i s h e do n l y w i t h i na b o u tt e ny e a r s t h es t u d yo f t h e o r yc i r c l e so n i ti ss t i l lw e a k i na d d i t i o n ，m a n y s c h o l a r st h i n kt h a tt h ep e r f o r m a n c es y s t e mi t s e l fh a sn o te n o u g ht h e o r yp r o b l e m st o r e s e a r c h s oa st oa t t a c hl i t t l ei m p o r t a n c et oi t t h es i t u a t i o nr e s u l t si nt h e1 0 wu s er a t eo f s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e i np r a c t i c e ，i fa n y ，i nt h eb a de f f e c tb e c a u s eo f h a v i n g n ot h e o r y d i r e c t i o n t h i sd o e s n tm a t c ht ot h ee c o n o m y sr a p i dp r o g r e s si no u rc o u n t r y o u r e c o n o m y i sg o i n gi n t ot h eb e t t e rc y c l el i t t l eb yl i t t l ew i t ha h i g ha n ds t e a d yg r o w t h r a t e t h e r ea r em o r ea n dm o r e s u b j e c t so fa c t i v i t y ，t h ec o m m u n i c a t i o na m o n gw h o m w i l lb e m o r ea n dm o r e c o m p l i c a t e d , a n d e a c ho fw h o mc a nb et h eo t h e r s c r e d i t o ra n dd e b t o ra t t h es a m et i m e o nt h eb a s eo ft h em o r e c o m p l e xe c o n o m i cr e l a t i o n ，s u b r o g a t i o n p e r f o r m a n c ei ss h o w w i n g t h em o r ea n dm o r e i m p o r t a n tp r a c t i c a lv a l u e j u s tb e c a u s eo f t h er e a l i z a t i o nm e n t i o n e d a b o v e ，t h i sp a p e r t r i e st og i v ear e l a t i v e l y c o m p r e h e n s i v e r e s e a r c ht os u b r o g a t i o n p e r f o r m a n c eb a s e d o nc h i n e s e r e a l i t y t h e p a g e r c o n s i s t so fs i xs e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o n ：f o r e w o r d i nt h i ss e c t i o n ，p o i n t e do u ta r et h es i g n i f i c a n ts e n s eo f s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e i nt h e n o w a d a y ss o c i e t y w i t h c o m p t i c a t e d e c o n o m i c c o n n e c t i o na n dt h et h o u g h tw a yo f t h i sp a p e r t h es e c o n ds e c t i o n ：t h eb a s i cr e a l i z a t i o nt os u b r o g a t i o np e r f o r m a n c es y s t e m b y t h ee x a m i n a t i o nt ot h r e ed i f f e r e n th i s t o r yp e r i o d s ，i ti sd i s c o v e r e dt h a t ，o n l yi nt h e a p p r o p r i a t e e c o n o m i cc o n d i t i o na n dl a we n v i r o n m e n t ，c a n s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e s y s t e mb ei m p r o v e da n dp e r f e c t e d ；b yt h ec o m p a r a t i o na n da n a l y s i so f s e v e r a lv i e w st o s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e sn a t u r e ，i ti sd e f i n e dt h a ts u b r o g a t i o np e r f o r m a n c eb e l o n g st o t h es a f e g u a r dp e r f o r m a n c em e a s u r e ，w h i c hc a nc l e a rt h es u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e s p o s i t i o ni nt h el e g i s l a t i o n ；i nt h i ss e c t i o ns u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e ss o c i a lf u n c t i o ni s a l s op o i n t e do u tw h i l ei ti sp o i n t e do u tt h a ts u b r o g a t i o np e r f o r m a n c ei sn o tt h em e d i c i n e h e a l i n ga n yi l la n d t h a tt h et o oh i g he x p e c t a t i o ni ss i m i l a r l yn o tf a c t u a l f i n a l l y ，i nt h i s 3 s e c t i o nt h ep r o b l e m - - t h ei n t e r e s tp r o t e c t i o ni n c l i n a t i o no f s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e - - i sd i s c u s s e d ，w h i c hm a k e si tc l e a rn o tt oh u r tt h eo t h e r s i n t e r e s tw h i l e p r o t e c t i n t h e c r e d i t o r t h et h i r ds e c t i o n ：t h er e l a t i o nb e t w e e n s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c ea n ds u b r o g a t i o n r i g h t i nt h en o w a d a y s ，t h e r ei sn os c h o l a rw h oh a sc o m p a r e da n dr e s e a r c h e dt h e p r o b l e m t h es e c t i o nb e g i n sw i t ht h ed i s c u s s i o no ft w os y s t e m s l e g i s l a t i v em o d e la n d t h em o r ed e t a i l e dd i s c u s s i o ni s g i v e nt ot h ed i s t i n c t i o no ft w os y s t e m sa n dh o wt o c o o r d i n a t et h e m ，w h i c hm a k e st h eb a s i sf o ri m p r o v i n gt h ec o n d i t i o na n dp r o c e d u r eo f s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e t h ef o u r t hs e c t i o n ：s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e sc o n d i t i o no f b e i n gu s e d t h o u g h s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e s i n i t i a t i o n p r e s u p p o s e sp e r f o r m a n c e s i n i t i a t i o n - - n o p e r f o r m a n c e ，n os u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e - - t h e yd o n ti n i t i a t ei nt h es a m et i m e t h e c r e d i t o rm a ys t a r ta s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c eo n l ya c c o r d i n gt os o m ee s p e c i a lc o n d i t i o n s t h el a w g i v e s c r e d i t o rt h e r i g h t t oi n i t i a t et h e s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c ej u s t f o r p r o t e c t i n g h i sc r e d i ta n di nt h em e a nw h i l e p r e s c r i b e s s o m ec o n d i t i o n sj u s tf o r p r o t e c t i n gt h et h i r dp a r t i e s t h ef i f t hs e c t i o n ：t h ep r o c e d u r eo f s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e i nt h i ss e c t i o nw i t h r e f e r e n c et ot h e f o r e i g nl e g i s l a t i o na n dc o n n e c t i o nw i t ho u r c o u n t r y s r e a l i t y ，t h e p r e c e d i n gr e s e a r c hr e s u l ti su s e di n t ot h ep r a c t i c e ，t h a ti s ，t h es u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e s p r o c e d u r ed e s i g ni sg i v e nt h en e we x a m i n a t i o n a c c o r d i n g l y s o m en e wv i e w sa r ea l s o b r o u g h ta b o u t ，f o re x a m p l e ，t h eo n et h a td i s t r e s sp r o c e d u r es h o u l db ee n a c t e di nt h e d e s i g n e dp r o c e d u r e o fs u b r o g a t i o n p e r f o r m a n c e a n d s o m ea c t u a l p r o b l e m s a r e a n a l y s e da n d s o m e p r o p o s a l s a r ep u tf o r w a r d t h es i x t hs e c t i o n ：t h e c o n c l u d i n gr e m a r k s i nt h i ss e c t i o n ，t h ep a p e r sr e s e a r c h r e s u l ti sg e n e r a l i z e da n dl o o k e df o r w a r dt ot h ef u t u r e k e yw o r d s ：s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e s a f e g u a r dp e r f o r m a n c em e a s u r e 4 s u b r o g a t i o nr i 曲t p r o c e d u r e 一、引言 在经济活动日益复杂多变的现代社会中，各个经济主体都与外界发生着千丝 万缕的联系，经济主体越庞大，它与外界的联系就越复杂，这种联系就象以经济 主体为中心而展开的网，经济主体越大，网越稠密。每一经济主体可以同时成为 其它经济主体的债权人和债务人。因此，债权债务能否j t i 页n 、及时的实现，关系 着许多经济主体的命运。但是目前“执行难”已经成为困扰许多国家的难题，在 我国这一问题尤为严重，其危害是显而易见的。它严重损害法律的尊严，破坏国 家的法制建设；严重侵害当事人的合法权益，破坏市场经济的建设和发展；严重 影响社会治安，破坏社会安定；导致公检法机关用刑事手段解决经济纠纷，引起 司法上的混乱；腐蚀干部队伍，破坏廉政建设。在我国导致“执行难”的主要原 因有：行政干预：地方保护主义；裁判人员业务水平低，案件审理质量不高：企 业经济效益不佳；金融管理混乱；强制执行立法滞后等。执行难的原因是多种多 样的，因此对这一问题的解决也非是用一种方法，在一段时间内可以实现的，而 是要依靠多种方法和手段的综合利用。而且针对我国目前的现状，导致执行难的 某些原因因为涉及到许多非法律因素，即主要是“执行环境”的问题，而对这一 问题的解决不是制定或完善法律即可实现的。治理导致“执行难”的这些原因需 要时间，因此其对缓解“执行难”也是一个较为缓慢的过程。代位执行则不同。 代位执行是指，当债务人的财产不能或不足清偿债权人但对第三人享有到期权利 时，债权人为保护自己的利益，在符合一定条件的情况下，以自己的名义请求执 行机关对第三人实施执行的方法。简单地说代位执行就是债权人请求执行机关对 债务人的义务人执行。这无疑扩大了义务人的范围，有利于债权人债权的实现。 它作为法律制度层面手段，可以通过自身制度的完善缓解“执行难”，减少“法 律白条”。经济关系越复杂，代位执行越有用武之地。 然而当前有关代位执行制度的研究非常少，对许多相关问题港l 有明确的解释， 这是造成我国现行代位执行制度运用混乱、利用率较低的主要原因。比起民事诉 讼法学的其他领域，强制执行制度一直被认为无多少理论问题可供研究，代位执 行作为强制执行制度的一个方面更是如此，因此一直未被学界所重视。但代位执 行制度的复杂性和重要性都不容低估。从理论层面上看，代位执行的性质是什 么? 代位执行与代位权的相互关系是什么? 从制度层面上看，各国代位执行制度 的规定不尽相同，差异背后所隐藏的价值选择是什么? 代位执行与代位权制度如 何衔接? 对照其法理基础，我国的代位执行制度有哪些缺陷? 如何完善? 从实务 操作的层面看，代位执行的适用条件与具体的程序如何设计? 这些都是极其重要 且不易回答的问题。本文的研究正是从理论、制度、实务三个视角，通过对代位 执行制度基本问题的考察，进而对代位执行与代位权的相互关系、适用条件和程 序进行具体的分析，并提出对我国现行代位执行制度完善的一些建议。 二、对代位执行制度的基本认识 ( 一) 代位执行制度的源起、发展及立法例 关于代位执行制度的源起鲜有人论及。有学者认为，代位执行是基于债权人 的代位权和债务人的处分权而派生出来的执行制度，它首先立足于债权人和债务 人之间合法的债权债务关系，同时实体法赋予债权人实体及程序的代位权能。只 要当事人行使其实体和程序上的处分权，对债权债务关系予以确认，并对履行通 知予以认可，不提出异议，该执行行为应视为具有法律依据，并与法制原则相吻 合。圆根据这一论述，代位执行是在代位权确立后派生出来的代位权的权能之 c 就关十代位执行的现有资料米看，代位执行的起源与发展，代位执行与代位权的相互关系无学青论及。 代位执行的性质、适用条件及具体的程序虽有学者论及，但对其研究比较散乱，学界尚未形成统一的认 识。 。胡球：代位执行制度的属性1 j 适用。载法学评论，2 0 0 1 年第4 期 这种论断是否正确呢? 同本学者兼子一认为；“所谓裁判这一特殊的国家职 能，不过是国家对国家生成以前具有的解决纠纷、保持社会平和的本质机能加以 继承和发挥，并使之成为国家制度而已。我们很难想象原始的国家在成立之初就 已经开始大规模地、全面地制定法规，通过审判来裁判所有的纠纷。司法机关并 不能以国家的法作为前提，对之加以适用以进行裁判，而是通过具体的案件 审理逐渐地形成法律。此时的裁判并无可外观为条文的法律规范，有的只是存在 于个别主观权利之中的法。正是由于裁判的反复，才得以将内在于权利中的法抽 象归纳，逐渐使之成为离脱于诉讼之外的法律规范。”。由此可见，在历史本源 上，应是诉讼法创制实体法，实体法逐步从程序法中分离出来。由以上论述可 知，在执行过程中，如果债权人根本就没有代位执行的需求，在实体法条文中不 可能无的放失地规定代位权。只有在实践当中债权人为了自己的利益有了代位执 行的需求并且这一需求达到一定的规模，立法者才会重视这一现象并以成文化的 法律规定赋予债权人这种权利。 胡长清先生认为代位执行制度早在罗马法的强制执行方法中就已经存在了。” 罗马法关于强制执行的规定，是以债务人的全部财产付诸总债权人，由总债权人 选任一主管人或财产管理人出卖债务人的全部财产，以分配其价金于债权人，债 务人之财产有属于债权者，则向第三人收取其债权以清偿债务。 尽管代位执行有很早的渊源，但其制度的真正确立经历了一个逐步发展的过 程。十九世纪前的封建社会，封建等级特权居主导地位，经济较之以前虽有较大 发展，但生产力仍十分低下，人们之间的经济交往仍十分简单，代位执行制度在 经济生活中并不具有普遍意义，这注定其在经济活动中不可能发挥重要作用。因 。( 口) 兼于一著：实体法与诉讼法，有斐阁1 9 5 7 年版，第1 z 1 3 页。 。会友成、陈福民著：民事诉讼制度改革研究中国法制“：版社，2 0 0 1 年版，笫2 7 3 页。 。胡民清：中国民法债篇总论，第3 2 4 页。 此，在这个时代代位执行不具备发展的基本条件。 进入十九世纪，西方社会f 处于自由资本主义时期。人们摆脱了封建等级特 权和人身依附的禁锢，社会推崇个人本位，个人权利至上，意思自治，契约自 由，这极大地唤起了人们的生产积极性，从而使社会生产力得到空前的提升。这 时的立法者f 是基于个人权利至上的观念设计其法律体系，通过立法极力肯定个 人自由、生而平等的基本价值观念，并强调到无以复加的地步。这在具有代表性 的法国1 7 9 1 年宪法和1 8 0 4 年法国民法典中有突出的体现。在此为背景形成的 法律系统里，当交易自由和交易安全发生矛盾时，永远是后者让位于前者。各国 民法债权制度作为直接规范商品交换关系的主要法律，几乎无一例外地强调债的 相对性，强调债权效力只及于债务人，不能涉及债务人以外的第三人，把债的相 对性原则视为会科玉律，不容动摇。因此社会生产力虽得到长足的发展，但法律 观念仍比较保守。在执行的过程中，申请执行人不可能越过被执行人而请求第三 人向自己清偿，因为这有干预第三人自由之嫌。由此可见，十九世纪虽然具备了 代位执行制度发展的经济条件，但法律环境尚不允许。 到了二十世纪，资本主义经济高度发展，不仅在各主要资本主义国家内部形 成了统一的商品市场，而且整个世界范围内的统一的商品市场也开始形成。人们 之间的相互关系愈来愈密切，相互影响和相互依赖日益增强。同时，在私法自 治、契约自由原则的保护伞下，个体之间的自由竞争规模不断扩大，并逐渐形成 了垄断。垄断企业为达到垄断市场的目的，不断破坏着经济交往的安全。针对这 一状况，立法界和司法界丌始注重经济生活中的安全性，以促进经济发展的有序 进行。经济生活的安全，主要是指权利人的利益能够得到最大限度的保护。因此 在经济交往同益复杂、不断发展前进的社会中，如果法律上仍坚守“债的相对性 原则”，显然已不适应社会发展的需要了。这种加强对债权人保护的观念为各国 m 参见法国1 7 9 1 年宪法人权宣苦部分；法国民法典第8 条：“所有法国人都享有民事权利。” 突破债的相对性原则奠定了基础。因此，只有在经济条件和法律环境均适合的情 况下，代位执行才有发展与完善的空间。 目前，许多国家都有类似代位执行的相关规定。英国有“扣押第三人持有的 债务人财产”的程序，通过这项程序，法院有权命令第三人直接向判决债权人支 付。美国有“执行第三人持有的债务人财产”和“判决前扣押与扣押第三人持有 的债务人的财产”的程序；法国将此程序称之为“扣押第三人持有的债务人财 产”。：日本的作法为：在对债权及其他财产权的强制执行中先扣押第三人的债 权，然后再分配。虽然上述各国对代位执行的称谓和具体执行程序不尽相同，但 其实质均是代位执行程序的具体实施。 我国最高人民法院在1 9 9 2 年颁布的关于适用( 中华人民共和国民事诉讼 法) 若干问题的意见( 以下简称适用意见) 第3 0 0 条规定：被执行人不能 清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知 第三人向申请执行人履行债务。这奠定了我国代位执行制度的基础。此外，我国 又在关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) ( 以下简称为执行规 定( 试行) ) 中对代位执行的操作规程进一步加以规定。 ( 二) 代位执行的性质 代位执行作为财产执行制度之一，对保护债权人的利益及稳定民事法律关系 有重要意义。代位执行起源于罗马法的强制执行方法，可以说这- - n 度源远流 长，但是在我国这一制度的确立仅有十年的时间，因此对代位执行的相关理论问 题较少进行深入研究，代位执行的性质就是其中之一。对这一问题的模糊不清， 首先导致其在立法上没有一个准确的定位，其次影响代位执行具体程序的设计， 最后在实践当中执行机关必然会对代位执行产生不同的认识，易引起这一制度实 。参看沈达明编著：比较强制执行法初论，对外贸易教育出版社，1 9 9 4 年版。 旌灼混乱，降低设立这一铡度的效用。爨此对代健执行蠛矮豹探讨不是哥毒可 无，而是必须加以深入研究的一个问题。 l 。霹代位执行经痿静瑗考试谖 目前学界对代位执行的性质主要有以下几种观点：( 1 ) 执行救济说。该观 点认为“强执行过程中，缀常会出现各种攀件致使执行程序不能正常进行，执行 主髂为楚联这些揍援驱实撼的执行行为，髂为执行救济行为。”“代证执行即属 于这种行为。”( 2 ) 继续执行说。该观点认为我国民事诉讼法第2 3 3 条 蕊定，“入民法院采取本滚第2 2 1 条、繁2 2 2 条、第2 2 3 条蔑定鹣扶孳亍蘩缝磊， 被执行人仍不能偿还债务的，应该继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财 产的，可以随时请求人民法院执行。”“被执行人的其他财产应滏包括被执行人 对第三人事存款到期续投，因戴， 弋位执缮是继续执雩亍豢l 疫款表现之一。”。 ( 3 ) 协助执行说。该观点认为“由于法院的协助执行通知，才使第三人与申请 执行久之阎建立了联系。”困藏代位执行是“资韵久氏法院宪藏执行豹穗孬 为。” ( 4 ) 债权保全执行制度说。该观点认为“申请执行人提出代位执行申 请的目的在于对第三人的财产获得执行名义而实现自己的债权，因而就本质丽 舂+ ，代位筏毒亍是一零孛续投辍全豹执零亍裁度。”固 2 对代位执行性质现有认识的评析 对予上述疑点，提出者并未深入探讨，笔者认为均寄欠妥之楚。 第一，执行救济说建立在其对“执彳予救济”的扩大理解上。该观点从广义上 将执行行为分为雄纯的执行行为和执行救济行为，认为我国民诉法所规定的暂缓 狡行、挟嚣中壹、技牙终缝、执行秘簿、不予撬纾、执露异议、执行弱转、以及 。江体、赵港举：论执行行为的性质与执行机构的设置，载人大法律评论，2 0 0 0 年襁第辑，中 璃入琵太举滋凝社，第1 2 5 1 2 6 覆。 。傅l 蚶亮：代位执 予若十问题罐析。载法学，1 9 9 7 年第9 期。王采建： 试论对被执行人债较执 行程序，城纯 学j 实践，1 9 9 3 年粥2 期。 a l ：秘建：浚执行披执行人到期绩权豹象 孛及具体搽作，载法学，1 9 9 6 年笫9 期 。谢脊和、蒲胜春：代位执 亍谁度抟理论与实躐，载现代法学，1 9 9 5 年第6 耱。 6 适用意见中规定的参与分配和代位执行均属执行救济。这种对“执行救济” 的任意扩大理解与1 7 1 前理论界认同的“执行救济”不符，易造成认识上的混乱， 而且不利于对被侵害权利人的保护。救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成 伤害、危害、损失或损害的不当行为。回简单地说救济就是纠正不当行为。正当 的执行行为尽管对被执行人产生一定不利的影响，但由于其执行行为的f 当性， 执行机关对这种不利影响不须负任何责任。明确了“救济”的含义后，执行救济 是指执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行机关民事执行行为的侵 害，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度。其构成要件之一是执行 机关的民事执行行为具有违法性或不当性，如缺少这一要件，“执行救济”不应 发生。代位执行的发生是由于债务人的财产不能或不足清偿债权人并且对第三人 享有到期权利，而不是对执行机关的执行不当行为采取的补救措施。因此，不应 将代位执行列入执行救济的范畴。 第二，笔者不赞同该观点的理由有二：( 1 ) 在执行过程中，由于被执行人都 有趋利避害的本能，加之我国信用危机相当地严重，以及对被执行人隐匿财产的 惩罚力度不够和财务监管的不完善，因此，在我国被执行人隐匿财产的情况相当 普遍。民事诉讼法第2 3 3 条规定的目的在于发动申请执行人的主动性，使其 积极寻找被执行人的财产，避免消极等待。它实际是对被执行人隐匿财产采取的 对策之一，其本身并不含有代位执行的内容。( 2 ) 即使承认第2 3 3 条的规定含有 代位执行的内容，该说也不完全工f 确。一般执行程序不同于破产程序，未获清偿 的债权不因债务人一时不能清偿而免除。除民事诉讼法第2 3 5 条规定的执行 终结的情形外，执行工作必须进行下去。如果发生了执行中止的情形，待中止的 情形消失后，应恢复执行。当债务人的财产不足清偿债权人但对第三人享有权利 的情形下，可能由于债权人不符合代位执行的条件或债权人并不知上述情况，法 。( 英) 戴维m 沃克编：牛漳法律大辞典，光明日报出版社，1 9 8 8 年版，第7 6 4 负。 院裁定中止执行，待债权人符合代位执行的条件或债权人知道债务人对第三享有 权利可以代位执行时，应恢复执行。在这种情况下，代位执行确实是继续执行的 体现之一。但是在没有发生中止执行的情况下，代位执行一样可以发生。在执行 过程中，债权人知道债务人对第三人享有债权，当债务人的财产不足清偿时，债 权人只要符合代位执行的条件即可直接申请代位执行，如第三人对代位执行无任 何异议，执行将继续进行下去。在这一过程中，执行程序从未中止，又何谈继 续。因此将代位执行定性于“继续”，显然不能涵盖代位执行的全部情况。 第三，协助执行说误把协助人民法院进行执行工作的协助义务与履行生效法 律文书确定的履行义务混为一谈。协助执行是指人民法院和执行当事人以外的单 位或个人，依照法院通知，协助法院执行人员完成执行任务的制度。它与代位执 行的显著区别是：( 1 ) 协助执行人并非执行当事人，而在代位执行中第三人处于 被执行人的地位。( 2 ) 协助执行的结果是协助执行人协助法院执行被执行人的财 产，并不是对自己财产的执行。代位执行的执行结果是对被执行人即第三人的财 产进行执行。由于此观点错误定位了第三人在代位执行中的地位，所以它对代位 执行的定性不可能正确。 第四，债权保全实际上是代位权的性质而非代位执行的性质。代位权是指当 债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自 己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权( 合同法第 7 3 条) 。可以说债权人代位权通过扣押债务人对第三人的到期权利，保全债务人 的财产，增大债权一般担保的资力，从而增强债权人债权实现的可能。代位执行 是债权人对债务人的诉讼程序已经终结或仲裁裁决已经作出，案件已进入强制执 行阶段，债权人在符合条件的情况下，自己申请对第三人代位执行，实现自己的 债权。 3 对代位执行性质的应有定位 基于以上分析，上述观点均未能正确反映代位执行的性质。原因在于：观点 的提出者将从某一维度得出的结论作为代为执行整体的性质，或者将代为执行简 单的与其他制度相类比得出结论，均没有多维度地对代位执行进行研究。明确了 上述观点的不足或错误后，笔者认为代位执行的性质应从以下三个方面进行研 究。 第一，代位执行应属于执行措施的范畴。 在大陆法系的强制执行立法中，根据不同的执行标的，各国一般将执行分为 几类，例如对动产的执行、对不动产的执行、对财产权的执行、对物的交付请求 权的执行以及对行为请求权的执行等。在规定每一类执行内容的同时列出各自适 用的强制执行措施。执行措施是执行机关为了实现债权人的私权，迫使债务人履 行义务而对执行标的施加影响的方法或手段。从大陆法系各国的立法体例看，这 些国家和地区均将代位执行放入执行措施中加以规定。如日本强制执行法将 其纳入“关于债权及其他财产权强制执行”部分，我国台湾地区强制执行法 将其纳入“对于其他财产权之执行”部分。这说明各国立法对代位执行属执行措 施的认可。我国立法在民事诉讼法第三编执行程序中对执行措施单独规定， 不似大陆法系相关制度的立法体例，因此我国立法对代位执行的性质未作任何明 示或暗示的交待。但是在我国为数不多的几本强制执行专著中已有学者将代位执 行列入执行措施一章中加以研究。固这说明我国学者对大陆法系代位执行属执行 措施的认同。 第二，代位执行不属于具体执行措施。 执行措施分为两类：具体执行措施与保障性执行措施。具体执行措施又分为 直接执行措施与间接执行措施，代位执行属于何种呢? 。参看黄金龙：关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第 1 9 5 负。 参看谭秋贵：民事执行原理研究一书的目录安排，中国法制出版社，2 0 0 1 年版。 9 当执行标的为财产或财产权，执行内容为给付金钱或交付财物时，执行人员 可以直接对执行标的施加影响，迫使债务人履行义务，实现债权人的私权，这称 之为直接执行措施。由于代位执行是对债务人的义务人而非对债务人直接实施执 行的一种措施，因此单从这一点看它显然不属于直接执行措施的范畴。 当执行标的是行为，或者执行标的物已不存在，且无其他执行标的物可供执 行时，执行机关只能对执行标的施加间接影响，或者通过其它途径，迫使债务人 履行义务，完成执行行为。这种迫使债务人履行义务的间接影响和其他途径，就 是间接执行措施。从执行是否直接这个角度看，间接执行措施与代位执行都带有 明显地“间接性”。间接执行措施已不再是对原有执行标的的执行，而是转换为 其它的方式主要是对金钱的执行。代位执行则是由对债务人的执行转化为对债务 人的义务人进行执行。但两者又存在着明显的差异，间接执行措施运用的前提条 件是执行标的不适于或不可能实施直接执行，主要适用于对行为的执行。代位执 行的实施前提条件是债务人不能清偿且对第三人享有到期权利且主要适用于对给 付金钱和交付标的物的执行，不适用于对行为的执行。因此，代位执行也不属于 问接执行措施。 通过上述分析可知，代位执行不属于直接执行措施与间接执行措施的任何一 种，而直接执行措施与间接执行措施又均属于具体执行措施，因此从根本上讲， 代位执行不属于具体执行措施的范畴。具体执行措施是执行组织在实施执行的过 程中，根据实际需要对被执行人的财产和行为所实施的执行行为。它与代位执行 的主要区别是：( 1 ) 在执行的过程中，具体的执行措施必然会发生，而代位执 行则不然。只有在运用具体的执行措施仍不能使执行行为顺利完成并符合一定条 件的情况下，代位执行才会发生。( 2 ) 在执行的过程中，法院根据执行的需 要，可以选择适用具体的执行措施，但是法院不能选择是否以及何时采用代位执 行。 o 第三，代位执行属于保障性的执行措施。 有些法律文书的执行，在执行中只有具体的执行措旆，还不足以适应客观实 际的需要，还需要为实施某些执行提供一定的保障措旅。保障性的执行措施是指 当运用具体的执行措施仍不能使执行行为顺利完成时，保障执行行为顺利进行的 执行措施，它包括签发搜查令、责令承担费用、代位执行与撤销权的执行。 尽管代位执行被定性为保障性，但是它也具有一定的独立性。首先，代位执 行不随执行行为的产生而同时产生。代位执行虽然以执行的开始为前提条件，没 有执行行为就没有代位执行。但它并不随执行行为的开始而同时启动，只有在执 行行为遇到障碍而不能继续进行下去时，代位执行才有启动的必要。例如，当债 务人的财产足以清偿债权人时即使债务人对第三人享有到期权利，也无启动代位 执行之必要。其次，代位执行不随执行的转移而转移。执行的转移意味着执行的 对象发生了变更。在债权人许可的情况下，债务人转让自己的债务，受让人成为 新的债务人，执行对象变成了新债务人的财产。执行转移时，代位执行并未发 生，尚未成立的代位执行不可能随执行的转移而转移。债务人转让债务后，债权 人能否申请代位执行，取决于代位执行条件的成就。条件成就，债权人方能对新 债务人的义务人申请代位执行。但此代位执行绝非从原债务人的义务人处转移而 来，而是基于债权人的地位及保护债权人的利益而产生。申请代位执行的条件不 成就，债权人永远没有权利申请代位执行。最后，代位执行不随执行的消灭而消 灭。执行的消灭意味着执行行为的完结。当债务人的财产足以清偿债权人时，代 位执行因欠缺条件而尚未成立，不可能随执行的消灭而消灭。即使在执行过程中 发生了代位执行，代位执行应先于执行完结，而非随执行的消灭而消灭。因为在 代位执行结束后，执行程序依然要进行下去直至将执行获得的财产分配给申请执 。柴发邦教授将签发搜查令，责令承担费用，责令支付延期利息、迟延履行命，保留请求执行枞列为保障 性的执行措施。参看柴发邦土编：中围民事诉讼法学中国人民公安人学出版利：，1 9 9 2 年版第 5 5 6 - 5 5 8 页。 行的债权人为止，执行程序方为结束。 之所以说代位执行仅具有一定的独立性，是因为它并没有特有的执行手段和 方法。当代位执行的条件成就时，仍需要借助具体的执行措施来完成，而不是独 立地运作。因此，代位执行的运作实际上分为两步：( 1 ) 确定代位执行。如前 所述，代位执行并不随执行的成就而成就。只有在符合一定条件的情况下，代位 执行始才发生。因此代位执行不是在执行之时就确定下来，而是在执行的过程中 得以确定。( 2 ) 运用具体的执行措施实现代位执行。此运作过程也再次证明代 位执行不能等同于具体的执行措施，否则会形成同质的事物相互包含而无法解 释，即代位执行与具体的执行措施既并列又包含。其在逻辑上无法自圆其说。 总而言之，从性质上讲，代位执行是一种保障性的执行措施。明确了代位执 行的性质，对代位执行的相关问题就比较容易解决了。 ( 三) 代位执行的社会功能及其局限性 代位执行的社会功能主要体现在以下几个方面： 第一，在财产流转关系中代位执行制度深化了对申请执行人的保护。当被执 行人财产不能清偿债权但对第三人享有权利时，申请执行人债权的实现要经历两 个独立的执行程序，这为申请执行人债权的实现增加了变数，因为第三人向被执 行人清偿后，被执行人未必会直接清偿给申请执行人。代位执行确立后，两个 独立的执行程序融为一体，被执行人的财产不足清偿时，有了确定的后继被执行 人。 第二，代位执行制度为保障执行程序的最终完成提供了一个有效的措施。执 行程序是审判程序的继续，也是民事诉讼的最后阶段。只有及时、正确地完成执 行工作，爿+ 能使民事纠纷得到最后的解决，维护权利人的合法权益，维护国家的 法律尊严和人民法院的权威与威信，维护正常的经济秩序与社会秩序。但在现实 生活中，执行程序往往难以最终完成。代位执行制度的确立，允许债权人在债权 得不到保障时，对第三人即被执行人的义务人行使被执行人的权利。这一制度使 得现实生活中存在的被执行人以第三人未履行义务而无法偿还申请执行人为由使 执行程序无法最终完成的执行案件能够最终完成。 第三，代位执行制度保证了程序的安定性。陈桂明教授在程序理念与程序 规则一书中认为：程序安定是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开 并作出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的稳定性包含两个不 同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定。其基本要素包括：( 1 ) 程序的有续性。( 2 ) 程序的不可逆性。( 3 ) 程序的时限性。( 4 ) 程序的终结 性。( 5 ) 程序的法定性。执行程序是诉讼程序的一部分，只有它顺利完成，申 请执行人的债权才能得以实现。如申请