（法学专业论文）论商号权的竞争法保护.pdf

论文独创性声明 匿题 的学位论文 迨直曼拯煎商选握筮 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的肩发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名：玉辱l 日期蚯 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：j 每虬导师签名： 日期：m 移，如 论商号权的竞争法保护 硕士学位论文摘要 专业：宪法与行政法 研究方向：经济法 作者姓名：陈颖 指导教师：徐士英教授 商号作为企业的身份标记，在现代竞争中所具有的重要意义已经引起社会的 广泛关注。在市场经济的环境下，完善我国商号法律保护尤其是竞争法保护制度， 对维护企业的合法权益，保障市场交易的安全，维护竞争秩序具有十分重要的意 义。 目前关于商号的纠纷日益增多，这不仅反映出市场主体法律意识的增强，同 时也表明我国相关立法的滞后。我国已初步形成关于商号的法律规定，但这些法 律规定存在严重的缺陷：分散、定位不准、相互矛盾、覆盖面不全、滞后。商号 得不到完全保护，有关商号的不正当竞争行为大量存在，尤其是学术界对商号问 题还没有系统的研究，更鲜有从竞争法角度看待商号保护问题，商号法律制度没 有体系化、制度化，使德我国法律规定难以适应企业经营和市场竞争的需求。 因此，本文试图从我国商号法律保护和理论研究的现状出发，界定商号和商 号权，并揭示商号对企业的竞争意义、竞争法保护商号权的重要性和切入点，在 此基础上参考域外制度，提出个人关于商号权竞争法保护的一些管见。 本文共分四部分。 第一部分，关于商号和商号权。在本部分中，首先明确商号的定义，这也是 本文得以展开的前提。关于商号的概念，主要有两种观点：商号就是企业的名称； 商号不等于企业名称，只是企业名称中唯一反映企业个性的组成部分，是企业名 称的核心。本文同意后一种观点。在此基础上，就与商号相关的些概念，迸行 比较，明晰商号作为商业标记的特点及其与企业的关系，并就其对企业在现代市 场经济中进行竞争所具有的重要意义进行探讨，表明商号也是竞争法规范的不正 当竞争行为的客体之一。其次，为界定竞争法与相关法律有关商号的规范角度， 对商号权的性质、商号权的取得以及商号权的内容进行了一些讨论，并就现实中 商号权与商标权的冲突中所反映的针对商号的不正当竞争行为进行分析。 第二部分，商号的立法保护。竞争法禁止以商号为客体的不正当竞争行为， 实际上也是对商号的一种保护。通过对各国和国际上对商号保护的立法模式的比 较，反映出我国现行立法对商号保护的严重不足，尤其是竞争法方面规定的小足。 第三部分，商号的竞争法保护。本部分主要讨论竞争法如何通过规范相应不 正当竞争行为，达到对商号的保护，即竞争法的功能，主要包括防止商号被混淆、 反对对商号的淡化两个方面。为实现这一双重功能，竞争法主要是反不正当竞争 法可以从以下角度实现对商号的保护：通过一般条款进行兜底保护；扩大规范范 围，即使商号未经任何登记或注册，也不能被混淆，并且这一保护扩大到与商号 权人无竞争关系的领域中，以是否会混淆和淡化商号为标准。 第四部分，商号权竞争法保护制度的构想。首先对其他国家立法和国际公约 相关规定进行比较，了解国外和国际上如何规范针对商号的不正当竞争行为。在 此基础上，结合我国的具体情况，提出一些立法建议。包括：对商号的保护不一 定以登记为先决条件；商号转让后转让人不得继续从事原营业；具有竞争关系的 主体以混淆为目的使用他人商号应属于不f 当竞争行为：不具竞争关系的主体利 用他人商号是否构成不正当竞争，应以该商号知名为前提；等等。 关键词：商号权，竞争法，不正当竞争，知识产权 o nt h ec o m p e t i t i o nl a wp r o t e c t i o nf o rt r a d en a m e m a s t e r sd e g r e ep 印e ra b s t r a c t s p e c i a l t y ：c o n s t i t m j o na n da d m i n i s t r a t i v el a w r e s e a r c ha s p e c t ：e c o n o m i cl a w a u t h o r ：c h e n n g f 吾c u l 可a d v i s e r ：x u s h i n gp r o f e s s o f t h es j g l l i 行c a n c eo ft r a d en 帅e ，am a r ko fa ne n t e r p r i s e ，h a sb e e nw i d e l yn o t i c e di n t 沁m o d e mc o m p e t i t i v es o c i e t y i nt h ee n v i m n m e n to fm a r k e t or j e n t e de c o n o m 弘 i m p r o v i n gt r a d en a m el a wp r o t e c t i o n ，e s p t h ec o m p e t i t i o nl a wp m t e c t i o ns y s t e mi so f g r e a ti m p o n a n c et os a f c g u a r dt 1 1 el e g a lr i g h t sa n di n t e r c s t so fa ne n t e r p r i s e ，g u a r a n t e e t h es a f e t yo fm a r k e td e a l i n ga n dm 茄n t a i nc o m p e t m v eo r d e l n o w a d a y s ，t h ed i s p u t e sa b o u tt r a d en 砌eh a v eb e e no nt h er i s e ，w h i c hr e n e c t st h e s i u g g i s h n e s so fo u rc o u n 研sr e l e v a n tl e g i s l a l j o na sw e 】la st 1 1 e j n c r e a s eo fm a r k e t s u b j e c t t h ep r e l i m i n a r yl e g a lp r o v i s i o n si no u rc o u n t r yh a v eb e e nf o n l l e d b u tm a n y 簧v e r ew e a k n e s s e se x i s t ： d e c e n t r a i i z a t i o n ， i n a c c u r a t e i i x e d p o s i t i o n ， m u t u a l c o n t r a d i c t j o n ， c o v e r sn o ta l ls i d e sa n ds l u g g i s h n e s s t r a d en 锄ch a s n tb e e n c o m p l e t e l yp m t e c t e 出al o t o fi l l e g a ic o m p e t i t i o ne x i s t s ，e s p m ea c a d e m i cc i r c l e s h a v e n tm a d es y s t e m a t i cr e s e a r c h ；t r a d en 锄ep r o t e c “o nh a sb e e nb a r e l y ( t t e a t e d ) m a d ef 如mt h ep o i n to fv 记wo fc o m p e t i t i o ni a wa n dt r a d en 釉ej e g a is y s t e mh a s n t b e e ns y s l e m a t j z e do rj n s t j u l j o n a l 。s oo u rc o u j 】t l y si e g a 】p r o v i s i o n sa r ed i 币c i 】l tt o m e e tt 1 1 en e e d so f b u s i n e s so p e r a t i o na n dm a r k e tc o m p e t i t i o n a sar e s u l t ，o nt h eb a s i so f o u rc o u n t r y sp r e s e n tc o n d j t i o no f t m d e n a m cp r o t e c “o n a n dt h e o f e t i c a lr e s e a r c h ，t 1 1 ep a p e rt r i e st od e f i n et l 琶d en 锄ea n dt m d en a m er i g h t s ， r e v e a lt h ec o m p e t i t i v em e a n i n go ft r a d en 锄et oa ne m e r p r i s ea n dt | l ei m p o n a n c co f c o m p e 埘o nl a wp r o t e c t i n gt r a d en a m er j 曲t s ，a n do nt h ea b o v eb a s i sa n dc o n s u l t i n g o v e r s e a ss y s t e m ，p u tf o r w a r dt h ep e r s o n a lv i e wa b o u tc o m p e t i t i o nl a wp r o t e c t i n g n a d en 锄e r i g h s t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a n s t h en r s tp a r ts t a t e st r a d en a m ea n dt r a d en a m er i g h t s h r s t i y t h ed e f i n i t 如no f c r a d e n a m ei sg i v e n ，w h i c hi st h ep r e f e g u i s i t et h ep a p e rd e v e l o p s 1 h e r ea r el w om a j o r v i e 、v p o i n t sa b o u tt 1 1 ec o n c e p to fi t 0 n ei st h a tt m d em m ee q u a i st h en a m eo fa n e n t e r p r i s e 1 、h eo t h e ri st h a tt h ef o r n l e ri sn o tt h ee q u 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e da tt r a d en a i l l er e n e c t e db yl h e c o n t r a d i c t i o no ft r a d en 锄er i 曲t sa n dt r a d e m a r kr i 曲t st od e t e r n l i n et h es t a n d a r d i z e d a n g i eo f c o m p e 嘶o nl a w a n dr e l e v a n tl a w sr e l a t e d t ot r a d en a r n e t h es e c o n dp a ne x p o u t l d st h e1 e g i s l a t i v ep r o t e c t i o no ft m d en a n l e c o m p e t i t i o n1 a w o r b j d si l l e g a lc o r n p e t j | i v ea c t ss e r v i n gt r a d en a m ea so b j e c t i nf a c t ，j ti sa 】s oak i n d o fp r o t e c t i o nf o rt r a d en a 工l l e c o m p a r e d 、v i t ho t h e rc o u n 椰e s 鲫di n t e m a t i o n a i l e g i s i a t i o np a t t e m so f t r a d en 8 m ep f o t e c t i o n o u rc o u n c r y sp r e s e n t e x i s t i n gi e g i s fa c i o n s h o w ss e v e r es h o 丑g eo f t r a d en a r n ep r o t e c t i o n ，e s p t h es h o r t a g eo f c o n l p e t j t i o nl a 、矾 t h et h i r dp a r ti st h ea b o u tl e g i s l a t i v ep r o t e c t i o no ft r a d en 锄e t h i sp a nm a j n l y d i s c u s s e sh o wc o m p e t i t i o ni a ws t a n d a r d i z e st h ec o r r e s p o n d i n gi 1 1 e g a lc o m p e t i t i o na c t a 1 1 da c h i e v e st h eg o a lo fp r o t e c t i n gt r a d en 锄e ，n 踟e l yt h ef h c t i o no fc o m p e t i t i o n l a wm a i n l yc o n s i s t so fp r e v e n d n gt r ，m en a m e 仃o mb 西n gc o n 如s e da n do p p o s j n gt h e d e s a i i n a t i o no ft r a d en 锄e j no r d e rt or e a l j z et l l ed u a j 如n c t i o n ，c o m p e t i t j o nl a m a i n l ya g a i n s ti l j e g a lc o m p e l i t i o n ，c a np r o t c c tt f a d en a m e 舶m t h ef o i l o w i n ga s p e c t s ： c o n d u c ta l l i np r o t e c t i o nt h r o u g hc o m m o nl e g a lp r o v i s i o n s ；e x p a n dt h es c o p eo f s t a n d a r d i z a t i o n ，e v e ni ft r a d en 锄eh a s n tb e e nr e g i s c e r e d ，i ic a n tb ec o n f _ u s e d ，a 1 1 d t h ep m t e c t i o nc a nb ee x p a n d e dt ot h en e 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律制度没有体系化、制度化，使得我国法律规定难以适应企业经营和市场竞争的需求。 因此，本文试图从我国商号法律保护和理论研究的现状出发，界定商号和商号权， 并揭示商号对企业的竞争意义、竞争法保护商号权的重要性和切入点，在此基础上参 考域外制度，提出个人关于商号权竞争法保护的一些管见。 第一部分商号和商号权 一、商号概念辨析以及商号的竞争意义 ( 一) 关于商号含义的争议 关于商号概念的含义，我国法学理论界有着不同的看法。概括起来，主要有以下 几种观点： 1 、广义的商号概念 认为商号，就是商主体的名称、商业名称、企业名称、厂商名称。代表性的表述 有：一、“我们认为从规范意义j ：讲，还是将商主体的名称即企业名称称为商号为宜。” “商号最终是商主体用以表示其营业的名称”；二、“商号，亦称商业名称，是商业 主体依商法申请登记，用以表示自己营业之名称，亦即商业主体在营业上所使用的名 商法论，范健、王建文著高等教育出版社2 0 0 3 年9 月第l 版 称。”2 。 上述观点主要受德国商法有关规定的影响，德国商法典第十七条对商号的概 念规定是：“( 1 ) 商人的商号是一个名称，在商事活动中，商人依据此名称从事其经 营及署名。( 2 ) 商人可以以商号的名义起诉和被诉。”所以，在德国，“商号又称为商 事名称，是商事经营主体在从事商行为时所使用的名称，即商事主体在商事交易中为 法律行为时。用以署名，或让他的代理人使用其，与他人进行商事交往的名称。”3 。 此外，保护工业产权巴黎公约第一条规定，“工业产权的保护以发明专利权、实用 新型、工业品式样、商标、服务商标、厂商名称、产地标记或原产地名称，以及制止 不正当的竞争，作为对象。”，其中的厂商名称指的就是商号。 此外还有学者从广义上理解商号概念，区分商业名称和企业名称，在肯定商号即 商业名称的同时，认为企业名称是商号的下位阶概念，将商号概念泛化为产品的名称 等具有商业价值的名称：“现在商法中所使用的商号一词，则是指名称，它的英文对 应词为t r a d en a m e ，汉语译为商号或商业名称。在作为从事商事活动的主体人格 的标识方面，应将商号和商业名称两个概念作为同一概念使用”，“商号包括 企业名称和非企业形式的其他商事主体的名称。”。此观点主要受美国法的影响：“美 国将商号定义为产品、服务或商业企业的描述性词汇，以及人名、台伙名、公司名 或一特殊地理位置的名称，被法院承认他们在商业交易中普遍使用，并将其归入商号 ( t r a d en 砌e ) 类。1 9 4 6 年美国商标法第四十六条则将商号直接定义为被制 造商、工业企业主、商人、农场经营者或其他采用来辨别其商业、行业或职业的任何 名称。” 但同时，也有学者旗帜鲜明地将商号限于企业的名称：“商号是企业或企业主体 用以在营业上表示自己与其他企业相区别的名称。”“商号是企业的名称，非企业的任 何单位的名称不是商号。”o 2 、狭义的商号概念 2 杨立新、吴兆祥，论名称权及其民法保护，中国民商法律网 h 札p ：w w w c i v i j l a c o m c n 几a w f o r “s c h o i a r i a w f o r e 一0 3 a s p 3 范健，德国商号法律制度评析，法律科学1 9 9 4 年第1 期第9 0 页 4 程合红，商事人格权论一人格权的经济利益内涵及其实现与保护，中国人民大学出版社2 0 0 2 年】o 月第1 版第6 5 页 3 转引白范健、王建文著，商法论，高等教育出版社2 0 0 3 年9 月第1 版 。谢怀拭，外国民商法精要，法律出版社2 0 0 2 年1 1 月第l 版第2 3 5 页 持此观点的学者认为，商号只是商业主体名称中的核心部分，不包括名称中的有 关主体的行政区划、行业或经营特点和组织形式的部分，商号反映了主体名称的显著 特征。代表性的论述有：、“商号是商品生产经营者为了表明不同于他人的特征而 在营业中使用的专属名称。”“企业名称是表明企业的注册地或经营地、商号、行业、 财产责任形式、组织形式等特点的全称。”7 ；二、“无论是我国还是国外，商号( l m d e n a m e ) 的基本含义是一样的：是商事主体所有的在商事交易中使用的具有明显识别价 值的专有名称”8 ：三、“商号是指用于表现企业名称显著特征的文字或文字与图案的 组合。”9 。 我国立法采纳的就是这种观点，国家工商行政管理局1 9 9 1 年7 月2 2 日发布的企 业名称登记管理规定第七条规定：“企业名称应当由班下部分依次组成：字号( 或 者商号，下同) 、行业或者经营特点、组织形式。” ( 二) 我国现行立法中的商号定义 与我国理论界对商号的定义有不同看法一样，各个国家不同的立法对商号的指称 也有所不同。在德国，商号指的是在商事活动中商人依据此名称从事经营及署名，商 号就是商业名称；日本商法典中，商号指商事经营主体在从事单方或双方的商事 行为时使用的名称，即自然人和公司名称：保护工业产权巴黎公约中将商号称为 “厂商名称”。 在我国，现有关于商号的法律文件中，关于商号的定义是很不统一的。民法通 则在规定法人、个体工商户、个人合伙享有名称权的同时，又将个体工商户、个人 合伙的名称称为“字号”( 民法通则第二十六条：“公民在法律允许的范围内，依 法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”、三十 三条：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经 营。”) ，法人则登记为名称，也就是说字号和商号是不同的，字号是个体工商户和个 人合伙的名称，与企业的名称是不同的概念：而企业名称登记管理规定第七条则 规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号( 或者是商号，下同) 、行业或者经 7 张丽霞。试论我国商号立法中的问题，人大报刊复印资料民商法学卷，1 9 9 7 年第l o 期 8 王良国，再论我国“企业名称权”与商标权冲突的解决，中国知识产权司法保护 h t t p ：w w w c h j n a j p r 】a wc 。m 如n f g r t l7 7 h t m ) 9 张礼洪，论商号的知识产权保护，知识产权1 9 9 6 年第5 期，第1 7 页 营特点、组织形式。”商号是企业名称的一个组成部分，由两个以上的字组成，而且 应当是中文，并认为字号等同于商号。根据企业名称登记管理规定，商号乃企业 名称的核心组成部分，而民法通则又将字号混同于企业名称，导致了商号的混用。 由于我国有关立法规定的矛盾以及理论研究的不足导致“商号”概念不明晰和混 乱，进一步使得商号权的保护没有相应的理论基础。因此有必要首先明确界定“商号” 的概念。依前所述，笔者较赞同商号的狭义说，即商号是企业名称的组成部分，是一 种特定或专属的名称，属于主体所有，并在商事交易中具有重要的识别价值。商号是 企业独有特征的反映，作为企业名称的一部分，企业只对商号才可能有专属使用权， 而对于企业名称中商号以外的部分，如组织形式、行业特点等，只有使用权而没有独 占权。例如“嘉兴太阳广告有限公司”这一名称中，“嘉兴”是该公司的注册地、“太 阳”属于商号、“广告”属于行业特征、“有限公司”表示投资者对企业债务承担的财 产责任方式和企业的组织形式，该主体只能对“太阳”这一商号享有独占的权利。虽 然表面上保护企业名称权就是对商号权的保护，但实践中企业只能根据其名称权禁止 他人盗用、假冒其名称，却无法禁止他人盗用、假冒其商号，商号变成了社会共有财 富，不利于对商事主体权益的保护，也不利于市场经济公平竞争秩序的维护。 ( 三) 商号与相近概念辨析 商号，既是商事活动中企业用于对外交往的重要标志，也是不同企业相互区别的 重要表现形式。正是由于商号的识别作用，使企业的权利得到保护，商号成为企业的 一项重要的无形财产。为了更好地把握商号的法律性质，有必要将商号与几个彼此相 关但又不同的概念进行比较。 1 、商号与商业名称 如前所述，德国、日本等国商法规定商号即商业名称，我国也有学者持此观点， 但我们已知两者并不是同一概念，主要区别为：商号是商事主体独有特征的反映，能 反映出同行业不同商事主体之间最根本的区别i 而商业名称则不限于指商业主体的名 称，还指产品、服务的名称等具有商业价值的名称，是对商事主体特征的全面描述， 反映商事主体之间的各种差别。 2 、商号与企业名称、商主体名称 在此需要首先肯定的是，企业名称本身也不同于商主体名称。商主体是依法从事 商事交易业务的具有专门知识或技能的人，包括个体工商户、合伙、个人独资企业和 企业法人。因此，企业名称应当是商主体名称中的一类。 商号与企业名称有明显的区别：一、企业名称登记管理规定指出企业名称应 当由以下部分依次组成：商号、行业或经营特色、组织形式。可见，两者在结构上是 包含与被包含的关系，商号包含在企业名称之中，是企业名称不可缺少的组成部分， 商号可以形成企业特有的商誉。二、商号是一种无形财产，能在经营活动中为企业带 来除商品和服务本身价值之外的利益，可以转让和继承；而企业名称与自然人姓名一 样属于人身积，本身并不具有财产内容。三、商号一经选用，只要企业仍然存在且不 变更商号，无论主体的组织形式、经营范围等如何变化，商号都应保持不变以保存蕴 含在商号中的无形价值；而企业名称却和主体的实际生产经营状况相联系，必须随时 反映企业的相关真实情况，企业名称组成部分在发生变化时要依照一定的程序进行相 应的变更登记，不可能永久不变。四、企业名称是对企业的登记地、从事的行业、财 产责任形式、组织形式的综合反映，能较全面地反腆商品或服务信息，是一企业区别 于他企业的标识，而商号在企业名称中往往起着区分的关键作用，是企业名称的核心 部分，可以说，企业名称是企业区别于他企业的标识，而商号则是企业名称本身的标 识，其功能侧重于区别同行业的不同企业，是企业名称的灵魂。五、商号可以用于商 品或者服务的包装、装潢，可以突出使用，以引起相关公众的注意；企业名称只能依 照相关法律的要求在包装上进行注明，以标明产品或服务的来源。 3 、商号与字号 “字号，在中国古代有两种含义，是指以文字作为编次符号：二是指商店名称， 旧时商店标牌皆称字号，开设商店，亦云开设字号。现代语义学称字号为商店的名称， 已不再使用原第一种含义。在现实生活中，字号不再局限于商店的名称，还扩展到个 体工商户、个人合伙所使用的名称。 两者的差别主要有；( 1 ) 主体种类有所不同。字号的主体不包括法人，一般是指 ? 参见：顾功耘t 商法教程，上海人民出版社2 0 0 1 年9 月第1 版，第3 4 4 4 页 ”杨立新、吴兆 羊著，中国民商法律网，论名称权及其民法保护 h 廿p ：w w c i v i l l a w c o m c n ，l a w f o r e s c h o l a “i a w f o r e 一0 3 a s p 个体工商户、个人合伙等特殊的自然人组合：商号主要是由企业法人在营业时使用， 主体是从事商业活动的企业法人。( 2 ) 确立形式不同。确立字号，采取自由主义，可 以登记，也可以不登记；确立商号，一般非经登记不能取得。( 3 ) 使用范围不同。字 号既可以称个体工商户或个人合伙的自身，也可用于商业营业：商号则仅用于企业在 营业时使用的名称。 我国立法上对“字号”的使用是不统一的。按照我国企业名称登记管理规定( 参 见第七条、第十条) 的规定，字号即是商号，是整个企业名称的一个组成部分。但是 在其它的相关立法上，又将字号作为个整体使用，如民法通则第二十六条、第 三十三条规定个体工商户、个人舍伙可以起“字号”。这里的“字号”实际上就是指 整个名称，而不是仅指整个名称中的一个组成部分。 4 、商号与商标 商标是生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或经销的商品或服务卜采用的， 区别商品或服务来源，由文字、图形等要素构成的，具有显著特征的标志。商标和商 号都是一种商业标记，都是通过确立显著特征，传达给公众以鲜明的印象，从而同其 他的企业或产品、服务区分开来。透过商标和商号，购买者和消费者都能看出商品和 服务的质量和信誉。两者关系密切，在某些情况下，商号可以是商标的组成部分，甚 至可能是同一内容。如“五芳斋”既是浙江五芳斋实业股份有限公司的商号，又是其 商标。这也是造成商标和商号经常发生相同或相近似的原因。 但商号和商标又截然不同，二者的主要区别有：第一、区别主体不同。商号是区 别和辨认不同企业的标志，是商品生产或者经营者在商事交易中使用的专有名称，其 功能是证明商品的制造者或服务提供者的特定身份，常与企业名称结合在一起，可以 在商品或服务及包装、装潢、广告、招牌上突出使用。而商标是商品生产者或经营者 在其生产、加工、销售的商品或提供的服务上所作的一种特殊标记，是区别和辨认不 同商事主体所生产的商品或所提供的服务的标志，用与其他商品或服务相区别，商标 只能用于商品或服务上。所以一个企业只能拥有一个商号，但却可以拥有许多表示不 同商品或服务的商标。第二、表现形式不同。商号只能以文字形态存在，而商标则可 以通过文字、图形及其组合等多种可视性标志来表现。第三、是否必备方面不同。 2 参见企业名称登记管理规定、商标法有关规定 6 商号是每个企业都具有的标志，但若不是每个企业都一定拥有商标。第四、存在期限 不同。商号依附于企业而存在，通常没有时间限制，商号没有时问性；商标保护有时 间限制，注册商标是有期限的，过期要续展。第五、效力范围不同。商标的范围是在 登记国的一国范围内有效；而除了全国驰名的商号外，商号权一般只在其取得的地域 内受保护。 ( 四) 商号对企业的竞争意义 在市场经济中，竞争存在于提供同类或类似商品或服务的经营者中间。面对固定 的市场份额，为获取最大限度的利益，企业要争夺和发展自己的购买者，取得竞争优 势，必然要通过更有效地满足购买者的需求，形成对购买者的吸引力来实现。可以说， 竞争就是为了赢得购买者而进行的一场斗争，反不正当竞争法保护竞争，其实最终保 护的就是企业对购买者的吸引力。那么在如此多的同类商品( 服务) 的市场中，购买 者如何识别、区分其提供者，提供者又通过什么来向市场宣示自己的优势进面吸引客 户购买? 作为识别性标记，企业在除了商标外还可以通过商号来标识自己，购买者凭 借这信息辨认不同的企业，进行判断和筛选，进而做出购买决定。因而商号在市场 中具有了竞争意义，主要表现在： 其一，商号最初只是作为一种区别性的标记而存在，某一商号只代表某一特定来 源的商品( 服务) ，但在企业长期的使用过程中，商号被赋予了特殊的含义，它与企 业信用、商业信誉、产品( 服务) 质量等联系在了一起。商号旦深入人心，在市场 中享有较高的可信度和良好的评价，就成为企业竞争的优势，同时承载更具有价值的 商业资产商誉，进而蕴含一定的财产利益，成为企业的一项无形资产。企业通过 长期奋斗获得的良好商誉附着在商号上，商号经过长时期的使用，慢慢演变为一种交 易习惯，例如在听到“五芳斋”时会马上联想到粽子、在购买粽子时会自然而然在脑 中浮现“五芳斋”这一商号，因此这一交易习惯促使消费者在决策前较少深思熟虑， 减少交易中的不确定性和风险。而一旦考虑他人的替代商品( 服务) ，对消费者来说 意味着改变交易习惯、决策成本、不确定性和交易风险。所以，通过商号所体现的企 业商誉，商号所代表的产品( 服务) 的统一的相对固定的质量保证，有利于减少消费 者的购买成本，节约他们在选择其他企业和产品时的注意( 警觉) 力。 其二，作为一个独立的市场主体，企业拥有自己的财产，独立自主地进行经营活 动，包括独立地行使权利、承担债务，以自己的名义参加诉讼等。但这一切都是以企 业人格身份上的独立为前提的，企业凭借商号指称自身，以此划定与其他利益主体的 界限，商号识别功能的重要性可见一斑。而一旦商号被作为进行不正当竞争的目标， 商号的专一、独用性不复存在，那么企业身份就不可避免的会被混淆，作为一个利益 主体的完整性就无从体现，其竞争优势将会被削弱乃至丧失，也使得市场一i 能辨别某 一特定产品( 服务) 的来源，无法确定当产品质量不符合要求时应向谁追究责任，这 对整个市场经济的竞争的公平性造成了很大的冲击。 可见，商号对企业来说，不仅仅是一个区分与其竞争者的识别性标记，更意味着 企业在市场竞争中的优势，其竞争意义是不言而喻的，保护商号就是保护企业的竞争 力。 二、商号权的定位以及保护商号权的视角 ( 一) 商号权法律性质之争 就商号权在法律上究竟属于何种性质的权利，我国理论界观点不： 一是人格权说。我国民法通则仅在“人身权”一节中提到了对法人名称权的保 护问题，可见我国法律将商号定位于人身权的范畴。商号与企业不可分离，离开了商 品生产者和经营者就无所谓商号权。商号权具有姓名权的排他效力。但同时，民法 通则第九十九条第二款规定：“法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让 自己的名称。”这种可转让性决定了将其定位于人身权范畴是不科学的。 二是财产权说。认为，商号在登记后由企业取得专有使用权。商号可以作为转让、 继承的客体，其给付的标的为无体物。因此商号权应属于无形财产权的一种，而不是 人格权，因为属于人格权的姓名权是不能作为转让或继承的标的的。 三是双重属性说。商号与企业是紧密联系在一起的，既产生于企业，又作为企业 存在的基础。因此商号权是一种具有人身权性质的权利，商号权和营业本身紧密联系 在一起，只有当营业存在对，才可能有商号权，当营业停止时，商号权也就不存在了。 同时，商号是某一企业区别于其他企业的重要标志，与企业的商业信誉是结合在一起 的，商誉是企业资产的一部分，因而商号可以和企业的其他财产一样被出售，也有一 定的价格，商号权就又具有了财产权性质。 ( 二) 商号权属于知识产权 当今许多国家的立法，尤其在国际上已将商号权定位于知识产权，保护工业产 权巴黎公约第一条就规定：“工业产权的保护以发明专利权、实用新型、工业品式 样、商标、服务商标、商号( t r a d en a m e ) 、产地标记或原产地名称，以及制止不正 当的竞争，作为对象。”，认为商号权同属工业产权的一种，承认其具有人身权性质和 财产权性质：发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法第一条也将商号与 商标、产地标记、原产地名称等并列规定。我国民法通则中既把“名称”定位于具有 不可转让性的人身权范畴，又规定其有可转让的财产权属性，与民事权利分类的原则 互相矛盾。所以，大部分学者认为，无论是依国际上通行的权利划分标准与国际接轨， 还是按我国的民事权利分类体系，商号权在民事权利体系中都应定位于知识产权，而 不属于人身权。其理由主要为： l 、商号权就其内容而言，已经基本具备了知识产权的特