（民商法学专业论文）所有权保留买卖中出卖人取回权研究.pdf

山东大掌硬士掌位论文 中文摘要 在所有权保留中，出卖人行使取回权是其实现价金债权的手段，同时对买受人和第 三人的利益也有重大影响本文对有关国家和地区的取回权进行了研究，并就我国将来 的取回制度的立法提出了相应建议 本文进行研究的前提包括：第一，取回，取回权和取回制度含义不同其中，取回 是一种行为，取回权是所有权的一种权能，取回制度除包括取回、取回权外，还包括回 赎、再出卖等一列内容第二，所有权保留的客体范围仅限于动产，不包括不动产第 三，所有权保留采书面成立登记对抗主义论文分为五部分 第一部分，作者基于取回权的法律性质决定于所有权保留性质的思路，对所有权保 留性质的学说进行了梳理，赞同出卖人保留的所有权是完整的所有权的观点出卖人保 留的所有权是出卖人行使取回权的唯一基础，因此，取回权属于所有权的权能 第二部分，作者从权利行使的范围，目的、条件、方式和效力范围等方面，比较分 析了出卖人的取回权和合同解除权、所有物返还请求权的关系，认为出卖人的取回权既 不同于合同解除权，也不同于所有物返还请求权，而是有自己独立存在的价值我国将 来的立法应确立以取回权为核心的取回制度 第三部分，作者介绍了所有权保留的种类认为为了充分发挥所有权保留制度的作 用，取回权的效力范围应进行适当扩张表现在买受人转让标的物时，取回权的效力可 及于价金所得和价金债权；标的物发生添附时，取回权的效力及于添附物，但应以标的 物的原有价值为限 第四部分，作者认为，作为一项制度设计，取回制度应顾及到第三人的利益为了 交易安全，出卖人的取回权并不必然能得到行使表现在出卖人丧失所有权，则不能行 使取回权；标的物上存在他人的权利，尤其是存在他人的担保物权时，取回权的行使要 受到限制；买卖双方当事人破产时取回权也受到限制 第五部分，作者认为，取回权的行使既要考虑公平，也要体现效率取回权行使的 条件应由立法做出明确规定取回权行使的方式包括和平方式和诉讼方式所谓诉讼方 式不是一般意义上的普通诉讼，在我国实质上是诉前保全出卖人取回标的物后，可通 过买受人回赎、标的物的再出卖处理出卖人和买受人之间的权利义务关系 关键词：所有权保留合同解除权物上请求权取回权 豸岳章多渤碑4 r 坷 t 山东大学硕士学位论文 i nt h et t e n t i o no ft i t l e , t h er e c a l lr i g h tt h eb a r g a i n e re x e r c i s e si sam 咖st of u l f i l lt h e o b l i g a t o r yr i e , 虹o f m o n e y , w h i c ha f f e c t st h ei n t e r e s to f b o t ht h eb a 喾i i n a n dt h e t h i r dp a l t y o t h i sa r t m cw o r k s0 1 3 t h er e c a l lr i g h ti nr e l a t i v ec o u n t r i e sa n dr e g i o n s , a n do f f e r ss o m l ： s u g g e s t i o n so nt b cf i a u r el e g i s l a l i o no f r e c a l ls y s t e m i nc l a i m t h ep r e e o n d i t i o mo ft h er e s e a r c h mt h i sa r t i e l e1 1 1 呛；f i r s t l y , t h ec o n c e p t so fr e e a l kr e e a u r i g h ta n dr e c a l ls y s t e ma 地d i f f e r e n t r e c a l li sa na c t ；r e c a l lr i g h t i saf u n c t i o no f o w n e r s h i p ； r e e a l ls y s t e mi n c l u d e st h ec o n t e n t so f r e d e m p t i o na n dt c $ 1 1 1 c 罄w e l la sr e c a l la n dr e c a l lr i g h t s e c o n d l y , o v 呲- r s h i p 托协i n i n gi sc o n f l n e dt op e r s o n a lp r o p e r t yo n l y , r a t h e t t h a nr e a le s t a t e t h i r d l y , o w n e r s h i pr e t a i n i n g i sg o v e r n e db yt h ep r i n c i p l eo fr e g i s t r a t i n ga n t a g o n i s m t h i s a r t i c l ec o n s i s t so f f i v ep a r t s g u i d e db yt h et l l o u g l a tt h a tt h el e g a ln a t u r eo f t h er e c a l lr i g h ti sd e c i d e db yt h en a t u r eo f t i t l er e t e n l i o n , p o x tii l l l r o d l i c t 墨t h ev a r i o u sd o c t r i n e so nt h en a t u r eo fl e t c 1 1 1 j o n t h ea u t h o r a g r e e sw i t ht h ep o i n to fv i e wt h a tt h eo w n e r s h i pr e t a i n e db yt h eb a t 出ri sc o m p l e t e o w n e r s h i p , w h i c he o m t i m t e st h eo n l yb a s i sf o rt h ek l r l 衄t oe x c r e i s ct h er e c a l l r i g h t t h e r e f o r e , r e c a l lr i g h ti saf l l l l c t i o l lo f o w n e r s h i p p a r ti in m l y 燃t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h er e c a l lr i g h tn n dt h er i g h tt or e s c i s s i o no fa c o n t r a c ta n db e t w e e ni tn n dt h ep e t i t i o n a r yr i g h tt og e tb a c kt h eo b j e c to w n e df r o mt h e p c 稿p c 斌i v 伪o ft h es c o l d , o b j e c t , c o n d i t i o n s , n l c a n sa n dc t r e a i n gd o m a i no ft h ee x e r c i s eo f t l a cr e c a l lr i g h tt h e n 妇a u t h o rc o n c l u d e st h a tt h er e c a l lr i o l to ft h eh 哑廊i sn o to n l y d i f f e r e n tf r o mt h er i g h to fr e s c i s s i o no ft h ec o n ( t a c t , b u ta l s of r o mt h ep c ( i t i o n a r yr i g h tt o r e t u r n i n gt h ep o s s e s s i o n s , a n d i th a si t so w l lv a l u eo fe x i s t e n 阮t h er e e a ur i g h ts h o u l db et h e c o i to f o t n l i m 髓l e g i s l a t i o z ao f t h er e c a l ls y s t e m p a r th id i s e m s e st h et y p e so f t i d er e t e l a t i o n , a n ds u g g e s t st h a tt h cs c o p eo f e f f e c t i v e n e s s o fr e c a l lr i g h ts h o u l db ea 【p 锄d e da g p t o l n i a t e l yi no r d e rt om a k ef u l l yu o ft h ef u n c t i o no f t i t l er e t e n t i o n 野s t c l 吼t h ee f f e c to fr e c a l lr i g h ti n c l u d e sm o n e yp a i do n ac o n t r a c ta n d o b l i g a t o r yr i g h to fi tw h e nb a r g a i n c ct r a n s f e r st h eo b j e a , n n d t h ee f f e c to fr e e a ul i g h ts h o u l d b ee x p a n d e dt oa c c e s s i o n sa n db el i m i t e dt ot h eo r i g i n a lv a l u eo ft h eo b j e c tw h e nt h e 2 山东大学焉士学位论文 a c c 酬o l l so c c = i 】l r p a r ti ve x p l a i n st h a tt h er e c a l ls y s t e ms h o u l dt a k et h et h i r dp a r t y si n t e r e s ti n t oa c c o u n t w h e nt h ed e s i g no ft h ew h o l es y s t e mi sc o n s i d e r e d s u c h 矗c o n s i d e r a t i o ni se m b o d i e di nt h e f a c t st h a tt h es e l l e rc a n n o te x e r c i s eh i sr e c a l lt i g h tw h e nh el o s e st h eo w n e r s h i po f t h eo b j e c t a n dt h a tt h ee x e r c i s eo f t h er e c a l lr i g h ti sl i m i t e dw h e nt h e r ee x i s t sa n o t h e rp a r t y sr i g h to nt h e o b j me s p e c i a l l yt h er e a lr i g h to fw a r r a n t ya n di t i sa l s ol i m i t e dw h e nt h ep a r t i g e t b a n k r u p t e d t w op a r t i e so ft h eb a r g a i n e ea n dt h eb a r g a i n e rg ob 2 i n l 嘲t h e r ea r ea l s ol i m i t s o nt h er e c a l lr i g h t p a r tv s u g g e s t st h a tt h ee x e r c i s eo f t h er e c a l lr i g h ts h a l lc o n s i d e rb o t hf a i r n e s sa n d e f f i c i e n c ya n dt h e 砖q i | i i 吣f o re x e l c i s i n gt h er e c a l lr i g h ts h a l lb ec l e a r l ys t i p u l a t e db y l e g i s l a t i o n t h e r ea r et w ow a y st oe x e r c i s er e c a l lr i g h t ：o n ei st h r o u g hf i f i g a t i o ne n d t h eo t h e r i sn o t t h el i t i g a t o r yw a yh e r e b yd o e sn o tr e f e rt ot h ec o m m o nl i t i g a t i o ni nt h eg m e r a ls e n s e , b u te s s e n t i a l l y , i tm 船t h e 弘争翻口d 蛐g 冀鲥l yo f p r o p c a yi nc h i n e s el c g ds y s t e m t h e b a f g 汹m a yd e a lw i t ht h er i g h t - a n d - o b l i g a f i mr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ek 吸姗a n dt h e b a r g a i n c cb ym e a l jo f d e m p t i b yt h eb a l g a m a n dr e s t co ft h eo b j m 加h e h a s g o t t h eo b j e c tb a c k k e yw o r d sr i f l e 细6 0 _ ；r i g h tt er 嚣e i u i o ao f - e o a t r a e t ；p e t i t i o n a r yr i o t t on ! l i 盯n 如曙t h ep m s 鼬i e m ；r e c a l lr i g h t 弓锚争沥”莎旧 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：享簋盆塾 日期。 边绰毕牙 i 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：主盈盔塾导师签名：日 期： 山东大学硬士学位论文 引言 所谓所有权保留买卖中出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，标的物实际交 付以后，标的物所有权移转于买受人之就因买受人不按约定履行义务，不当使用标的物 或者擅自将标的物进行处分致使损害出卖人权益的情况下。出卖人取回标的物的权利 出卖人的取回权最能体现和实现所有权保留的担保作用 1 9 9 9 年l o 月1 日开始实施的合同法第1 3 4 条规定：当事人可以在买卖合同中约 定未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人从而确立了我国的所有 权保留制度但实践中该制度不但未实现立法者意愿，反而造成一系列问题。这与该规定 的内容过于原则，尚不具备制度设计的圆满性，尤其是程序性设计的欠缺密切相关，而使 其可操作性大打折扣本文试对所有权保留制度中出卖人的取回权进行探讨包括取回 权的法律性质、制度价值、效力范围和行使的条件、方法以及程序等问题 山东大学磺士学位论文 第一部分取回权的法律性质 一、所有权保留性质的学说及评析 取回权的法律性质取决于所有权保留的性质，探讨取回权的法律性质，必须对所有 权保留的性质给出一个科学的解释，目前国内外理论界对此问题争议颇多，归纳起来大 致有以下几种观点： 1 。附停止条件所有权转移说。该学说认为所有权保留为一种附停止条件的所有 权转移具体地说，在承认物权行为独立性的立法主张下认为，债权行为本身并不附任 何条件，附条件的是所有权移转的物权行为当事人于买卖契约已约定保留所有权的， 于交付标的物时，虽没有再约定所有权保留，解释上应认为移转所有权的物权行为附有 停止条件反之，在不承认物权行为独立性的立法主张下认为，附停止条件的所有权 移转应理解为所有权移转的效果因买卖契约附有停止条件而受到限制o 以上观点为德、 日及我国台湾地区的通说 2 。部分所有权移转说”该说的代表人物为德国学者赖扎和日本学者铃木赖扎 认为在所有权保留买卖中，出卖人将标的物交付买受人的周时，所有权的一部也随之移 转于买受人于是形成了出卖人与买受人共有一物的所有权状态，这种部分性的所有权 移转是随着各期价金地给付而渐次转移于买受人的日本学者铃木的主张尤为形象，他 认为，在分期付款买卖的所有权保留过程中，所有权像削梨似的，由出卖人一方逐渐得 移转到买受人一方 该说违背所有权的法理，所有权是一个整体性的权利，所有权本身不得在内容或时 间上加以分割在实践中，出卖人适用所有权保留的目的也决非是想与买受人共有物 买受人随着价金给付而享有的对所有权的期待，是期待权而不是所有权 3 。质权说，也称特殊质押关系说”此说为德国学者b l o m e y e r 提倡，他认为， 出卖人所保留的所有权，论其性质，与质权相同，买受人因物之交付面取得所有权，出 卖人所取得者，是不占有标的物。附有流质约款之质权，并藉此以担保未清偿的价金债 权出卖人所取得是一种特别质权o 峰见王浑鉴民法学说与判例研究 ( i ) ，中田政法大学出版社1 9 年版，第1 3 3 页 参见刘得直民法请问题与新晨望h 中田政法大学出版社2 0 年版第6 页 见刘褥直民法诸目矗与新晨望h 中矗政法大学出版挂2 0 0 2 年版第7 - - 9 页 峰见王浮薹民法学说与一倒研究 ( i ) ，中置政法大学出版社1 9 孵年版第l 卯页 2 山东大学磺士学位论文 该说认为出卖人享有的并非所有权而是质权，这与质权的成立需要质权人占有质物 的要件不符，明显违反了质权的成立要件 4 。担保物权说一持这种观点的人认为，在所有权保留关系中，出卖人以延迟移 转物的所有权为手段，担保其获得全部买价的债权。此时出卖人手中的所有权，就成为 其实现买价请求权这一债权的担保物权该说为德国民法理论界普遍采用 该说看到了所有权保留的担保功能无疑是正确的，但是，由于担保物权是在债务人 或第三人之物上成立的他物权，而出卖人保留的所有权属于自物权，所以该说也不妥当 5 。法定所有权说气该观点粟自英美法上区分所有权理论运用在所有权保留买 卖的场合，出卖人所保留者为法定所有权，旨在担保价教获得清偿，其于买受人不履行 债务时可以法定所有权取回标的物，故为法定所有权人：而实益所有权则随着标的物占 有的移转同时转移至买受人，买受人因而享有标的物的占有、使用、收益等权能，待价 款清偿后再一并取得法定所有权 该说来自于荚美法系的双重所有权理论，与大陆法系固有的一物一权的观念不合 6 。担保权益说一这是当前美国占主流的学说，持这种观点的人以美国统一商 法典 为立法依据，认为所有权保留实质上是担保权益的保留，而担保权益则是设定在 动产或不动产附着物上以担保价款或义务履行的权益在。担保权益”的统一立法下 所有权是否发生移转并不重要，那只是一个形式上的问题卖方保留标的物所有权，就 是在其出卖的货物上设定担保权益 ， 该说以美国统一商法典为立法依据，在这种立法模式下，所有权的移转与归属 与担保权益的设立无关，这种制度设计体现了英美法系崇尚实用性的特点，但它对所有 权保留的性质无法作出体系化的解释 7 我国有学者认为，对于所有权保留的性质可从两个层面同时进行解释，一个是 从所有权移转的角度进行考察，以附停止条件所有权转移说较为妥当；一个是从出卖人 保留所有权的性质角度进行考察，即出卖人保留的所有权的性质，应属于限制所有权。 本文认为出卖人保留的所有权的性质应属于限制所有权的观点值得商榷首先， 逻辑不一致既然承认在所有权移转问题上采附停止条件所有权说，根据附条件民事法 律行为理论，出卖人在买受人支付完价款前不移转所有权，所有权自然是以一种完整的 形态存在于出卖人手中，但却得出出卖人保留的所有权是一种有限制的所有权的结论， o 见孙宪盅德田当代暂权法，法律出版社1 9 9 7 年版第为，页 参见紫透目、史新章t 所有杈保曹若干目五研究 t ( e e 宙法掌 2 0 0 3 年第4 期 ， 山东大学硬士学位论文 前后不一其次，不符合所有权的法理所有权是对于。所有物永久全面与整体支配的 权利”，o 所有权的抽象支配理论说明所有权能以一种抽象的状态对标的物进行全面的 支配同时根据所有权弹性支配理论，所有人可以在自己的权利上设定限制，一旦限制 解除所有人仍然拥有完整的所有权而不可能演化成为其他权利因此。在所有权保留中， 出卖人保留的是一种正常的所有权，而不是受限制的所有权正如有学者指出。卖方 保留标的物所有权之目的，固在确保自身价金债权得偿，与其他担保物权功能并无二致， 惟就法律观点言之，所有权人地位与担保物权人地位，显不相同，就当事人主观意思言 之，卖方保留所有权之目的，亦在期望得以所有权人之地位行使权利一 = 、取回权的法律性质界定 本文认为，出卖人保留的所有权是完整的所有权因此，考察取回权的法律性质必 须结合所有权的相关内容来说明出卖人基于保留的所有权行使取回权，说明取回权是 所有权的权能 传统民法理论认为，所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能( 所有权四权能 说) ，也有人提出在占有、使用、收益和处分四权能之外还存在一个与所有权不可分离 的权能一归属权能( 所有权五权能说) 无论是。所有权四权能说还是。所有权五 权能说0 其共同点是认为所有权的权能是可以穷尽的不管把所有权权能表述为。所 有权的具体表现形式。还是说。是所有人为实现其利益而于法律规定的界限内可以采取 的各种措施和手段”，所有权权能不过是一种特定的行为方式。而所有权确认所有人在 支配所有物时可以想其所想，傲其所傲，无论其方式如何怪异和少见，都是所有权的表 现形式，因而是所有权的权能所有人想做和可做的不可穷尽，因而所有权权能也不可 穷尽 占有、使用、收益和处分权能是所有人常想和常做的行为，比较普遍、比较稳定， 列举在所有权中能够起到规范大多数所有权行使的作用，很有必要，但必须注意，不能 因此捧斥其他可能出现的所有权权能o “例举权能的方法本质上是一种类型化的方法， 但它不是逻辑理念的类型化，而是事实类型化，它通过事实形态来说明一种抽象概念在 外延上的可能性，这种方法只能例举常见的形态，而不可能穷尽一个抽象概念一切可能 的外延对此问题许多学者早有论述，罗马法学者指出“所有权人的权利是不可能 。谢在全t 民法钧权论中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 1 9 页 刘謇童。动产担保交易法研究台湾辅仁大学法学丛书1 9 9 9 年版，第1 8 7 页 参晃敢铺簟所有权权能结构理论研究t 河北法拳 年第6 期 ，j 巳盂勤国，物权二元结构论 ，人民法院出版社2 0 0 2 年版第1 4 8 页 王涌l 所有权概幺分析 t 民商法掌，2 0 0 1 年第l 期 山末大学磺士学位论文 以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有权有权做什么，实 际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济 社会中是变化无穷的，在某特定时刻也是无法想象的法只以否定的方式界定所有权 的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。 所有权有多种权能，是表明所有人在选择和确定实现所有权的具体方式上有多种选 择的可能，并不标明所有人台皂够将所有权同时表现为多种权能在不同条件下，每一种 被所有人选择的权能，都已经包含了所有权的全部信息，如同任何一种现象都表现事物 的本质一样当所有人自己使用所有物时，不能说所有权是不完整或不充分的，当所有 人让他人使用财产以取得收益对同样不能说收益权能只是部分地代表所有权以所有 人把所有物租赁给另外的人为例。传统民法理论认为，此种情况下是所有人将所有物的 占有、使用权能暂时给了承租人，但这不过是所有人选择了收益权能，所有人并没有失 去所有权，只是暂时失去了以特定方式( 占有、使用) 实现所有权的可能，收益权能本身 仍能体现完整的所有权( 当然所有权的任何一种权能本身都能体现完整的所有权) 至于 承租人的占有，使用权能则是承租人租赁权的具体表现现象相同而本质有别的事物比 比皆是，同是占有、使用权能但体现的权利是不同的，可能是所有权，可能是租赁权， 也可能是其他权利 通过上面的分析，我们可以得出以下结论：所有权的权能是不可穷尽的，凡是所有 权人基于其所有权采取的任何行为都是所有权的权能，而一旦所有人选择实篪莱一行 为，该行为就体现所有权的全部意义，在不同情况下所有权的意义需要通过所有人的 不同行为来体现，这样，所有权并未发生变化，只是表现所有权的行为有所不同在所 有权保留买卖中，所有权的各种权能仍然属于出卖人，只是出卖人不能采取某些特定的 行为而已并不等于出卖人所不能采取的某些特定行为所代表的所有权的权能由出卖人 分离，n 转让给了买受人，出卖人之所以能取回标的物是因为出卖人仍保留有标的物所有 权在所有权保留买卖中，出卖人可以通过取回标的物体现所有权，标的物被他人不法 侵害时，出卖人同样可以所有人的身份进行干涉因此，取回权是所有权的一项权能 出卖人一旦行使取回权，意味着标的物由出卖人重新占有，此时，出卖人对标的物的重 新占有则体现所有权的全部意义 认为取回权是所有权的一种权能，符合所有权保留制度的本质所有权保留制度是 t t ，彭梵番t 罗马法教辩书 黄只译中置政法大学出麓挂1 9 贴年版，纂i 舛页 ， 以出卖人自己的所有权来担保自己债权的实现，那么这种担保作用如何体现出来? 这种 担保作用主要是通过在一定条件下出卖入行使取回权实现的必须明确，所有权具有担 保作用并不意味着所有权变成但保权同时，取回权是所有权的一种权能，说明取回权 并不是一种独立的权利，如果认为取回权是一种独立的权利，会危及至q 所有权保留制度 的存在，因为不需要保留所有权就能实现担保作用 山东大学硬士学位论文 1 第二部分取回权的价值 在所有权保留中出卖人利益受到损害对可以通过不同的方式进行救济出卖入可 以基于合同解除权解除和买受人之间的合同，也可以基于保留的所有权行使物上请求 权，取回权似乎没有存在的价值实际上，取回权既不同于合同解除权，也不同于物上 请求权，它有自己独立存在的价值 ， 一、取回权不同于合同解除权 所有权保留经常和分期付款买卖合同结合在一起，我国合同法 第1 3 4 条规定； 。当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有 权属于出卖人我国合同法 第1 6 7 条规定：。分期付款的买受人未支付到期价款 的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合 同出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费根据上述规定， 出卖人是通过行使合同解除权来维护自己剩益的依我国合同法第9 7 条规定，未履行 的债务终止履行，已经履行的，可以要求恢复原状、采取其他补救措施。并有权要求赔 偿损失。恢复原状仅仅指原物返还，并且仅仅指。有体物的返还，o 从表面上看， 和取回权是一致的实际上，合同解除权不同于取回权 ( 一) 原因和目的不同。 合同解除，是指在合同有效成立之后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关 系溯及或不溯及的消灭，未履行的部分不必继续履行，已履行的部分依具体情形进行清 算的制度，它是合同特有的消灭原因合同法以合同神圣及合同严守为原则，强调合同 的法律约束力，要求当事人依约履行合同债务，不得擅自变更或解除合同另一方面， 合同有效成立以后，有时会因主客观情况的变化，而使合同的履行成为不必要或者不可 能，使得合同当事人一方甚至双方订立合同的目的无法实现，如果仍然固守合同的拘柬 力，不但对于一方或者双方当事人没有好处，对于社会整体利益也没有增益，这时，让 合同提前消灭。并妥善处理相关事宜，更符合当事人需要合同毕竟是当事人追求特定 目的的手段，而其本身并非目的，故刨设合同解除制度 合同解除包括法定解除，约定解除和协议解除不同的解除具有不同的功能根据 我国合同法的规定，在所有权保留中，出卖人的解除属于法定解除，并且属于法定 。崔建远，关于恢复屎状，霞还财产的辨析 ，羹当代法学 2 0 0 5 年第l 期 7 7 山东大学硕士学位论文 解除中因为违约发生的解除，是违约的补救手段究其本来的功能而言，在与非违约方 。合同义务的解放。，由此而派生的功能尚包括非违约方。交易自由的恢复”及违约方 。合同利益的剥夺在所有权保留买卖中，通过合同解除，出卖人首先使自己移转标 的物所有权的义务消灭，由此使自己恢复了对标的物重新出卖的权利同时，要求买受 人移转对标的物的占由于自己，使买受人期待的合同利益即占有、使用和收益标的物落 空，并且不能恢复 在所有权保留中，出卖人之所以行使取回权是因为在标的物所有权移转于买受人之 前，因买受人的行为妨害出卖人的利益通过行使取回权使出卖人暂时取得对标的物 的占有使用收益，在买受人进行回赎后，买受人又恢复对标的物占有使用收益，出卖人 仍需履行自己移转标的物所有权的义务取回标的物是出卖人价金债权能够充分实现的 保障，是出卖人保留所有权所产生的担保效力的集中体现 ( 二) 行使的条件不同 合同神圣与合同严守是合同法的原则之一，合同的变更及解除。在合同法上有严格 的限定，不允许轻易变更或解除解除权是一种受到严格限制的权利，法律一方面承认 它，在债权人与债务人之间的结合关系发生基础性动摇时利用其积极的一面，以保护债 权人利益，对过错违约加以否定；另一方面又限制它把摧毁当事人的交易努力，破坏 现存法律关系的消极一面圈定在合理的范围内o 因此，在法定解除场合，为避免当事 人交易意图轻易受挫，在最大限度上促成交易，法律对于作为解除权发生前提的债务人 违约提出了较高的标准，只有在债务人根本违约，即因其违约使合同履行对于债权 人成为不必要或使合同履行不可能的情况下，才赋予债权人解除合同的权利我国合同 法第9 4 条规定：。当事人有下列情形之一的，可以解除合同( 一) 因不可抗力致使不能 实现合同目的；( 二) 履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履 行主要债务；( 三) 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；( 四) 当事人二- 方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；( 五) 法律规定的 其他倩形。上述规定为合同解除的一般法定解除条件，当然适用于附所有权保留的分 期付款买卖合同法) 第1 6 7 条规定，。分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到 全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”同时， 解除权一经行使便宣告消灭，合同的解除具有不可撤销性，合同一旦解除，就不可能再 参见王轶所有权保留翻度研究，t 集墨主壤民商法论丛 第6 毫。法律出版挂1 9 9 9 年皈。第6 1 9 甄。 参见壬利明赡霹t 宪瞢我国违约膏任翻度十论 ，t 中置社舍科学1 9 9 5 年第4 期 i 山东大学硬士学位论文 回到原来的状态 取回权的适用范围较为广泛，即使是债务人的违约程度较为轻微，也能给债权人提 供一种保障自身利益的工具，以防止债权人的利益在某一层面上缺乏有力的保护例如， 在分期付款的买受人未支付到期价款的金额未达到全部价款的五分之一的，出卖人不能 行使解除权，但可以行使取回权在这种情况下，因分期付款的买受人未支付到期价款 的金额较少，在出卖人提出行使取回权时，对买受人是一种无形的压力，经过利益衡量， 买受人极有可能履行剩余债务对此。我国台湾地区动产担保交易法) 规定，标的物 所有权移转于买受人前，买受人有下列情形之一，致妨害出卖人之权益者，出卖人得取 回标的物；( 1 ) 不依约定偿还价款者；( 2 ) 不依约定完成特定条件者；( 3 ) 将标的物出 卖、出质或为其它处分者 当然，从理论上讲由于取回权比解除权的行使更顾及债务人的利益，因而债权人 在得享有解除权场合，抛弃解除权，行使取回权也无不可 ( 三) 行使的方式不同 1 合同解除权的行使 舍同解除权，不论法定解除权抑或约定解除权，性质上是一种形成权解除权按其 本质来说不需要对方当事人的同意只要解除权人一方的意思表示就能将合同解除无 论是约定解除权。还是法定解除权，其行使需要解除权人通知对方解除的通知就是解 除权人解除合同的意思表示。解除合同之通知到达对方时发生合同解除的效力( 合同法 第钙条第l 款中段) 口 需特别注意的是，解除权的行使，只器向对方当事人作出解除的意思表示，不必请 求法院为宣告解除的形成判决对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解 除的效力( 合同法第条第l 款后段) ，法院或者仲t 弗l t l f t 认为解除的意思表示有效的 所作出的应当是确认判决或裁定，解除的效力。仍于此项意思表示到达对方时即已发生。 而非自判决确定时始行发生 2 取回权的行使 取回权的行使既可以和平方式也可经过司法途径行使无论何种方式行使取回权， 都有严格的程序性规定 就和平方式来看，依美国统一附条件买卖法规定，出卖人得在取回前2 0 日以 是帏世远合同法总论i ，法律出版牡舛年敷，纂i f l l ! l i ，见黄立民法债绾总论 中田政法大学出版社2 伽2 年腰第$ 1 6 页 山束大学硬士学位论文 外，4 0 日以内之期间，将因买受人违约而欲取回物品之意思，以书面通知买受人，买受 人经通知后不于所定取回之期限内履行其已经违反之义务时，出卖人得取回物品( 第2 6 条) 如出卖人未依第2 6 条之规定，将取回之意思为通知时出卖人应将取回之物品， 在该物品于取回时所在地之州内保存l o 日，在该l o 日期间内，如买受人对在取回时已 届清偿之契约金额及其利息为给付或为给付之提出，或对取得物品财产权之停止条件为 履行或为履行之提出，或对经明示如有违反及得由出卖人取回物品之承诺为履行或为履 行之提出，并偿付因取回、保管及储藏所生之费用时买受人得回赠物品而恢复其对该 物品之占有，并继续履行其约定( 第2 7 条) ，出卖人取回物品后l o 内，买受人不为回 赎，且买受人于取回时，已偿付价款达买卖之半数者，出卖人应在取回后3 0 日再出卖 之( 第2 8 条) 在取回时，买受人所付之价款未达物品买价之半数者，出卖人无依第2 8 条规定为再出卖之责任，但在取回后1 0 内，买受人得请求出卖人再出卖标的物( 第2 9 条) 再出卖所得之价金，应以下列顺序分配之：再出卖之费用，出卖人得请求之取回、 保管及储藏费用，契约之应负余额依上列顺序分配后，其剩余之价金应返还买受人( 第 3 0 条) 再出卖所得价金不敷分配时，出卖人得向买受人或承担买受人义务之人，请求 偿付( 第3 l 条) 物品不为再出卖时，出卖人得将物品视同自己所有而保留之，并且不 负向买受人为计算之义务，买受人之一切履行义务亦免除之( 第3 2 条) o 就司法途径来看，以我国台湾地区动产担保交易法 的规定，如买受人拒绝交付 标的物，出卖人得申请法院假扣押，如合同已经登记且载明可径受强制执行者，得依该 约定申请法院强制执行之 ( 四) 产生的后果不同 1 合同解除的后果 合同解除会发生相应效果，解除的法律后果在理论上如何构成，在德国、日本大致 有四类学说，即直接效果说、间接效果说、折中说和债务关系转换说直接效果说认 为，合同因解除而溯及的归于消灭尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返 还请求权间接效果说认为，合同本身并不因解除而归于消灭，只不过是使合同的作用 受到阻止，其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发 生新的返还债务折中说认为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭从而与直接效果 说相同，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务从而与间接效果说相同 。参见王淖鉴民法学说与爿侧研究，( 1 ) 中国政法大掌出履社1 9 粥年版，第1 7 卜1 7 6 页 参见韩世远t 合同法总论 法律出版社2 0 0 4 年葳，第6 1 3 - 6 1 8 页 1 0 山东大学硕士学位论文 债务关系转换说认为，由于解除使原合同债权关系变形、转换为原状恢复债权关系，原 合同上的未履行债务转化为原状恢复债权关系的既履行债务而归于消灭，原合同上的既 履行债务转化为原状恢复债权关系的未履行债务，经过履行后始行消灭 在以前我国学者的通说上对于解除的效果是采直接效果说的，这也是合同法最初 起草时的基本立场但合同法起草过程中，就合同解除闯题，参考了国际货物销售合 同公约) ( c i 鲫、国际商事合同通则 ( p i c c ) 和欧洲合同法原则 ( p b c l ) 的规定， 因而对于合同法的解释适用，应参照上述规定上述规定均没有采纳合同解除的直接效 果说，合同仅向将来消灭，不具有溯及力从这点上来看，应当属于或者近于折中说的 立场依我国合同法第9 7 条规定，未履行的债务终止履行，已经履行的，可以要求恢 复原状，采取其他孙救措施，并有权要求赔偿损失并没有言及合同自始归于消灭另 外，依第9 8 条规定，合同的权利义务终止( 包括解除) 不影响合同中结算和清理条款 的效力因此，本文认为合同法是采取了折中说的立场，即对于尚未履行的债务自解除 时归于消灭从而与直接效果说相同，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还 债务从而与间接效果说相同 尤其值得注意的是，在德国民法上现在认为解除并非溯及性的使合同消灭，而是 产生一种一般性的恢复原状的义务申言之，解除权的目的并不仅在于使解除权人 自合同约束中解脱而己，通常亦使他方负有返还给付的义务解除权人所谓的意思表示， 乃依此效果而作出，以及解除的效果，并非由法律规定发生，而是基于单方法律行为 解除权的行使，与双方的给付义务已履行时，则建立了返还义务，解除权只是变更了合 同的债之内容，其债之关系仍然存在，因解除而在内容上变更为。清算关系” 与取回权最相类似的是我国合同法第9 7 条规定的恢复原状，恢复原状分别使用在 若干种民法制度中，其含义不尽一致对恢复原状的理解必须结合我国法制建设的实 际来理解从建议草案到现行合同法条文的演变观察，。恢复原状。仅仅指原物返还； 并且是指。有体物的返还0 + 不再包括。所提供劳务的恢复原状气。受领的标的物为金 钱时的恢复原状”、。受领的有体物消失时的恢复原状”如果以间接效果说作为分析合 同解除的法律效果的基础，那么，。恢复原状”适用于原物返还场合，属于债务人履行 变更后的债务，即买受人支付价款的义务变更为移转标的物的占有与出卖人，出卖人受 韩世远，合同法总论 法雄出j 爱社2 0 0 4 年版，第6 2 i 页 冀立，民法债编总论 中置政法大学出版社2 0 蛇年爱，簟瑚页 崔建远t 关于恢复蜃状、运还财产的辨析 。曩当代法学 枷5 年第1 期 山东大学硕士学位论文 领价款的权利变更为受领标的物的占有 2 取回权行使的后果 取回标的物后的法律效果，在德国，因所有权保留的种类而不同就一般所有权保 留而言，依判例及学界通说，出卖人取回标的物后，买卖契约依然存在，价金请求权未 因时效而消灭者，出卖人仍可请求，并于买受人给付价金时，再返还标的物，故出卖人 于买受人给付迟延时，不解除契约而主张取回标的物者，其目的系取消自己关于移转占 有之先给付，以恢复同时履行之状态若保留所有权买卖属于分期付价行为法之分期付 价行为者，依该法第5 条规定，出卖人基于保留所有权取回标的物时，得为解除契约 该条立法目的，系在保护买受人，盖于分期付价买卖，出卖人原多索价金，买受人所以 愿意支付高金者，系由于清偿前，得先占有使用标的物出卖人取回标的物后，买受人 已无法使用，若必须支付全部价金，始能取得标的物所有权，衡诸情理，实有未妥，故 法律明定，出卖人取回标的物者，实为解除契约，使当事人负返还受领给付之义务值 得注意的时，德国新债法规定只有解除合同，才能取回标的物此时，取回标的物是 合同解除的当然后果，属于行使所有权的