（国际法学专业论文）商业银行内部控制的法律制度研究.pdf

硕十论文商业银行内部挖删的法律埘题研究 内容提要 随着金融创新和经济全球化的不断推进，商、止银行也在经历历史性的变革，商业银 行内部控制问题口渐严峻。木义试以商业银行内部控制的法律制度完善为切入点，以1 j ：i 业 银行内部控制的基本原理研究为基础，深入分析r 商业银行公司治理结构，着苇探埘了向 、出银行内部控制的法律制度设讣，并密切关注商业银行相关立法的最新发展动态。 本文通过对商业银行内部控制既有制度的研究，剖析商业银行监管的一般划律，并 试图在此基础上总结出i 萄业银行内部控制的发展趋势。通过对国际上和国外银行内部监管 成功经验的总结和借鉴，提出构建和完善我围的商业银行内部控制法律体制框架，从而保 障我国银行业能够更好地应对囤际金融一体化和金融自由化的冲击，得以稳健、均衡、高 效地发展。 本文主要分六章进行讨沦。第一| 立，简要介绍了商业银行内部控制的基本问题及与 法律蛳制的关系；第二章，讨论了商业银行内部控铷0 的理论基础，从经济学、法学两个角 度作了深入的阐述；第三章，通过对商业银行公司治理结构的分析，阐释了其对内部控制 的重要影响；第四章，在对巴塞尔内控框架的研究与分析的基础上，提出商业银行内 部控制的制度设计；第五章，通过对英美国家银行内部监管法律制度与实践的分析，总结 出其经验及历史教口i i ；第六章，考察了中国现行相关立法现状，通过分析中国与西方国家 的差距及自身的不足，提出完善我圈相关立法州的具体举措。 硕十论文 商业银行内部挖制的法律问题研r 亢 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ff i n a n c i a li n n o v a t i o na n de c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n ，t h ec o m m e r c i a l b a n k sa r eu n d e r g o i n gh i s t o r i c a lc h a n g e s t h ei s s u eo ni n t e r n a lc o n t r o l so fc o m m e r c i a lb a n k s b e c o m e sm o r ec r u c i a l t h i sp a p e rt r i e st oc u ti nt h r o u g ht h el e g a ls y s t e mo fi n t e r n a lc o n t r o l si n b a n k i n g ，d e e p l ya n a l y z e st h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r eo fc o m m e r c i a lb a n k so nt h eb a s i s o ft h e o r i e so fc o m m e r c i a lb a n k s t h i sp a p e ra l s oe x p l o r e st h ed e s i g no ft h el e g a ls y s t e mo i l i n t e r n a lc o n t r o l si nb a n k i n g , a n df o c u s e so nr e l a t i v el e g i s l a t i o nu pt od a t e t h r o u g hl h es t u d ) ro fe x i s t e n tl e g a ls y s t e m ，t h i sp a p e ra n a l y z e s t h eg e n e r a lr u l e so n s u p e r v i s i o n o fc o m m e r c i a lb a n k s ，a n de n d e a v o r st os u mu pt h et r e n do f t h ei n t e r n a l c o n t r o l s t h ef r a m e w o r ko fi n t e r n a lc o n t r o l so fo u rc o u n t r yi sb r o u g h tf o r w a r db ys u m m i n g u p t h es i , j c c e s so fi n t e r n a lc o n t r o l so fi n t e r n a t i o n a ls o c i e t ya n df o r e i g nc o u n t r i e s t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t os i xc h a p t e r s f i r s t ，i n t r o d u c e st h eb a s i cq u e s t i o n so fi n t e r n a l c o n t r o l si nb a n k i n ga n dr e l a t i o nw i t hl e g a lr e g u l a t i o n ；s e c o n d ，d i s c u s s e st h et h e o r e t i c a lb a s i so n i n t e r n a lc o n t r o l s ，a n dg o e sd e e pi n t oi tt h r o u g he c o n o m i ca n dl e g a lt h e o r y ；t h i r d ，a n a l y z e st h e c o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r eo fc o m m e r c i a lb a n k sa n di t si m p a c t s ；f o u r t h ，p u t sf o r w a r dt h e s y s t e md e s i g no fi n t e r n a lc o n t r o l st n o u g ht h es t u d y o ff r a m e w o r ko fi n t e r n a lc o n t r o l so f b a n k i n go r g a n i z a t i o n so fb a s e lc o m m i t t e e ；f i f t h ，s u mu pt h ee x p e r i e n c ea n dl e s s o n so fe n g l i s h a n da m e r i c a nc o u n t r i e st h r o u g hr c v i e wo nt h e i rl e g a ls y s t e ma n dp r a c t i c e so fi n t e r n a lc o n t r o l s i nb a n k i n g ；s i x t h ，e x p l o r e st h ep r e s e n tl e g i s l a t i o no fc h i n a ，b ya n a l y z i n gt h ei n s u f f i c i e n c yo f c h i n ac o m p a r e dw i t hw e s t e r nc o u n t r i e s ，a n d a d v a n c e st h em e a s u r e sf o ri m p r o v i n gt h e l e g i s l a t i o n so f c h i n a 硕士论文 商业银行内部控制的法律问题研究 引言 随着金融全球化、一体化、自由化、创新化的发展，金融风险急剧增大：与此同时， 由十各【翌政府监管制度滞后，商业银行也没有相心强化管理和健全内控制度来适j 谢新的 经济金融环境，使得世界范同内的金融危机特别是银行危机频繁发生。金德尔伯格 ( c h a r l e sp k i n g d l e b e r g e r ) 在狂热、恐慌、崩溃一金融危机的历史( ( ( m a n i a s ，p a n i c s ， a n d c r a s h e s ：a h i s t o r yo f f i n a n c i a l c r i s e s ) ) ) 一书中专门研究了金融危机的历史。他发现， 在1 5 5 1 到1 8 6 6 年期间，周期性的金融危机在欧洲大约每1 0 年左右发生一次。“通过对 金融、银行危机案例成闽的考察分析发现，尽管引发有关同家和地区危机的直接原因不 同，危机产生的环境背景各异，但却存在一个共同的重要因素：商业银行内部管理不善 和内部控制不力等“内冈”是造成银行危机的鼋要原阕之一。从肯着2 3 3 年辉煌历史的 英国巴林银行倒闭到有永不倒闭神话的口本大和银行破产。从国际商业信贷银行的倒闭 到东南亚金融危机，这些案件无不是与内部管理不善和内部控制不力有直接的关系。 因此，商业银行要在复杂多变的环境中生存和发展，一方面需要各国政府适刚调整经济 金融政策，加强监管，为商业银行刨造一个良好的外部环境和外部约束机制；另一方面 需要各围商业银行强化内部管理和健全内部控制制度，来提高规避风险的能力，以保证 银行的稳健经营。所以在目前的经济金融环境下，研究商业银行内部控制法律制度建设 具有重要的理论和现实意义。 在我国，虽然还未有明显的金融危机发生和大规模的银行破产倒闭现象。然而，金 融业特别是作为我国金融业主体和基础的银行不安全因素却大量存在，j l 其足不断积聚 的大量银行不良资产，直接威胁着我国银行体系甚至整个金融体系与经济秩序的稳定。 究其原因，除了i m 体制的弊端、经济转轨时期经济改革及运行成本的转嫁、宏观金融监 管不力和瞬息万变的金融外部环境外，商业银行内控不力和内部管理不善也是晕要冈素 之一。冈此在新的经济环境下，提高内部管理水甲，健全内部控制法律制度，对：j ：我国 商业银行显得尼为帚要。 本文以商业银行内部控制的法律制度建设为着力点，苇点探讨了在新经济体系下商 业银行内部控制和银行治理的法学原理。同州通过进一步探讨英美等困相关法律制度， 对我国商业银行内部控制的泫律制度设讣和完善提出立法建议。 刘# 飞：闸断争融舱骨的新发展，经济科学m 版 1 9 9 9 印峨，瓤3 叽 颂十论文 商业银行内部控制的法 4 1 问题研究 一、商业银行内部控制的基本问题及与法律规制的关系 ( 一) 内部控制的定义 内部控制( i n t e r n a lc o n t r 0 1 ) ，办称内部监管，是社会经济发展到一定阶段，闲心余业 对内强化管理，对外抗御风险的需要而产生的仓业内部管理模式。早在1 9 4 0 邙美固著 名审训学家蒙哥马利( r o b e r th m o n t g o m e r y ) 的蒙氏审计学一书中就首次提 i ；了“内 部控制”这鲁词，向后1 9 4 9 年美国注册会训师学会审训程序委员会作出题为内部 控制种制度协调要素及其对监管当局和独立审训的蓐要性的报告，对内部控制 首次作了如下权威性定义：“内部控制包括绢织机构的涉及和企业内部采取的所胄相互 协调的方法和措施。这些方法和措施都舁j 于保护企业的财产，检查会i l 信息的准确性， 提高经营效率，推动给业坚持执行既定的管理方针。实际上，内部控制制度已超过了直 接与财务或会计功能相关的内容范畴。”。中国人民银行发布的商业银行内部控制指引 巾认为：内部控制是商业银行为实现经营目标，通过制定和实施一系列制度、程序和方 法，对风险进行事前防范、事中控制、事后监督和纠正的动态过程和机制。换言之，商 业银行的内控制度是指银行业为保证存项业务的正常开展，规避和化解风险所采取的一 系列必要的管理制度和措施。 商业银行内部控制问题，长期以柬并未纳入法学家的研究视野，这主要是因为大 多数国家奉行的强力外部监管掩饰了银行内部控制存在的问题。直至2 0 世界8 0 年代末 9 0 年代初，国际银行业先后发生了国际商业信贷银行、巴林银行、大和银行等连串银 行危机，才使人们深刻认识到内部监管对于商业银行安全稳健经营的莆要意义。商业银 行的内部监管实际上便是防范银行风险的“第一道防线”。内控机制的失灵或缺位，将 赢接导致风险的失察、失控和蔓延，2 0 世纪8 0 、9 0 年代的银行危机，无不与银行内控 系统的缺陷有着直接关系。痛定思痛后，英、荚、加等西方国家和巴塞尔委员会等圜际 监管组织先后发柿了一些关于银行内部监管标准的指导性法律文件，使得商业银行的内 部监管逐渐何规町循， = 渐趋完备。商业银行的内部控制，也逐渐成为理沦界热烈l j 沦 的问题。 l a , f e n c e l 3s a w y e r ，s a w y e r j i n t e r n a l a u d i t h l g ，t i l e i n s t i l u t co f n l c r n a l a u d i l o r s 1 9 9 8 ，pr 6 硕士论文 商业银行内部控制的法律问题研究 ( 二) 商业银行内部控制的目标 内部控制是商业银行为实现既定经营i q 标m 创设的一系列制度、方法、措施和程序。 根据内部控制的一般原理，商业银行内部控制的f i 标日j 大致归结为。：保护资产( s a f e g u a r d c f a s s e t s ) 、及时提供吖靠的财务信息和会计记录( t i m e i yp r e p a r a i o no fr e l i a b l ef i n a n c i a l i n f o f m a t i o na n da c c o u n t i n gr e c o r d s ) 、需利和尽量减少不必耍的托费( p 向f i t a b i l i t ya n d m i n i m i z a t i o no fu n n e c e s s a r yc o s t s ) 、避免无意地酊临风险( a v o i d a n c eo fu n i n t e n t i o n a l e x p o s u r ef or i s k ) 、预防或查明错误和小正常现象( p r e v e n t i o n o rd e t e c t i o no fe r r o r sa n d i r r e g u i a r i t i e s ) 、保汪职责得到恰当履行、履行法律义务。 1 9 9 8 年9 月巴塞尔委员会发布的银行组织内部控制体系框架文件将l 述七项目 标归结为以下三条： 1 业绩目标( p e 南m a n c eo b j e c t i v e s ) ：保障各项业务的效率和效益。 银行抵御风险的最佳途径是实现其资产和其他资源的保值和增值，此外内控机制还 要求再部门人员保持忠诚性和效率性，不得过多地将其他利益( 例如雇员私利、客户利 益等) 置于银行利益之前。 2 信息目* 示( i n f o r m a t i o n o b j e c t i v e s ) ：确保财务和管理信息的可靠性、完备性和及时 性。 信息目标力图通过内控机制为银行决策提供可靠、完备、及时的信息资料，还包括 向股东、监管当局和其他外部当事方提供财务报表、管理报告以及其他必须披露的信息 资料。 3 遵章目标( c o m p l i a n c eo b j e c t i v e s ) ：确保银行及其人员遵守法律和规章。 这一目标要求银行所有业务毖须遵循法律、规章、监管要求和银行组织的内部政策 和程序，以此确保银行的经营安全和声誉。 ( 三) 商业银行内部控制的实施效果 银行内部控制的拭施效果a f 分为两方面： 一是银行内部控制的绩效，另一是银行内 部控制的局限性。 1 ，艰行内部控制的绩效 银行具有组织纬构复杂、 l k g - 耋；元化、分支机构分布广，现金和口f 变现祟交易量巨 朱荣思、僚建新：现t 命业山肌托；制制度，一 z 丽i i 计h 版引1 9 9 6 午6j 】收，第1 9 。 3 顺+ 论文商业银行内部挖制的法律删题研究 人等特点，在业务运营中稍有疏忽使会造成苇大损失。随着银行的国际化经营和银行 业务种类、j ! l l 模的不断扩张，上述风险冈索会越发凸显出来。而内部控制的第一凄义便 足识别与控制银行经营中的风险冈素，对各部门、人员及其业务活动进行纰织协调或牵 制，保证银行资会的安个稳健运营。 2 银行内部控制的局限性 内部控制是银行自律监管的机制，其运作效粜受内部舞弊、员t 素质、制度成本等 诸多闪素的制约。 ( 1 ) 内部舞弊。内爿i 控制作为银行经营管理；训度的吏要组成部分，删所当然要受到苇 事会、管理层( 尤其是高级管理层) 的意志的影响，如果制定和执行内部控制标准的董 事会、管理层滥用职权、徇私舞弊、内部控制便难以达到及刚发现和防范风险冈素的效 果。内部牵制是内部控制制度发挥作用的关键所在，在不同部门人员合谋舞弊、串通营 私的情况下，与此相关联的内部控制制度可能会失去作用，内部控制很难发挥出相互牵 制的作用，甚至可能成为不法人员从事违法违烈行为的工具。 ( 2 ) 员工素质。内部控制制度对员工素质的要求相当高，如果银行内履行内控职责的 人员在心理、技能和行为方式上不能为内部控制的实施做好充分准备，则可能发生对内 部控制问题的疏忽、误解、误判乃至有意规避。此外，内部控制中的许多t 作如风险管 理、审计、稽核、信息处理是需要专门技能和丰富经验的，如果由不具备上述素质的人 担当此类专门工作，则可能使银行内部监管流于形式，达不到防范和控制风险的作用。 ( 3 ) 制度成本。与银行内其他管理制度的设簧一样，内部控制业有着成本收益的考量。 单纯从银行经营稳健性的角度分析，控制环节越多，控制措施越严密，控制的效果就越 好，但控制环节和控制措施的增加同时也提升了银行的经营成本，意味着银行必须将一 部分盈利性资源分出，用以从事预期收益并不臻显的内部控制 _ | j i 度建设。这是许多银行 管理层所不能接受的。所以，当银行管理层认为某项待定内部控制手段的成本高于其相 心的预期收益时，其口j 能撤销或减少该内部控制手段的使川，从而使某些错弊的发生得 不到应有的警示或控制。 此外，在内部控制过程中，还n j 能发生人为的疏忽或错误，立削断失误、指令i 吴斛、 麻痹大意等。 碘十论文 商业银行内 i | 5 控制的法律问题研究 ( 四) 商业银行内部控制与法律规制 爱使商业银行按照法律、行政法划等有关规定进行经营管理和业务操作，防止风险， 保护存款人的利益，使商业银行稳健运营，仅有髓督管理机关的外部临督管理是小够的。 银行业监督管理机构的监督管理只有通过银行内部的严格制度才能起作川。商业银行内 部必须机构完备制度严密，胄台理有效的操作规程以及严格的内部监督机划。而通过法 律规制监控商业银行内部管理和监督制度，对十商业银行的安全稳健运营具有苇要的作 川。商业银行法第5 9 条和第6 0 条j ! j l 定，商业银行的内部控制制度。商业银行不是 般的企、峨在国民经济中r 一有雨要作川，关系到金融业的稳定和存款人的利益。商、i k 银行经营不善和倒闭的后果是非常严重的。因此商业银行首先据法律、行政法规的要求 和有关规定制定好业务规章。但仅有州章是不够的，还要按照规章把各项制度建立起 来并严格执行，同时，要建立、健全对自身及分支机构的稽核、榆查制度，实践证明这 是一个很好的制度，对十保证商业银行合法、有效经营起r 很好的作删。内控制度对 商业银行的监督管理是十分必要的，内部控制制度的完善和有效执行有利于银行业监督 管理机构对商业银行实施有效的监督管理。因此。通过法律监督商业银行建立、健全内 部控制制度并使之有敛运作是现代商业银行制度的项重要内容。 二、商业银行内部控制的理论基础 商业银行的监管既是经济问题，又是法律问题，多年来的经济实践表明，无论是发 达国家还是发展中国家，以银行为主体的金融业都是受监管最严苛的行业。其中，作 为金融业最活跃的经济力量之一，商业银行的监管备受理殓界与灾务界的关注，经济学 家和法学家从不同的角度出发，对商业银行的监管的理论基础作了深入的探讨。本章拟 对商业银行内部控稍的经济学原理和往学原理作评介，理泛基础前澄清讲自助子其后 具体内控制度的研究。 ( ) 商业银行内部控制的经济学原理 1 经济控制l 仑( e c o n o m i cc y b e r n e t i c s ) ”牟攻：银行法概论，对外绛济髓埸人学 1 版丰t ，2 0 0 4 年8 门版挪2 3 9 衄 参见张忠_ j ：令浏! 豁管法小质论最法1 # 寡1 9 9 7 l ? 筘6 期。 顶十论文 商业银行内部控制的法律旧题研究 “经济控制论”这一学科名称，在内涵上有自己的一段坎坷经历，而且在发展的过 程中产生丁，分化，反映了两种既有区别又相关的研究体系，其中种涵义代表的经济控 制理论，属于数量经济学的一种新分支，另一种涵义代表的是- - f 崭新的边缘科学，楚 经济学的新理论、新学 兑。冈此，严格地说，应该称为“控制沦经济学”。4 控制论是十 维纳发表了他的名著控制论( 或关于在动物和机器中的控制和通讯的科学) 之后才 脱颖而出，得到独立而迅速的发展的。“经济控制论”也是从那时，r 始，一汽沿川下来。 后来由十其中的经济学成分逐渐反客为主，使这门学科从控制论的分之转为经济学的 分支，从经济领域中对控制论的应_ l 变成了以马克思主义的基本原则为指导的、以控制 论的基木思路和方法构造的经济学。我们现在商业银行内控制度中采用的手段和方法都 足根据控制论原理设计的，因而，控制论是设计商业银行内控制度的理论基础。 维纳等人认为控制系统也是一种信息系统。控制系统不是孤立存在，它处在环境 之中。控制系统和环境相互联系，相互作i l ； 。经济控制论要求用信息和控制的观点来系 统地分析整个经济领域，并以此为基础，进行定量描述，它要求以系统和动态的观点、 结构和功能的观点、行为和目标的观点、信息和控制的观点来研究问题。从经济学角度 来看，当市场主体内部的信息太过于专业化，不能揭示或是代价高昂而不可扶得时，利 用控制论町能就是修正信息不对称的有效方法。 2 运用控制论确立商业银行内部控制的手段 商业银行内控手段很多，常常有以下几类： ( 1 1 组织结构控制。商业银行按决策系统、执行系统和监管系统相互制衡的原则进行 内部控制组织结构的设置。决策者不能违反或超越决簧程序：执行者应在其职责权限内 行使职权；内部监督系统应建立各项业务风险评价、内部控制状况的榆查评价于对违圭! i ! 违章行为的处罚制度。 ( 2 1 程序控制。商业银行的业务必须有一套严格的 i i | j 度和操作程序，有了制度才能有 章町循，没有制度和程序就不a ，能实现有效的控制：同时，有了制度和程序也便于事后 监督和榆查。 ( 3 ) 决策及高层人员控制。商业银行的芾事、监事、行长及其他高层管里人员的能山、 品行及体现其经验丰富程度的资历，关系到银行的安全与发展，关系列存款人利益的保 护及银行体系的稳定，因此有必要建立银行内部高层决策及管理人员的控制制度。应当 ”张小霞现代商业银行内控制度研究，一i ，同蚶政终济卅版￥ - 2 1 ) 0 5 年皈6t r 版t 第4 4m 陆洋峰：金融创新与法律变革，沾 _ | m 版丰 = 2 0 0 0 下1 乃l ! 反筘2 8 0 “。 顺十论文 商业银行内挑控制的法律问题研究 建立高层人员信息档案，并进行动态监控。通过考察个人历史背景资料，确定其从业经 验、行为埘律及能力；通过考核日6 l 业绩状况，削定其业务创造及控制能力。根据综合 考察结果决定其职位的去留及岗位的调整。 ( 4 ) 业务控f l i l j 。! 务记录是银行内部控捌的币要冈索。健全、l e 确的业务记录既是l 他控制有效性的保证，又足银行保持高效率经营和高质量信息的手段。商业银行要在健 全资本金制度全面寅行资产负债比例管理基础l ，建立完善的内部监督与风险防范制 度。尤其在主营业务即信贷业务上，要建立有效的内控制度，优化信贷资产结构，预防、 降低信贷风险，提高信贷资产质量。 岱) 授权审批制度。商业银行避根据各种业务经营活动性质及功能，建立统一法人管 理和法人授权授信为主要特征的内部授权、授信管理制度。对其分支机构的授权授信要 定期榆查，确保授权、授信适当，授权权限及授信额度不被突破。箨种授权均应以书面 形式确认并逐级下达，各项业务均应按业务授权进行审核批准，特别授权、务要经过特 别审核批准。授权审批制是内控制度的重要手段。 ( 6 ) 会计控制。商业银行要按照规范化、授权分责、监督制约、j 怅务核对、安全谨慎 原则建立严密的会计控制制度。会讣记录、帐务处理、成果合核算等完全独立，并且严 格按照会计、财务制度、准则进行。会计部门直接受其主管领导，会计主管小参与具体 经营业务，保障财务、会计信息的完整性、准确性、客观性与有效性。 ( 7 ) 内部审计。内部审计是有银行内部的审讣人员对银行经营活动和内部控制进行监 督评价，是对内部控制的控制，是商业银行最蓖要的控制手段之一。 ( 二) 商业银行内部控制的法理基础 传统的商业银行监管都立足于审慎性监管和市场约束等外部监管制度，但随者以金 融衍生品为代表的银行表外业务的蓬勃发展，外部监管模式显露出捉襟见肘、力所不逮 的疲态。2 0 世纪7 0 年代后此起彼伏的金融危机可谓是外部监管失灵的太明证。巴塞 尔委员会的巴塞尔协议和自1 效银行监管的核心原则8 已得到大多数困家和嗣际 金融界的认可，强调了银行内部监管的最要性，并试图以一整套标准来指导银行对其自 “o n eo ft h ek e yp r e m i s e ss e to u ti nt h e c o r ep r i n c i p l e sf o re f f e c t i v eb a n k i n gs u p e r v i s i o n o ft h eb a s e l c o m m i t t e eo nb a n k i n gs u p e r v i s i o n ( 1 9 7 7 1i st h a ts u p e r v i s i o ns h o u l dn o tt r yt os u p p o r tt h ep e r c e p t i o nt h a t b a n k sd on o tf a i la n ds u p p o r tt h ei n t e g r i t yo fa l li n s t i t u t i o n ss e c t i o n1o ft h e p r i n c i p i e s ls t a t e st h a t t h ek e y o b j e c t i v eo fs u p e r v i s i o ni st om a i n t a i ns t a b i l i t y ，a n dt h a t s u p e r v i s i o nc a n n o t ，a n ds h o u l dn o tp r o v i d e a s s u r a o e et h a tb a n k sw i l ll i n tf a i l 碰仁论立 面业银行内部挣审4 的法徘躔研糍 野风险的内部测度与评价。 根据英田法理学家、新分析实证土义法学创始人哈特( hla h a r c ) 的观点，社会主体 对泣律的经螗与理解，有内在观点( i t e m a lp o i n to fv i e w ) 与外在观点( e x t e f h a lp o t n to f v i e w ) 之5 ) 。内在观点是指补会主体接受法律胤9 1 | - 并以此作为j i 为指导的情况：外在观点 则是指社会士体并未接受法律规则，仅仅冈为担心背离j i ! 则口j 能招致的谴责与惩：日，i u 被动遵循法伴的情况。9 前者较之后者具有更强的守 圭自觉性和秩序服从性。尚业银行 自律监管的加强无疑正是这一法理想想的有力贯彻。以银行监管机关为主体实施的外部 监管是+ 种典型的n 、制性监管，它虽然较为窖观、姚范和公正但它嫦终滞后十银行金 融创新的步伐，外部监管永远存在着“监管盲区”和“监管误医”。8 反之，作为市场竞 争的实际参与者，商业银行更容易发现其自身的问题，并迅速查知问题的症结，将危机 消火于萌芽状态。作为监管者与被监管者，监管机关与银行并不是对扛的，二者也有共 同的利益基础，即金融秩序的宏观稳定与银行的微观效益是相得益彰、共赢互利的。这 一点决定了商业银行的外部监管( 压$ 4 性髓管) 与内部控制( 自律性监管) 的目标羊方 向是一致的。 相对于外部监管的被动性与消极性，内部监管具有主动、积极、迅速、有效等优势， 反映了法理上由“他律遵注”向“自律守法”的转化，体现了社会主体由“外在法律观 念”向“内在法律观念”的过渡，是商业银行监管思想的一大突破。但我们也不能因此 将内部监管的作用绝对化因为不是所有的银行均能将外在的他律性埘范，转化为内在 的自律性规则，并付诸行动。因此，尚业银行的内部控制在今后相当长时期内还将起 基础性的规范作用，而商业银行的内部控制则作为外部监管必要的有益的补充，在外部 监管难以仓及的某些特殊领域内发挥独到的监督作用。 三、英美商业银行内部控制的法律制度与实践 ( 一) 美国银行内部控制的原则与制度 1 荚田食业内部控制的一般原理、原则 1 9 9 2 午。由美围“反对虚假刚务报告委员会”f n a t i o n a lc o m m i s s i o no nf r a u d u l e n t 1 9 9 2 ，十，由荚围“反对虚假刚务报告委员会”f n a t i o n a lc o m m i s s i o no nf r a u d u l e n t 。参见沈宋是蒋现代四方法理学，北京人学一啦什1 9 9 l 印版第1 9 1m 4 参见( 黄) 尔约翰林睫瑞恩等井：铤 诒他并背b 农税绎济政策，潘椒i 币巾m 瓮融m 版社1 9 9 7 午版筇1 4 3 虫。 颂士论文 商业银行内部控制的法_ i ! 问题研究 f i n a n c i a lr e p o r t i n g ) t 属的一个专业委员会“赞助机构委员会”f t h ec o m m i t t e eo f s p o n s o r i n g o r g a n i z a t i o n s ，以下简称c o s o ) 发布了题为内部控制一统一的框架结构 ( i n t e r n a lc o n t r o l - - i n t e g r a t e df r a m e w o r k ) 的研究报告，对内部控制的基本要素作了系统 阐述。该报告认为，完整的内部控制麻包括五个基本要素：控制环境f c o n t r o l e n v i r o n m e n t ) 、风险评估( r i s ka s s e s s m e n t ) 、控制活动( c o n t r o la c t i v i t i e s ) 、信息与沟通 ( i n f o r m a t i o na n dc o m m u n i c a t i o n ) 、监督( m o n i t o r 沁g ) ”。 c o s o 内部控制框架虽是对一般= f i = = 业的概括要求，但却得到了美田银行监管者和银 行业的普遍晌心。1 9 9 3 年，美国联邦存款保险公司批准了对1 9 9 1 年联邦存款保险公 司改进法第1 2 条的修正案，要求银行就其内部控制状况定期向美国联邦存款保险公 司和美联储报告，并鼓励以c o s o 内控框架作为报告的格式。1 9 9 8 年巴寒尔委员会发 布的银行组织内部控制体系框架很大程度上也借鉴r 美围c o s o 内控框架的原则规 定。 2 美国银行内部控制的法律制度与实践 美国银行业在长期的经营实践中，摸索出一套行之有效的内部控制管理策略和运作 原则，一些著名银行如花旗银行、美洲银行、纽约银行的内控制度与实践在银行业中有 着良好的f j 碑。特别是美国银行业关于风险控制的防火墙傅 ew a l l ) s 0 度有两个案例清 楚的表明了构建“防火墙”审8 度的必要性：” 【案例】1 9 7 3 年，加卅 - - 家名为贝弗利ij i 庄的银行持股公司拥有贝弗利j i i 庄国家 银行，但同时也参与通过商业票据筹资的商业性房地产贷款。当这家持股公司的个主 要债务人拖欠贷款后，该公司无力兑现到期的商业祟据而面临破产。破产危机对公众所 形成的不利影响以及公众对银行与该持股公司之间存在密切关系的认识，导致了对贝弗 利i l l 庄国家银行的大规模挤兑，使该银行资金拈竭，面临倒闭的风险。最终监管者不得 不出面将该银行与其他银行合并。 【案例二】1 9 7 5 年，汉密尔顿银行股份公司控股汉密尔顿围家银行一一当州团纳西 州最大的银行之一。早在7 0 年代钏期，该持股公司使建立了一家抵押金融公司，并迅 速捕展其业务。在很短的时间内，该抵押公刮就出现了大量的债务，碰到了严莆的资金 问题。为了挽救抵押公司，管理层安排汉密尔顿围家银行买f 大量棘手的抵押资产。这 一交易后来直接导致了汉密尔顿银行的破产，这足当时美围历史上宣告破产的第二二大银 “参见曾镀诸、物益：金融安全嬲法律剁度研究，- l 用经济m 版 2 0 0 5 年8 八般第2 1 u 2 1 1 虹。 2f 述埘巢例u j 参见萨缨尔h 奈雷：银行挖胜公一一一个指导练台性钰i 行的良蚶结构? 参见蒂水扦戚 蜡斯 编：令融捌符一一，空化i ，的游戏捌则，阿门坦汗，卜海州始、学出版什2 0 0 0 年7 门敝，讹4 2 7 4 2 8 且。 9 硕士论文 商业斟行内部控制的法律问题研究 仃。 这两个案例充分暴露了金融集团( 无论其以锐行持股公司还足异业了公司为自【织形 式内在的危机传染风险。在两个案件巾，虽然银行均冈其关联氽业卷入其他业务_ 向陷入 危机，但二者风险传导的机制显然不同。案例一是圉公众对银行持股公司口j 能破产的心 里恐慌所引发的，属于风险的非接触性传染机制。在该案巾，银行持股公司的则务危机 j ：，靛行本身的经营成败并无实质性影响，只是由j 公众对持股公司与银行关系的误削及 对银行存款安全的担心，才引发r 挤兑风潮。案f ，, j - 的发生则肇源十银行于持胜公司大 量的反向交易，使机构l ：分离的实体在业务上却完全混同起来，属于典型的接触性风腧 传染机制。 i ：述风险传染问题在各国的金融集团中都屡见不鲜，如何允许银行从事证券业务而 又不危机金融体系的稳定性呢? “防火墙”的制度设想便应运而生。“防火墙”制度有j 。 狄义之分：广义的“防火墙”制度包括了“资讯隔离墙”( 即“中围墙”) 1 3 狭义的“防 火墙”仅指法入防火墙和业务防火墙。本文所探讨的“防火墙”均为狱义的防火墙。防 火墙制度足为了弥补“中国墙”的自律缺陷所产生的风险隔离墙制度。1 9 8 7 午美联储主 席阿兰格林斯潘( n a ng r e e e n s p a n ) 第一次正式提出了“肪火墙”的概念，当时肋火墙 被特指为“限制银行与证券子公司之间的交易，尤其是信用交易的措施。”“此后，这 一概念被业界广泛援用，以泛指金融集团内实现异业风险隔离的各种制度和技术屏障。 美国商业银行从事全能化服务主要是通过银行控股公司完成的1 9 9 9 年金融服务现代 化法对银行控股公司内部的“防火墙”作了比较具体的制度安排，颇有借攀意义。” 但是，必须看到防火墙也存在诸多弊端“，防火墙的制度设计成在金融跨业经营的 兴利除弊之间寻求种平衡，太严太厚的防火墙将无法实现多元化经营的效益，无异于 金融分业体制，而太松太薄的防火墙则不矫正金融跨业经营的弊端，形同虚设。适度的 防火墙设立除考虑各国历史传统法律制度以及经济水下等国情| 夭| 索外，还须适庸经济 金融的发展变化，具有一定的灵活性，同此法定防火墙仅限十部分强制性或原则性的删 定，向更具体详尽的规范心体现在废、改、立程序便捷的自律防火墒。 3 “资讯隔离埔”足练合r i 银行内部设置的刊，信息隔离机制，同的是为r 托制或卉隔离4 ；州】z 问的情息流 动防止利益冲突世内幕奠易的发牛。参见蕖宾：跨同钺 r 舱俺韵丰蜚法律蛐题研究t 恒n 人学版什，2 0 0 4 午】0 门版，第9 l 虹。 。4 施敏德：妥国银行与证劳业务分离制度肚防火墒的基小慨念裁台北l l j 银门刊第2 3 卷1 9 9 6 卞r 辩6 圳。 “s t e p h e nf i n c h ，g e o r g em a c d o n a l da n dj e r o m ew a l k e r , r e p l a c i n gt h ed e p r e s s i o n sf i n a ll e g a c mi n t e r n a t i o n a l f i n a n c i a l l a w , f e b r u a r y2 0 0 0 p 9 1 2 升参见黄毅、杜婴忠i 币：共闸金融服务观代化注，一l 一同会融m 版引2 0 0 0 年5 门版。 有学卉对其弊端与缺陷有较为充分的论述，uj 参l 划械锦：金融机构并许风殓与令融防火埔之评进，托什 沈蚌济会耻门刊第2 9 卷第1 0 期，第1 1 颤。 1 0 硕十论文 商业银行内部控制的法律问题研究 概括呵言，美困银行业的内部控制具有如下一些特色： ( 1 ) 独立、集中、权威的内部控制体系 荚围银行在仝球范闹内的业务活动非常活跃，分支机构遍佰世界各地为了更好地 文现对银行系统内备鱼l 织各枣l 构的有效监控，美囤的跨国银行大多建屯r 强势的内部监 管体系。这种强势的内部监管体系有曲下三个特征： 第、稽核权由银行总行统一行使分行没有稽核部门。分行的稽核由总行根据分 行业务的权熏派出若十稽核主任，分别负责区域分行的稽核。以拢旗银行为例，花旗银 行在弧太地区的分支机构统一由弧太地区稽核分部负责稽核，眶太地区稽核人员又分驻 香港、新加坡、悉尼、马尼拉四个办事处，四个办事处各有管辖范闭，如花旗银行中国 范围内的业务就由香港稽核办事处负责。 第二、内部审计独立。银行的行政和口常管理层无权干预内部审计体系的运作，并 有如下切实的制度保障：银行副总裁兼任首席审计师，直接向董事会负责并报告丁作： 稽核人员选任独立，稽核人员由总行稽核部门直接从各业务部门中优先筛选；财务独立， 稽核部门有独立的财务预算，不受业务部门干预；稽核人员的待遇从优，不低于实权业 务部门。 第三、稽核部门分工精细，人员充足。稽核部门内部机构根据职能、业务、区域等 不同标准划分，部门众多。如花旗银行的稽核总部除首席审讣师外，下设调查部、业务 审讣部、辅助管理部、监督检查部、审计培i j i i 部、现场检查部，在现场检查部下又根据 业务和区域分设北美一部( 负责资金、证券审讣) 、北美二部( 负责零售业务审计) 、北 美三部( 负责衍生丁具审讣) 、亚太部、拉美部、欧洲一部和欧洲二部等部门。美国主 要银行的稽核人员占其员工总额的比重相当高，2 0 0 0 午的统计数据表明花旗银行稽核人 员5 7 5 人，占总员工数的0 5 8 ，美洲银行耩核人员3 5 0 入，占员t 总数o 4 4 ，纽约 银行稽核人员1 7 0 人，占员工总数1 4 。” ( 2 ) 统一、严密的稽核依据 美困银行业要求并业务部门必须针对本部门业务的特点制定统一j ；! i ! 范的业务规章 或守则，这些规章或守则必须经蕈事会或专门的风阶管理委员会审核同意。部门规章或 守则有两个作川：方面可以成为员下管理和教育的规范，新员- r = 入行伊始就必须熟稔 业务j | ! i ! 则，明确自已的责、权、利，遵守守则情犹成为员t 考核奖惩的苇要依据：另 方面，这些守则也是稽核部门内部监管的依据，精核部门在榆壹中发现业务部门不遵守 7 梁存满、盼胖：现代嵌行内k 一一j l 求 0 地灶艘的h 段均撕- j 惘会融m 版什2 0 0 0 ，r1 2 门版第3 0 8 啦 硕十论文 商业银行内部控制的法律问题研究 枷章或规章本身有漏洞，可以向业务部门提出建议，要求其限期改正或完善。 ( 3 ) 注莆非观场稽核方法 与其它食业一样，银行是营利性经济组织，以利润最大化为经营目标，在风险管理 和内螽i i 稽核闻题上同样砥临着成本与收益的比较问题。荚圈银行强调稽核i ：作1 i 心十扰 镟 r _ q k 务部门的正常运作，不鼓励大量采川现场榆查方式，提倡开放式、自律型的非现 场榆奄。阱花旌银行为例，其稽棱部门在确定稽核任务与稽核目标后，般提前两周向 稽丰幺对象发出通知，要求报送相关的稽核材料。稽核人员通过计算机系统接纳和审核业 务账册和资料，只有在账册无法说明问题时才考虑进行必要的现场检查。 ( 4 ) 资产风险管理的“六c ”法则 美围银行通过评估资产的盈利性、安全性和流动性来控制资产风险，提高银行经营 的稳健性。对一般资产业务的风险评估必须贯彻“六c ”法则，即必须考虑六个因素： 品质( c h a r a c t e r ) 、能力( c a p a c i t y ) 、资本( c a p i t a l ) 、抵押品( c o l l a t e r a l ) 、环境( c i r c u m s t a n c e ) 、 控制( c o n t r 0 1 ) 。 美豳的银行对内部稽核工