（刑法学专业论文）论死刑限制.pdf

论死删隈制 在逻辑思路上，文章按照中国死刑存废之理论讼争中国死刑限制之 实践障碍中国死刑民族定式思维之变革中国死刑制度之变革结 论展开论述，全文分为五个部分。 第一部分，中国死刑存废之理论讼争对于西方两百多年来的死刑之争的 主要思想，以及中国目前学界关于死刑存废的理论争论进行了梳理。西方死 刑存废之争已经持续了两个多世纪，在争论中我们逐渐认识了死刑的本质问 题，死刑的价值也逐渐趋于明朗，使得我们也能越来越理性地对待死刑焉度。 应当说，死刑存废论双方的主张均有一定的合理性，而且这些合理性因素是 长达两个多世纪的死刑存废之争所留下的理论精华，为我们正确认识与全面 评价死刑奠定了可靠的理论基础。但是正如我国刑法学界废除死刑论的积极 倡导者邱兴隆教授所言：“所有保留死刑的理由，都可以成为废除死刑的理由： 所有赞成废止死刑的理由，都可以成为保留死刑的理由”。毋 因此在笔者看来，对于死刑问题来说，这种完全摒弃人类情感因素，撇 去人对死刑的喜恶。抛开人类的感性选择的纯理性分析方法对于我们的死刑 限制实践是没有任何意义的。而我国的死刑限制实践也证明了这一点：学界 早已经就限制死刑的大方向达成一致，且提出了很多方寨，但实际上，在中 国无论死刑罪名规定数量，还是死刑执行数量都是触目惊心的。为什么理论 界呼声一致，而实务界却无动于衷呢? 到底中国死刑废除的障碍在哪里? 该部分通过对中国现存死刑存废之理论讼争的梳理，提出目前中国在死 刑限制之路上遇到的实际河题一理论上基本达成共识，健是实践中死烈限 制之路却如入泥潭。、 第二部分，中国死刑限制的实践障碍，首先对现存的死刑限制障碍之学 说一“国情说”和“经济发展落后说”进行了批判，然后提出死刑限制的 实践障碍之新说民族定式思维。在分析这个闯题时，笔者发现死刑存废 双方使尽浑身解数，提出各种论据试图驳倒对方在这场争论中占据上风，但 最后多半是白费力气。为什么? 原因就在于各家各派分析问题的方式上。通 常学者们在认识死刑这个问题时，都是摒弃了入感性的面，将人理想化为 了一个绝对理性的人，这样的绝对理性分析方法也许可以让我们对死刑有一 参见陈兴良胡云腾著死刑问题研究 北京t 中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版第1 0 1 页， 内容摘要 个比较全面的认识事物的优点和缺点一目了然。但是，恰恰在死刑这个 问题上，这种纯理性的分析方法根本无助于我们的死刑制度选择。因为，死 刑涉及到一个人最根本的东西生命，这是和一个人的感性息息相关的东 西，怎么能够摒弃了人的感性大而论之呃? 人既是感性的又是理性的，因此在分析死刑这个问题时，摒弃前人分析 死刑采用的纯理性分析方法，笔者尝试着带着自己的情感，带着自己的喜恶 考虑人类对死刑的情感倾向，结合人的感性选择，寻找到了中国死刑限制的 实践障碍民族定式思维。 然后文章对民族定式思维的现状，产生的历史文化原因进行了分析。有 学者指出：“在民族文化行为中，那些长久地普遍起作用地思维方法、思维习 惯、对待事物地审视趋向和众所公认的观点，即可以看作是民族的思维方式。” 思维模式是文化的核心，它时刻都对人起作用，但人往往不能自觉。这是 种集体模式，是人们在长期的社会历史活动中沉积下来并通过遗传、社会规 范、社会制度等途径而延续和存在的，是全体社会成员共享的一整套普遍模 式。应该说，思维模式是一座桥梁，将过去的人、现在的人和将来的人沟通 起来，形成社会历史的连续性；同时思维模式把向一社会的人与人连接起来 相互认同形成社会生括的统一性。思维模式在每个社会成员身上留下了深刻 的烙印。中国作为一个传统的重刑主义国家，杀人者死这种观念深深根植余 中国老百姓的观念中，便是一种思维定式这种传统的思维方式决定了中国 莉罚史的特有风貌，而且，中国发达的法律文化显示，中国的传统思维方式 在历史上发挥过伟大的积极的作用，有着很强的生命力。但是，当人类掀开 了近代刑法史的帷幕后，中国古代思维方式的局限性就逐渐暴露了。我们中 国传统刑罚观念从根本上说未能跟上世晃先进国家迅猛发展的潮流。 在对中国死刑民族定式思维进行了理论分析后，对其进行了实证分析一 一通过刘涌案和辛普森案，马加爵案和赵承熙案的比较分析对中国死刑民族 定式思维进一步的论述。 第三部分，中国死刑民族定式思维之变革，中国死刑限制要想在实践上 突破瓶颈，首要的就是要消除死刑民族定式思维这个最大的障碍，因此文章 。参见张岱年成中荚等；中国思维偏向h 中国社会科学出版社，1 9 9 1 年版，第l - 2 页 论死刑限制 这部分对死刑民族定式思维变革的必要性，可行性进行了论述。2 0 世纪8 0 年代以来，世界废除和限制死刑的运动进入了一个全面发展的新阶段，现今 在法律上或事实上废除普通犯罪死刑的国家和地区已多达1 2 2 个，而中国的 死刑不管是在立法上，还是在实际司法死刑宣判和死刑执行上，都是为数可 观的。中国现在死刑已经达到了一种非常“疯狂”。的状况发生情节极 其恶劣的重大犯罪时，中国民众的那根“杀人者死”的神经顿时警觉，著司 法机关对待罪犯稍微“温柔”一点，一时间民愤四起，行政官员积极参与 新闻舆论推波助澜。中国死刑限制势在必行，而其首要障碍民族定式思 维当然首当其冲，理应进行变革。而中国死刑的立场在顺应这种世界性潮流 发展的要求的同时当然要考虑中国社会现实承受能力。笔者认为在现阶段， 中国死刑民族定式思维的变革在政治，经济和文化上都有着坚实的实践基础。 在论述了民族定式思维之变革的必要性和可行性后，笔者提出了民族定 式思维的具体变革途径立法引导，司法引导。学术引导，舆论引导和政 治引导五大途径。首先，法律本身就具有引导民意的作用，立法机关应当把民 意向正确的方向上引导，这是立法机关义不容辞的任务。 通过司法途径引导民族定式思维的改变在我国具体来说就是通过最 高院收回死刑复核权，将全国所有的死刑案件“堆积”在最高院，而死刑复 核是没有审结时间限制的，一个死刑案件的复核从递交到最高院到最后真正 复核通过( 这其中当然很大部分复核后不能适用死刑的) 可能需要一年，两 年甚至到几年，几十年，这不是不可能的，到最后，很多犯罪嫌疑人都是处 于实际的监禁中而“活下来了”。这样一个过程实际上是在中国现今这种国情 下压缩死刑数量的一种比较微妙的方法，而且效果绝对是立竿见影的。 而同时将中国民族定势思维的“杀人者死”观念慢慢地一点一点的“磨掉”。 学者的价值不仅在于发现并提出某种观念，更在于传播并让广大民众树 立起这种观念。同样，死刑应当废除这一理念不能只停留在学者的头脑中， 应让它深入到一般民众的头脑里，让它成为政界的执政理念，成为司法工作 人员的执法理念。在废除死刑的道路上，学界应承担起改变观念的使命。 在一个司法健全的国度里，媒体的力量是不容忽视的，尤其是其在推进 m 在这里笔者采用“疯狂4 这个词语并非足带着任何厌恶情绪，亦然不是笔者一时冲动的想法，丽在 笔者看来中国目前的死刑状况与世界死刑发展趋势相比，确实达到了一种“疯狂”的状况 4 内容摘要 司法文明防止司法腐败方面更是发挥着无可替代的作用。其实，在改变一个 民族的定式思维模式的时候，舆论之力量不可忽略，尤其是在现代这样一个 ，信息社会。 死刑作为一个国家法律文化的一部分，其最终的取舍也必定要取决于国 家决策层对其所持有的态度。从这个层面上来讲我们认为，死刑的存废就是 取决于统治者治国的需要，即政治的需要。所以我们说死刑废止之进程还取 决于政治家的勇气和魄力。政治家虽然主张废止死刑，但考虑太多甚至优柔 寡断，死刑进化就相对缓慢。反之，如果其勇气过人，魄力无比，死刑的进 化步伐肯定会倍速前进。从一些国家废止死刑的经验来看，有勇气和魄力的 政治家在死刑的进化征程中是何等的重要和关键。真正的政治家史不仅仅与 学者一样具有一般人没有长远的敏锐的目光，特有的政治头脑，能够抓住时 机，引导民众，敢于冒天之大不韪做出不同凡响的制度改革( 这种改革在他 的时代也许是会被天下人唾骂的) 。而且政治家具有实现制度变革最重要的工 具权力，这也正是学者们缺少但是实现制度变革必须的。 在中国这么一个千百年来都是依靠死刑的国家来说，杀人者死这个根深 蒂固的观念很大程度上支配着我们现在死刑制度的设置。中国刑法真正要走 上减少死刑直至最终死刑的漫漫路，亟待解决的首要问题便是改变民众对死 刑的观念，改变民众对死刑的依耐心理。民众观念( 民意) 需要尊重，更需 要引导。在笔者看来对于这个时机的寻找与把握不仅仅需要学者们的睿智和 勇气，更需要政治家们敏锐的眼光和决心。一个优秀的政治家应该拥有开放 的心态，世界的眼光，应该在善解民意的基础之上，引导民意，正确地判断 国情，顺应改革潮流，对死刑地存废和适用作出科学地决策。 第四部分，在紧接着前面中国死刑之观念变革之后，提出了中国死刑限 制之制度变革。第一，怎样在现行的法律制度下限制死刑：首先严格把握死 刑的适用标准，对于现行刑法中的很多死刑罪名，我们是可以通过严格解释 和适用“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”这条指导性的j 去律规定将 其实质地虚置起来。毫无疑问，这是在既有的法律规定下迅速减少死刑数量 的一个有效途径。其次限制死刑立即执行，扩大死缓适用范围。我们认为， 在不能一步到位取消死刑的情况下，可以对刑法分则中某些种类的犯罪适用 死缓。 论死刑限制 第二，针对现行刑法中的一些死刑立法，笔者认为在下一步的刑法立法 改革中是应该取消的。在1 9 9 7 年刑法中6 8 种死刑罪名，有4 5 种死刑罪名应 予废除，而只应保留2 3 种死刑罪名。根据死刑只应分配于所侵犯的权益价值 不低于生命价值的最严重犯罪的标准，在2 3 种保留死刑的犯罪中，死刑只应 适用于最严重的犯罪。在将来的立法过程中我们应当逐步限制死刑立法最后 取消死刑立法。 第五部分，结论，中国死刑必定是逐步限制，最后废除。这条漫漫之路 必然充满了艰辛曲折，而我们要走上这条光明大道，首先要解决的就是中华 民族几千年来在死刑问题上形成的一种定式思维。 文章摒弃了前人一贯采用的的纯理性分析方法，结合人的感性选择，带 着人类对死刑的情感倾向，把人还原为真真正正的人既有理性的一面又 有感性的一面，来讨论死刑的存废以及相关的问题。在这种分析问题的方法 指导下，笔者认为目前中国死刑限制之首要障碍便是中华民族干百年来在死 刑问题上形成的一种民族定式思维，这是中国死刑限制在实践上的瓶颈。唯 有渐渐消除了这个障碍，中国最终才能迈上死刑限制之路。 关键字：死刑死刑限制民族定式思维 6 a b s t r a c t a b s t r a c t a c c o r d i n g t ot h ep a r d o ni n t e r n a t i o n a ln e w e s ts t a t i s t i c s ，u pt o j a n u a r y , 2 0 0 6 ， i nt h ew o r l di th a v e8 6c o t m t r i e sa n dt h ea r e ae x p l i c i t l ya b o l i s h e dt h eg u i l t y p u n i s h m e n td e a t hp e n a l t y 1 lc o u n t r i e sa n dt h ea r e ai nt h el a wa b o l i s h e do u t s i d e t h em i l i t a r yc r i m eo rt h ew a r t i m ec r i m eo r d i n a r yc r i m ed e a t hp e n a l t y , b u ta l s o s o m e2 5c o u n t r i e sa n dt h ea r e ai nf a c ta b o l i s h e dt h ed e a t hp e n a l t yi nr e a l i t y a n d t h e s ec o u n t r i e sw i l lp a s si nf o r1 0y e a r sn o tt oc a r r yo u tt h ed e a t hp e n a l t yt o b e l i e v ef i r m l yi tn o tt oc a r r yo u tt h ed e a t hp e n a l t yp o l i c yt oc o n t i n u eo ro n e s e l f m a k et h e p l e d g e t ot h ei n t e r n a t i o n a l s o c i e t y n ol o n g e rt ou s et h ed e a t h p e n a l t y t h u s ，n o w a d a y so ra b o l i s h e st h eo r d i n a r yc r i m ed e a t hp e n a l t yc o u n t r ya n d l o c a lo n e s e l fi nf a c ti nt h el a wr e a c h e s1 2 2 o n l yi sl e ro v e rc o r r e s p o n d i n g l yt h e r e l a t i v e l ym i n o r i t y7 4c o u n t r i e sa n dt h ea r e as t i l lr e t a i n st h ed e a t hp e n a l t y o b v i o u s l y , t h ew o r l d , t h eo v e r w h e l m i n gm a j o r i t yc o u n t r ya l r e a d ya b o l i s h e d t h ed e a t hp e n a l t yn o w c h a n g e sc h i n e s ea tp r e s e n tt h ed e a t hp e n a l 够c o n d i t i o ni s t h em u t u a lr e c o g n i t i o nw h i c ht h ee d u c a t i o n a lw o r l da c h i e v e s b u tt h ea u t h o ra f t e rr e a d st h er e l a t e dd e a t hp e n a l t yv a s tw r i t i n g st od i s c o v e r , a l t h o u g ht h ee d u c a t i o n a lw o r l da l r e a d ya c h i e v e de a r l yo nt h el i m i td e a t hp e n a l t y g e n e r a lo r i e n t a t i o nc o n s i s t e n t l y , a l s op r o p o s e dv e r ym a n yp l a n s b u ti nf a c t ，i n c h i n ar e g a r d l e s so fd e a t hp e n a l t yc h a r g es t i p u l a t i o nq u a n t i t y , t h ed e a t hp e n a l t y c a r r i e so u tq u a n t i t ya l li sa l a r m e d t h ec h i n e s ed e a t hp e n a l t ya b o l i s h e sb a r r i e ri n w h e r e ? w h a tu n t i ld ow ew a n tt os t e po n t ot h i se n d l e s sd e a t hp e n a l t yt ol i m i t a b o l i s ht h eq u e s t i o nw h i c ht h er o a df i r s tm u s ts o l v ea r e ? t h ef i r s tp a r t ，t h ec h i n e s ed e a t hp e n a l t ys a v e sa b a n d o n st h et h e o r yt od i s p u t e t h es t r u g g l er e g a r d i n gt h ew e s t e r n2 0 0f o rm a n yy e a r ss t r u g g l ed e a t hp e n a l t ym a i n t h o u g h t ，a sw e l la sc h i n at h ee d u c a t i o n a lw o r l d 、h a sa tp r e s e n ts a v e dt h ew a s t e t h e o r ya b o u tt h ed e a t hp e n a l t yt oa r g u ec a r r i e so nh a sc o m b e d p r o p o s e dt h e p r e s e n tc h i n at h ea c t u a lp r o b l e mw h i c hm e e t sr o a do fi no nt h ed e a t hp e n a l t yl i m i t t h e o r e t i c a l l y a c h i e v e st h em u t u a l r e c o g n i t i o nb a s i c a l l y , b u tp r a c t i c e s i m p l e m e n t sr o a do f t h el i m i tt og ot ol i k el i k et h em i r e s e c o n dp a r t ，p r a c t i c eb a r r i e rc h i n e s ed e a t hp e n a l t yl i m i t d i s c o v e r sm o s t i m p o r t a n tb a r r i e r - - c h i n ad e a t hp e n a l t yn m i o n a l i t ye i n s t e l l u n gt h o u g h tw h i c ht h e c h i n e s ed e a t hp e n a l t yl i m i t sm e e t si nr e a l i t y t h e nt oi t sp r e s e n ts i m m i o n ，t h e h i s t o r i c a lc u l t u r er e a s o nw h i c hp r o d u c e dh a sc a r r i e do nt h ea n a l y s i s h a sa l s o q u o t e dl i uy o n g a na n dt h es i m p s o nd o c u m e n t i nt h i s p a r t ，m aj i a j u et h e d o c u m e n ta n dt h ez h a o c h e n gb r i g h td o c u m e n th a sc a r r i e do nt h er e a ld i a g n o s i s a n a l y s i st ot h ec h i n e s ed e a t hp e n a l c yn a t i o n a l i t ye i n s t e l l u n gt h o u g h t t h et h i r dp a r t , a r t i c l et h i sp a r tt h en e c e s s i t yw h i c ht r a n s f o r m e dt ot h ed e a t h p e n a l t yn a t i o n a l i t ye i n s t e l l u n gt h o u g h t ，t h ef e a s i b i l i t y h a sc a r r i e do nt h e e l a b o r a t i o n ，f i n a l l yp r o p o s e di t st r a n s f o r m m i o n c o n c r e t ew a y t h ef o u r t hp a r tp r o p o s e ds y s t e mo f t h ec h i n e s ed e a t hp e n a l t yl i m i tt r a n s f o r m s ： p r o p o s e di nt h el e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c a t u r et h ec h i n e s ed e a t hp e n a l t yl i m i t s m e a s u r e mf i f n lp 玑t h ec h i n e s ed e a t hp e n a l t yi ss u r e l yl i m i t sg r a d u a l l ya n df i n a l l y a b o l i s h e s 2 k e yw o r d s ：t h e d e a t hp e n a i 蚵 r e s t r a i n to f d e a t h p e n a l t y i n t e r n a t i o n a le i n s t e l l u n gm o d eo f t h l n k n g 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月 日 0 导论 0 1问题的提出 0 导论 西方死刑存废之争已经持续了两个多世纪，在争论中我们逐渐认识了死 刑的本质问题，死刑的价值也逐渐趋于明朗，使得我们也能越来越理性地对 待死刑制度。应当说，死刑存废论双方的主张均有一定的合理性，而且这些 合理性因素是长达两个多世纪的死刑存废之争所留下的理论精华，为我们正 确认识与全面评价死刑奠定了可靠的理论基础。因为“死刑存废论都具有相 应的哲学、伦理学与刑罚学基础。正是根植于这些理论基础的合理性之中， 死刑存废论本身才表现出其相应的合理性。”国然而，彼此的立论虽然都在理 论和实践中得到印证，但似乎正确又似乎不具有完全意义。正如我国刑法学 界废除死刑论的积极倡导者邱兴隆教授所言：“所有保留死刑的理由，都可以 成为废除死刑的理由；所有赞成废止死刑的理由，都可以成为保留死刑的理 由”。o 因此，我们不得不承认，死刑存废双方的立论陷入了一个二律背反的 两难境地，以致于彼此都无法说服对方。 如今，废除死刑和严格限制死刑已经成为世界性的潮流。面对这一国际 潮流和趋势，我们应勇于直面国内普遍存在的对死刑过度迷信与依赖之现状， 并予以理性的反思。司法实践已充分证明，重刑包括死刑并未遏制持续上升 的犯罪率，社会治安形势也并未得到根本好转，死刑的威慑力非常有限。在 我国刑法学界，彻底的死刑废除论者和完全保留论者都只是极少数，绝大多 数学者走的都是。中间道路”，即主张在暂时保留死刑的同时，通过严格限制 死刑的适用，逐步走向死刑的完全废止。但是问题不在于我们是否能在理论 、8 渗见胡云腾：死刑存废的合理性述评) 载北京政法管理干部学院学报 1 9 9 9 年第1 期，第7 8 页 4 参见陈* 良、胡云辟：死捌问题研究 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版第1 0 1 页 论死刑限制 上提出如何限制的精美构思( 事实上，众多学者就如何限制已提出许多堪称 完美的理论构想) ，而在于如何将这些“限制构想”实实在在地用在实践中并 且取得良好的实践效果即死刑数量显著下降。 如果从这个角度来看，中国在死刑限制上是失败的，虽然学界早已经就 限制死刑的大方向达成一致。且提出了很多方案，但实际上。在中国无论死 刑罪名规定数量，还是死刑执行数量都是触目惊心的。为什么理论界呼声一 致，而实务界却无动于衷呢? 到底中国死刑限制的实践障碍在哪里? 我们要 走上这条漫漫死刑限制直至废止之路首先要解决的问题是什么? 带着这些问题，笔者对中国死刑限制理论进行了反思，有了些许心得， 不免浅陋，但仍敝帚自珍，写出来，以求教大家。 0 2 文献综述 死刑的存废之争由来已久，开其先河应该是1 5 1 6 年英国人文学者托马 斯莫尔在乌托邦一书中提出废止盗窃罪死刑。莫尔认为，对盗窃罪适 用死刑从来都没有也不能制止盗窃，而且与杀人抢劫毫无区别，既超越法律， 无益社会。又不公道，还会促使犯盗窃罪者进丙实施杀人行为，以灭绝活口， 掩盖罪行。因此，更好的办法是存其性命，给其以谋生之道，对于罪大恶极 的人，一般罚令充当奴隶，这样既能使罪犯害怕，又有利于国家：且可将其 当作反面教材在较长的时间内阻止别人犯罪。基于此，他主张将死刑仅限制 “重犯前罪者”。o 在奠尔之后，众多的思想家们对死刑问题进行了研究。死刑应该进行严 格限制就是自然法学派的著名代表格老秀斯提出的。他认为死刑应该严格限 制，仅仅适用于那些罪大恶极，不可救药的罪犯。 法国的启蒙思想家孟德斯鸠把死刑比作病态社会的药剂，孟氏认为“治 理人类不要用极端的方法，我们对于自然界所给与我们领导人类的手段，应 该谨慎适用。”雪 在这之后，系统提出废除死刑理论的是贝卡利亚，他以“自由、平等、 。参见【英】托马斯莫尔乌托邦) 戴镏龄译商务印书馆1 9 8 2 年版，第9 0 页。 9 参见孟德斯鸠论法的精神 张雁深译，商务印书馆1 9 6 1 年版第8 5 页9 0 页 o 导论 博爱”的近代启蒙思想基调，继承了休谟情感论的主要观点，并以功利论为 理论依据，写作了论犯罪和刑罚一书，提出了废除死耐的基本主张。 论犯罪与刑罚的出版是贝卡利亚对于法国哲学，法国理性主义研究 的结果，也意味着近代刑法的诞生。这部著作将刑法改革求助于司法惯例、 理性和感情。它雄辩地解释了来自公众的抗议：反对秘密审判；反对强加给 被告的誓言；反对将财产充公、无耻的刑罚= 一它们是不公正的以及残忍的 酷刑。它清楚地区分了神的审判和人的审判、罪行和罪孽；否认了报仇的权 利；要求普遍地运用正确选派刑罚的原则；宣称死刑无用；要求与罪行相称 的刑罚和区分法官的权力和法律的权力。贝卡利亚的工作并不是打算确立刑 罚体系，他主要的目的是为了反对当时立法中臭名昭著的错误和法律的滥用， 尤其是反对酷刑和死刑。而在贝卡利亚所处的时代之前，酷刑和死刑是主要 或者说大部分情况下仅有的两种刑罚形式。贝卡利亚对死刑的反对意见表现 为以下两点：第一，死刑作为一个具有威慑性作用的刑罚方式，执行的时间 即持续的时间却是如此的短，而永久的奴役( 贝卡利亚认为对于最严重的犯 罪行为所应采取的刑罚形式) 作为刑罚方式，却可以持续相当长的时间。第 二，死刑是野蛮的一种表现。 贝卡利亚的理论在西方国家产生了相当的影响，英国著名的理论学家边 沁高度评价并完全支持贝卡利亚关于废除死刑的主张。继贝卡利亚之后，边 轮也对死刑进行了抨击他认为死刑不仅仅是一种资源浪费之刑而且还有可能 成为滥用之刑。边沁深刻地指出：“如果我们反思一下那些虽然十分罕见当政 府退化到专制的那些时期随时可能发生的事情，我们就会发现法律所确立的 死刑是一件准备就绪的武器。它比任何其他形式的刑罚都更值得怀疑被滥用， 并且当专制政府发现人们的，f i , 理已经顺从这种习惯时，专制容易地多。”o 死 刑的滥用造成滥杀无辜的恶劣后果，因此成为废除死刑一个有力的理由 此后1 0 0 多年中，拥护废除死刑的人日益增多，犯罪社会学派的创始人 之一的菲利对废除死刑的拥护最为有力。在菲利看来，虽然死刑是公正的， 而且用死刑淘汰应当消除的反社会的和不适应社会的个人，并不违背适者生 存，劣者淘汰的自然法则，但是，一方面，终身隔离或者流放足以使社会面 5 参见邱兴隆：比较刑法学第一卷死刑专号 ，中国检察出版社2 0 0 1 年版，第1 1 5 页 论死刑限制 对犯罪人的再侵犯，死刑对于个别预防纯系多余，另一方面，死刑的适用量 的增减与重罪率的升降的相关分析表明，其并未起到有效的一股威慑作用， 因此，死刑对于一般预防也是不必要韵刑法，因此主张以终身隔离或者流放 取代死刑。回 在美国，死刑废除论已经兴起2 0 0 余年，在1 8 世纪未1 9 世纪初，本杰 明拉什，罗伯特兰托尔等受贝卡利亚影响在美国开废除死刑的先河。 2 0 世纪中期开始，美国先后涌现了一批死刑废除主义者。他们不只是像 传统废除主义者一样认为死刑残忍，不人道，而且以实证的结论证明死刑不 具有大于其他刑罚方法的威慑力，并提出死刑违宪，适用不公与误判难纠， 因为力主废除死刑。 在日本，死刑废除论自问世至今也有一个世纪了。泷川幸辰是最早系统 提出废除死刑的学者之一。他认为死刑是野蛮时代的遗物，保留死刑不是民 族确信，死刑不具有威吓力，2 0 世纪的文化应该征服这一野蛮时代的文明最 后抵抗者。o 现阶段，团藤重光教授是废除死刑的力主者。他提出，死刑一经 误判便无法弥补，主张废除死刑的人由少变多，废除死刑并不一定导致恶性 案件增加，死刑不符合罪刑均衡的要求等等。o 2 0 世纪中期，出现了拥护死刑废除论的国际性组织。于1 9 6 1 年建立的大 赦国际，从保护人权的角度出发，极力拥护死刑废除论，并为死刑在世界范 围内的废除而奔走呼告。该组织主张废除死刑的理由及前列废除主义者理由 之大成，包括死刑使公众心里残忍化，死刑不具有减少犯罪的特别作用，死 刑被不均衡地适用于穷人，少数种族或者少数民族，死刑常被用作政治镇压 的工具，死刑被任意适用或执行，死刑误判难纠而又误判在所难免等等。尤 为重要的是认为死刑侵犯基本人权。 在中国唐朝时期。就有了废除死刑的主张和实践。可以说唐玄宗的“承 大道之训，务好生之德”，便是当时限制死耐之论的代表，同时唐玄宗也曾两 次下诏限制，废除一些死刑罪名。回当然这个废除死刑的尝试只是莫基于君王 。参冕t 意】患里科菲利犯罪社会学) 郭建安译，中田人民公安大学出版社1 9 9 0 年舨，第1 6 2 一 1 6 6 页 m 参见李东海主编：日本刑事法学者( 上) ，法律出版社1 9 9 5 年版第1 6 6 - - - - 1 6 7 页 q 。参见李东海主编：日本刑事法学者( 上) ，法律出版社1 9 9 5 年版第2 3 9 - - - - 2 4 1 页 ”参见胡云腾；存与废死刑基本理论) ，中国检察出版社2 0 0 3 年版第6 3 页 4 0 导论 的宽容心之上。 在我国，对死刑问题的研究起步较晚。在死刑问题上，我国的贯政策 是保留死刑，坚持少杀、慎杀、反对多杀、错杀，这一基本政策是毛泽东死 刑思想确立的。而这一死刑政策的产生和确立同当时的历史现实是相当符合 的。随着废除死刑和严格限制死刑成为世界性的潮流，我国学界在死刑问题 上的研究也进入了新的时期。在此期间，我国死刑研究在理论上和实践中有 死刑限制和死刑扩张之争。“死刑扩张论”认为，死刑作为一种法律制度，是 立法者根据客观情况权衡利弊而设立的。在当前社会主义初级阶段，落后的 经济条件要求强化包括死刑在内的各种法律制度，以保证良好的社会秩序和 经济秩序，促进生产发展。因此，我国现行的死刑制度状况不仅合理而且应 予以加强，死刑的适用范围扩大。 而“死刑限制论“认为，我国1 9 7 9 年刑法颁行以后的补充刑事立法大幅 度，高速度地增设死刑是重刑主义，死刑万能思想的体现，而以死刑为手段 的重刑化立法，虽然在短期内可以遏制犯罪，但最终必然削弱其遏制力。近 一二十年来，尽管死刑立法一直增加，但各种严重犯罪不但没有明显下降， 反而在总体上有所上升，这种刑罚量和犯罪量同步增长的”两高”局面，就足 以证明重刑化立法的失败。 目前，中国刑法学界关于死刑问题展开了较深入的讨论。刑法学界分别 于2 0 0 2 年和2 0 0 4 年在湖南湘潭和重庆召开了两次死刑国际专题研讨会，会 议对死刑存废争论的焦点主要集中为两方面的问题：一是死刑应不应当存废， 可不可能废除? 二是假设死刑能废除，何时才能废除? 对第一个问题的回应， 我国大多数刑法学者认为，从应然性角度，死刑应当废除；从实然性角度， 中国还不具备废除死刑的现实条件，只能限制适用死刑。例如，邱兴隆教授 认为，死刑从报应正义和功利目的两方面考察，都是不必要的，因而，死刑 是不道德的，是应当废除的：从实然性角度，邱兴隆教授从人文精神、信仰 基础、立法导向、司法角度几方面论证了废除死刑是不可能的。 总的看来， 以邱兴隆为代表的绝对废除论者占极少数，多数论者属于“应然的废除论者 与实然的存置论限制论者”o 其重要立论在于现阶段中国不具备废除死 渗见邱兴隆：比较莉法学( 第1 卷死刑专号) ，中国检查出版社2 0 0 1 年版，第1 2 页 4 参见陈兴良：中同死刑检讨，中国检查出版社2 0 0 1 3 ，第2 页 论死刑限制 刑之社会条件。对第二个问题主要有两种笞：一、“快论”。“快论”又分为 特快论与较快论。特快论认为：“国现在应该废除死刑，越快越好，明天最好。” 较快论者提出一个与修建三峡大坝这样浩大工程所耗时间相当的时间表。例 如，有学者认为“我国应在2 0 2 0 年全面建成小康社会之时废除死刑”。o 二、 “慢论”。“慢论”也有两种分类：抽象论和具体论。抽象论认为：“自1 8 世 纪开始，限制或废除死刑到现在已成为国际刑法发展的趋势，但我国当前及 今后相当一段时间内，废除死刑的社会物质条件尚不具备，运用死刑惩罚罪 行极其严重的犯罪分子，仍是切实保卫国家安全和人民利益、保障社会主义 现代化建设顺利进行的必要手段。” 具体论认为：“根据我国目前的政治、经 济、文化发展水平，并参照其他国家的情况，要实现在法律上和实践中全面 废除死刑，在目前看来，还是一个百年梦想。我国废除死刑需要一个 世纪的时间。”回 死刑的存废之争，唤醒了人们对死刑的空前关注和理性思考。由于死刑 废除论观点的出现和宣扬导致了越来越多国家和地区废除死刑和限制死刑的 适用，保留死刑的国家和地区越来越少。在我国，死刑的必然之路就是逐步 限制和直至废除，关于怎样限制，怎样废除又展开了研究和讨论。 学晃关于中国废除死刑的主要障碍的论述概括起来有以下几种观点：其 一，经济发展水平不高说。其二，国情说。其三，观念说。 国情说认为中国现阶段的犯罪形式和社会治安状况都非常严竣。现阶段， 手段极其残忍，方法极其野蛮、后果极为严重的犯罪还大量存在，一些犯罪 分子气焰极其嚣张、屡教不改。在这样严峻的治安形势下，立法者很难舍弃 死刑这一刑罚方法。因为相对于其他较轻的刑罚，作为一种最严厉的刑罚。 死刑的威摄力是难以企及的，令人毛骨惊然的酷刑和执行死刑那种血淋淋的 场面，能对其他人产生极大的恐吓。o “经济发展水平不高说”认为当前我国的物质条件仍然非常落后，在这 。参见邱兴陵等：死刑的德性 载比较刑法学 ( 第1 卷死刑专号) ，中国检查出版社2 0 0 1 年版 第1 8 页 。参见郭光东：死刑保留? 废除? 载南方周末2 0 0 3 年1 月9 号，第2 版。 。参见赵秉志主编：刑法新教程 ，中国人民大学出版社2 0 0 | 年版，第3 3 6 页 1 渗见胡云腾：死刑通论，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第3 0 1 页。 5 参见黄振宣：中国废止死删面临的主要障碍及其对策浅析载南宁师范高等专科学校学报第2 2 卷第1 期( 2 0 0 5 年3 月) ，第4 3 页。 6 0 导论 样落后的物质条件下，要废除死刑是非常困难的。因为废除死删后，需要采 取刑罚以外的方法去有效地防止犯罪，而防范犯罪的成本远远要高于惩罚犯 罪的成本。因此，“在物质文明程度较低的社会，人们仍然将惩罚犯罪放在第 一位，而死刑则被视做一种最为节省成本的刑法支出。”回因此，立法者不可 能轻易地放弃死刑这一惩罚犯罪的方法。 “观念说“认为，目前我国仍不能立即废除死刑的一个巨大的阻力便来自 于中国民众和政界对于死刑的过于迷信。“杀人偿命、欠债还钱”在中国民众 看来一直是天经地义的事。可以说，对严重侵害人身安全的犯罪，废除其死 刑的主要障碍来自于民众的报应观念。司法实践中经常有这样的情况，本来 罪不至死，但由于民愤极大，要么重判极刑，要么为判极刑而不当地适用重 罪。在这种情况下，司法人员很难顶着舆论压力而不重判死刑，尤其在有关 领导过问甚至批示的情况下更是如此。 0 3 本文研究内容和逻辑思路 本文围绕着中国死刑限制之实践障碍这个问题对中国目前死刑限制在 实践中遇到的首要障碍一中国死刑民族定式思维进行了分析。在此基础上 对中国死刑民族定式思维之变革的时代要求，现实基础和具体的变革途径进 行了阐述。最后文章对于中国死刑限制在制度上的变革也提出了自己的见解。 在逻辑思路上，文章按照中国死刑存废之理论讼争中国死刑限制之 实践障碍中国死刑民族定式思维之变革中国死刑制度之变革结 论展开论述，全文分为五个部分。 第一部分，中国死刑存废之理论讼争对于西方两百多年来的死刑之争的 主要思想，以及中国目前学界关于死刑存废的理论争论迸行了梳理。提出目 前中国在死刑限制之路上遇到的实际问题理论上基本达成共识，但是实 践中实行限制之路却如入泥潭。 第二部分，中国死刑限制之实践障碍，针对第一部分提出的问题进行回 答，找出中国死刑限制在实践中遇到的首要障碍一中国死刑民族定式思维， 惨见陈兴盎：死刑存废之应然与实然载刑事法学 2 0 0 3 年第7 期，第4 6 页。 7 论死刑限制 进而对其的现状，产生的历史文化原因进行了分析，在此部份还引用了刘涌 案和辛普森案，马加爵案和赵承熙案对中国死刑民族定式思维进行了实证分 析。 第三部分，中国死刑民族定式思维之变革。中国死刑限制要想在实践上 突破瓶颈，首要的就是要消除死刑民族定式思维这个最大的障碍，因此文章 这部分对死刑民族定式思维变革的必要性，可行性进行了论述，最后提出其 变革的具体途径。 第四部分，在紧接着前面中国死刑之观念变革之后，提出了中国死刑限 制之制度变革，在立法上和司法上提出了中国死刑限制的措施。 第五部分，中国死刑必定是逐步限制，最后废除。这条漫漫之路必然充 满了艰辛曲折，而我们要走上这条光明大道，首先要解决的就是中华民族几 千年来在死刑问题上形成的一种定式思维。 0 4 理论工具和研究方法 科学的理论研究必须有先进的方法作为指导。死刑存废问题研究要遵循 一般法学理论的研究方法，以唯物辩证法为根本指导，充分运用唯物辩证法 的“对立统一”等规律及由“现象到本质”等研究方法，遵循“由实践到认 识在运用于实践”的认识论原理来指导整个研究过程，从而为最终得出科学 的结论提供方法论上的保障。具体来说，本文主要采用了规范分析与实证分 析相结合，归纳分析与演绎分析相结合等研究方法。 o 4 1理论分析与实证分析相结合 理论分析和实证分析方法都是一般法学理论研究最为基础和常用的两种 研究方法。本文写作过程中，对西方和中国目前在死刑存废之争的理论讼争 进行梳理。理论分析方法主要通过抽象思维，运用归纳、演绎等方法，建立 起一套理论逻辑体系，属于“应当是什么”的应然研究方法体系。实证分析 方法主要通过观察、收集社会现象并进行分析，属于“是什么”的实然研究 方法体系。应当说，两种研究方法各有所长：理论研究逻辑推理十分严密， 0 ，导论 对理论体系的构建、研究视野的拓展很有帮助；实证研究结论以事实为依据， 其分析结果万万更具有说服力。因此，两种方法体系的综合运用，将是理论 研究科学的选择。本文的研究，将坚持这两种研究方法的适当综合运用，在 研究死刑存废理论基础等问题时主要采用理论分析方法，而在研究其死刑限 制之实践障碍时主要采用实证分析的研究方法，以求得出科学、合理的研究 结论。 0 4 2 归纳分析方法与演绎分析方法的并重 归纳分析方法与演绎分析方法体现了研究问题两种不同的思维方式。归 纳分析方法主要通过对一定量“个体”现象进行观察，然后归纳总结出“总 体”的一般规律特征，总体上是“由具体到一般”的研究方法。演绎法主要 从一般前提假设、基本概念出发，逻辑推理出定的具体结论，一定意义上 是“由一般到具体”的研究方法。客观地说，两种方法各有所长：归纳法研 究一般建立在大量现象观察基础之上，思维不受固有模式的限制，容易得出 概括性的结论；演绎法一般能够密切理论体系各部分之间的内在联系，加强 理论体系的逻辑严密性和完整性。本文研究将综合两种方法，进行科学的总 结；在具体问题的分析上采用演绎法，加强已有理论的指导作用，保持整个 理论体系的逻辑严密性和完整性。 0 5 研究目的及意义 0 5 1 研究目的 本文拟通过对死刑存废之争的理论讼争及其各国死刑实践的考察，对我 国目前理论界和实务界在该问题上的研究进行分析和反思，找出我国死刑限 制之实践陷入泥潭之主要障碍，并提出对策，为我国在死刑限制之实践提供 可行的借鉴与参考。通过本文的写作，期望达到以下的目的： 1 深入分析西方和我国现今死刑存废之争的理论，对我国目前在死刑存废 问题上的理论讼争进行聚焦和评析，揭示我国死刑限制之实践障碍中国 9 论死刑限制 死刑民族定式思维。 2 对死刑民族定式思维的现状和历史文化原因进行分析，