（刑法学专业论文）刑事判例制度研究.pdf

丫 5 u s , 口 内 容 提 要 本文通过对两大法系及中国刑事判例制度的历史、现状和运作方式的比 较， 探讨了刑事判例制度的哲学基础和价值蕴涵及未来走向，并对刑事判例制度和我 国罪刑法定原则及刑事司法解释的关系进行了讨论，提出了建立我国刑事判例制 度的基本框架和外部条件。 全文共分以下十部分: 第一部分，引言。该部分简述了本文的研究目 的、方法和意义所在。 第二 部分， 判例概述。该部分 对判 例及 刑事 判 例的 含义 及相关 概念的 区 分 作了分析。 第三部分，刑事判例的历史演进。该部分考察了英美法系、大陆法系及中国 刑事判例的历史演变，为进一步认识当代的刑事判例奠定了基础。 第四部分，刑事判例的当代命运。 该部分着重论述了当代两大法系刑事判例 的地位和运作方式，以期对我国刑事判例制度的引进提供借鉴. 第五部分，刑事判例的认识论基础。该部分笔者对刑事判例制度的哲学基础 经验主义进行了分析，以充分发挥经验主义在当代罪刑法定原则框架下的刑事司 法中的重要作用。 第六部分，刑事判例的价值论证。该部分论述了刑事判例的价值所在，分析 了我国引进刑事判例制度对改善我国司法质量的益处。 第七部分，建立我国的刑事判例制度的理论思考。该部分介绍了理论界对刑 事判例的不同观点，分析了我国司法实践中 “ 案例”的角色和作用，并重点论述 了刑事判例制度和罪刑法定原则及刑事司法解释并不存在矛盾，二者是完全可以 统一的。 第八部分，刑事判例制度的具体构建。该部分提出了创建我国刑事判例制度 的具体构想。 第九部分，我国刑事判例制度的相关衔接。该部分提出了创建我国刑事判例 制度所需的外部环境，以使刑事判例制度得以健康成长。 第十部分，结论.总结全文，该部分提出刑事判例制度的确立是文化交流， 法制进化的必然结果。 主 题 词 : 判 例刑 事 判 例鹭法 定司 法 解 释 ab s t r a c t t h e e s s a y i n q u ir e d i n t o t h e p h i l o s o p h i c a l b a s i s , t h e v a l u e i n c l u d e d a n d f u t u r e d e s t i n y o f t h e c r i m i n a l j u d ic i a l p r e c e d e n t , t h e n t al k e d o v e r t h e r e l a t i o n a m o n g t h e j u d i c i al p re c e d e n t , t h e c r i m i n a l j u d i c i al p r e c e d e n t a n d j u d i c i al i n t e r p re t a t i o n o f c r i m i n a l l a w , u lt i m a t e l y , p u t f o r w a r d t o t h e b a s i c fr a m e a n d e x t e rn a l c o n d i t i o n s o f c r i m i n a l j u d i c i a l p r e c e d e n t s e t u p t h o r o u g h l y i n c h i n a , t h r o u g h t h e c o m p a r a t i v e s t u d y o n h i s t o ry , t h e c u r r e n t s i t u a t i o n a n d t h e w a y o f o p e r a t io n o f c r i m in a l j u d ic i al p r e c e d e n t s y s t e m o f t h e c o n t i n e n t a l l a w s y s t e m c o u n t ry , c o m m o n l a w s y s t e m c o u n t ry a n d c h i n a . t h e w h o le t h e s i s w a s d i v i d e d i n t o t e n p a r ts a s f o l l o w s : p a r t 1 , i n t r o d u c t i o n , w h i c h in t r o d u c e d b r i e fl y t h e r e s e a r c h p u r p o s e , t h e m e t h o d a n d m e a n i n g . p a r t 2 , t h e o u t l i n e o f j u d i c i a l p r e c e d e n t , w h i c h a n al y z e d t h e i m p l i c a t i o n o f j u d i c ial p r e c e d e n t a n d c r i m i n a l j u d i c i a l p re c e d e n t , f u rt h e r , d i s t i n g u i s h e d t h e c o n c e p t t h a t b e rel a t e d p a rt 3 , t h e d e v e l o p m e n t o f t h e c r i m i n a l j u d i c i a l p re c e d e n t s y s t e m , w h i c h o b s e r v e d a n d s t u d i e d t h e d e v e l o p m e n t o f t h e c r i m i n a l j u d i c i a l p r e c e d e n t s y s t e m i n t h e c o n t i n e n t a l l a w s y s t e m c o u n t ry , c o m m o n l a w s y s t e m c o u n t ry a n d c h i n a , s o a s t o l a i d d o w n t h e f o u n d a t i o n f o r d e e p ly k n o w i n g c r i m i n a l j u d i c i a l p re c e d e n t o f o u r t i m e . p a r t 4 , t h e d e s t i n y o f c r i m i n al j u d ic i al p re c e d e n t i n t h e p r e s e n t a g e， w h i c h d i s c u s s e d t h e p o s i t i o n a n d o p e r a t i o n w a y o f c r i m i n al j u d i c i a l o n t h e c o n t e m p o r a ry a s a f o c al p o i n t , h o p i n g t o u s e t h e e x p eo f i n t r o d u c t i o n o f c r im i n a l j u d i c i a l p r e c e d e n t s y s t e m i n c h i n a fr o m c o m m o n l a w a n d c i v i l l a w . p a rt 5 , t h e f o u n d a t io n o f k n o w i n g , w h i c h a n al y z e d t h e p h i l o s o p h i c al f o u n d a t i o n o f t h e e m p i r ic i s m , i n o r d e r t o m a k e t h e f u l l u s e o f im p o r t a n t r o l e i n t h e c r i m i n a l j u d ic a t u r e o n t h e c o n d i t i o n o f th e p r i n c i p l e o f t h e l a w s e tt l i n g t h e c r i m e . p a rt 6 , t h e d e m o n s t r a t i o n o f t h e v al u e o f c r im in al j u d i c i al p r e c e d e n t , w h i c h a n a l y z e d t h e b e n e f it t o i m p ro v e t h e q u a l i t y o f t h e c r i m i n a l j u d i c a t u r e a t p r e s e n t i n c h i n a p a r t 7 , t h e o r e t ic a l t h i n k i n g t o f o u n d c r i m i n a l j u d i c i a l p r e c e d e n t s y s t e m, w h i c h p r e s e n t e d t h e d i ff e r e n t v i e w f r o m t h e t h e o ry c i r c l e , a n a l y z e d t h e r o l e a n d f u n c t i o n o f c a s e i n t h e j u d i c i a l p r a c t i c e o f o u r c o u n t ry , a t t h e s a m e t i m e , d i s c u s s e d m a i n l y t h r e e d e f i n i t i o n c a n b e u n i f i e d o f t h e p r i n c i p l e o f t h e l a w s e t t l i n g t h e c r i m e， j u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n a n d c r i m i n a l j u d i c i a l p r e c e d e n t . p a rt 8 , s p e c i f i c d e s i g n o f c r im i n a l j u d i c i a l p r e c e d e n t s y s t e m o f o u r c o u n t ry , w h ic h b r o u g h t u p t o e s t a b l i s h t h e j u d i c i a l p r e c e d e n t s y s t e m i n c h i n a . p a r t 9 , o t h e r s y s t e m d e s ig n r e l a t e d t o c r i m i n a l j u d i c i a l p r e c e d e n t s y s t e m , w h i c h s e t f o rt h e x t e r n a l e n v i r o n m e n t c o n d i t i o n n e c e s s a ry o f t h e j u d i c i a l p r e c e d e n t s y s t e m i n c h i n a s o t h a t i t c a n r e a l l y g r o w u p . p a r t 1 0 , c o n c l u s i o n , w h i c h s u m m a r i z e d t h e w h o l e a r t i c l e a n d p u t f o r w a r d t o j u d i c i a l p re c e d e n t s y s t e m w h ic h w o u l d b e f o u n d as a k i n d in e v i t a b l e o u t c o m e c o u r s e o f c u l t u r a l e x c h a n g e s a n d l e g a l s y s t e m e v o l v e m e n t . k e y w o r d s : t h e j u d i c i a l p r e c e d e n t ; t h e c r i m i n a l p r i n c i p l e o f t h e l a w s e tt l i n g t h e c r i m e ; j u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n j u d i c i a l p r e c e d e n t ; o f c r i mi n a l l a w i n t h e t h e t v 一、 引言 近二十年来，研究判例的文章出现了不少，也有一些专著问世。比如，笔者 所知的梁慧星教授所著的 民法学说判例与立法研究 、刘瑞复先生所著的 中华 人民共和国现行法律判例分析全书 ，另外，还有珠海非凡律师事物所编辑的 判 例在中国等。值得一提的是，珠海非凡律师事物所还主办了一份月刊 判例与 研究 ， 判例， 为对判例感兴趣的学者提供了一块学术交流的专门园地。上述学者研究的 有着眼于民法方面的，也有主张引进刑事判例制度的， 集中在民法方面。判例是英美法系国家一种重要得法律渊源， 但比较多的人还是 英美法系又称判例 法系，足见判例在英美法系国家地位之重要。那么，我国刑法中能否引进判例制 度呢?笔者认为，实行判例制度的英美法系国家虽有与大陆法系国家及中国不同 的政治体制、司法制度、法官素质等因素存在，但刑事判例制度本身对成文法局 限性之克服的优点是不容置疑的。因为判例是法官基于对法律的认识而作出的， 单纯的法典法只允许法官机械的执行法律，否认司法者的主动权，难免不能充分 满足司法实践的需要，因此，任何将其中一种绝对化的观点都是十分危险的。目 前的状况是，英美法系国家成文法之地位越来越高，法官审理案件不能违背成文 法之规定，而大陆法系国家的最高司法机构之判决也具有事实上的约束力，这种 判决己 经有了判例的因子，当然这包括刑事判例在内。笔者试图在对刑事判例进 行历史考察的基础上，分析比较当代主要法系中判例的命运，并从哲学和价值层 面认识判例和我国刑法的关系，从而提出了构建我国的刑事判例制度的设想，以 期对统一我国的刑事司法、提高司法质量起到一定的促进作用。正是出于这一良 好愿望，笔者才鼓足勇气欣然写作本文。当然，由于笔者学术根基尚浅，还难以 充分驾驭这一课题，如能通过本文起到抛砖引玉的作用，也就达到此文的目的了。 二、判例概述 ( 一)判例的涵义 判 例一 词， 在英 文中 有两 个词 可以 表 达， 即c a s e 和p r e c e d e n t . c a s e 作 判例 讲时， 主要指对整个案情的叙述和报告， 侧重于法官对法律问题的阐述。 按照 牛 津法律大辞典的解释，是指 “ 一项诉讼的报告，包括作出判决的法官或法官们 的意见，在这里判例被作为对某一问题的法律解释，并有可能作为以后案件的先 前判例。 ” p r e c e d e n t作判例解释时，主要指先例。 牛津法律大辞典则称为司 法判例，意思指 “ 高等法院先前判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后 来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或 限制性的原则，它至少可以影响法院对该案的判决，甚至就是在遵循先例原则指 导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。 ” 而根 据 布莱克法律词典的解释，判例是指 “ 一项己经判决的案件或者法院裁决， 它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了 一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。 这些在事实上或法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首 次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似案件时，供参考的一条 法律规则。 ” 可见， 在英美法系中， 判例一词有两层含义，一是指一种司法判决， 是对提交到法院的争议进行处理的详细说明，包括案情处理的法律依据以及处理 结果等等;二是指司法判决所包含的原则，这个原则是针对案件事实所涉及的法 律问题所作的法律阐述，它指出了处理该案件应作出的法律说明或法律判断，这 种法律判断不仅是合法的，而且是合情合理的，是其他法官以后审理类似案件遵 循的范本。显然，上述第一层含义的判例在世界各国广为存在，只有第二层含义 甲【 英 截维 ， m. 沃克著: zl 英 戴 维. m. 沃克 著: 印 布莱克法律词典 ，1 9 7 9 牛津法律大辞典 。 邓正来等译， 光明日 报出版社1 9 8 8 年版，第1 4 0 页 牛津法律大辞典， ，邓正来等译，光明日 报出版社 1 9 8 8 年版.第7 0 8 页。 英文版，第 1 0 5 9 页. 才是我们所言的英美法系意义上的判例，它指出了判例的本质所在有拘束力 的原因。 综上所述，可以得出如下结论:判例就是特定司法机关作出的确立了某种在 以后审理类似案件时有拘束力的判决或裁定。有的学者认为，判例就是法院作出 的确立了某种在以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决 或裁定。 。 笔者认为， 判例制度起源于英美法系， 平时我们所讲的典型意义上的判 例应属英美法系，而在英美法系，判例一般是有拘束力的，被称为判例拘束原则。 该观点把判例的本质概括为仅仅是参考、借鉴似有不妥，显然是想把大陆法系中 的判例包括进去，才造成进退两难的概念。其实，二者是有区别的，通常我们在 给判例下定义时，应当指英美法系，而不是大陆法系中的判例，二者的具体区分 将在下文谈及。 ( 二)判例与相关概念的区分 1 .判例与判例法 判例是法院从大量的生效判决中选出的具有典型性、创造性并通过一定形式 予以公布，对本级和下级司法机关在办理同类案件时有拘束力的判决或裁定，表 现为一个个的司法处理结果。尽管在英美法系国家的一些法学著作中，判例与判 例法有的通用，但在权威的工具书中，人们还是将两者加以区别。如 牛津法律 大辞典认为，判例法是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根 据以往法院和法庭对具体案件所作判决的概括。判例法的根本之处不在于对以前 判例的汇编，也不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例 中得到帮助或指导，而是在于它把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到 根据惯例应该并在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。而且，作出判决和 发表法律意见的高级法院在这样做时存有以下的认识，即他们正在确定规则的判 决将会并且有时必须为此后的法院在今后所遵循。 所以，判例法是作为一种法 l 陈兴良 主编: 刑事司法研究 ，中国方正出 版社 1 9 9 6 年版.第2 1 4 页。 力同上 注. 律制度或法律体系的存在，是创造判例、遵循判例的一整套的法律运行模式或者 法律体系。而判例本身只是以个别形式存在的对案件事实的判决及其体现的有拘 束力的法律原则，具有个体性，正是一个个判例形成了判例法体系的基石。通常， 判例法还有另一种涵义，即为 “ 制定法”的对称，又称法官造法，或者司法造法， 是指在法官听讼断案时作出的书面判决中发展起来的法律体系。判例法是普通法 的源泉和基础，普通法在某种意义上就是指判例法。 判例法具有两大特点:其一，上级法院作出的判决对下级法院和同级法院审 理类似案件具有拘束力，即先例必须遵循的效力:其二，判例法条件下，不是通 过明确的法律语言抽象的规定法律规则，而是通过具体的判例确认某些规则、原 则。判例和判例法的区别在于前者表现为个体性的判决，而后者则是在这种判决 基础上形成的法律体系或法律制度，没有前者也就没有后者，后者是对前者的一 种抽象概括或制度性表述。 z .判例和案例 在我国法学理论和司法实务中，案例一词特别流行，许多人将案例与判例等 同。如在一些学者的有关著述中，他们直接把 目前存在的案例，尤其是最高人民 法院公报上公布的案例，当 作判例看待，并认为， 这些案例就是判例。 笔者认 为这是不妥当的。 事实上， 案例不等同于判例。案例就是某一案件的 案情 ( 即 案件事实) 、结论 和证据材料的总称. “ 将法院判决结果，以文字记载成为书面，这种书面成为判决 书， 一 般通称为 案例。 ” 著名 学者沈宗灵教授也曾 指出: “ 从字 面上讲， 判例比 案 例更为确切。判例一词表示以某一判决作为处理同类案件的前例。作为法学研究 的对象来说，人们注意的不仅是案件事实，而是法院的具有典型性的判决，包括 作出判决者对案件事实如何陈述和分析，如何在这事实的基础上适用法律，提出 什么论据，最终作出什么判决等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参 。游伟: 我国刑事判例的应用与思考 。载 法学1 9 9 1 年第1 1 期. 。潘维大主编: 英美法导读讲义 。瑞兴图书馆公司印行，1 9 9 5 年版，第6 1 页. 考价值， 甚至作为前例。 ” 比 较而言， 案例偏重于对案情的陈述， 而判例则偏重 于案情的法律评判。 判例的效用在于其所隐含或明示的 法律原则被称为“ 判决 要旨” ，它是判例的核心部分。判例的价值在遵循先例的过程中得以体现， 判决先 例中对后来事件有拘束力的是判决要旨部分，而非整个判决都对后来事件有拘束 力或影响力。 由 此可见， 我国 一些权威机构或学者汇编的案例， 仅侧重于对一 些典型案件事实的分析，只能对今后类似情况提供参考或影响，还不是英美法系 中有拘束力的判例。 3 . 判例和判决 判例和判决是有区别的，有的学者们将判例解释为审判机关审理刑事案件后 作出的判决与裁定。 显然把判决等同于判例了。众所周知， 判例是一定的司法机 关通过一定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决 书，内容包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述，其核心在于判决的理由。 判决是针对具体案件作出的， 每一案件都有一个判决，但并非任一判决都是判例。 在英国， 通常， 具有很高权威的高级法院的判决， 特别是贵族法院和上诉法院的 判决 才能 成为 判例。 尽管在 理论 上、 并非只有经过汇编的 判 例才能 作为先例指引， 只要宣布时有出庭律师证实， 就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为 先 例。 因而一般来说， 只 有刊登 在判例集上的 判决， 才具有 判 例的 效力。 实际上，判例与判决的区别远不止此。说判例就是判决也只是从广义的角度 而言，如果从狭义的立场出发，判例就是判决的论断也是不能成立的。因为真正 严格意义上的判例。是指判决所蕴含的能够作为今后类似案件判案依据的某种原 则或者精神，即英美实行判例法的国家所说的 “ 先例” 。 “ 用雷德林克的话来说， 这就是，每个先例 对未来的同类或类似性质的案件都具有指导力量 ，在判决宣 沈宗灵著: 比较法总论 ，北京人学出版社 丈陈兴良著: 刑法的人性基础 1 9 8 7 年版，第4 6 5 -4 6 6页。 何慧新著: 刑法判例论 ， 中国方正出版社 1 9 9 6 年版，第4 9 4 - 4 9 5 页 a 中国刑法词典 ， 中国方正出 版社2 0 0 1 年版，第 i页。 学林出版社 1 9 8 8 年版，第 1 3 页. 张文、 何慧新: 关于创立中国刑事判例制度的思索 ，载 政法学刊1 9 9 9 年第i 期. 赵秉志、川宏杰: 判例的运用与 现代刑事司法的发展趋势 ，载 中国刑事法杂志 2 0 0 1 年第2 期. 张文、何慧新: 关于创立中国刑事判例制度的思索载 政法学刊1 9 9 9 年第 1 期。 布之前，先例似乎还处于均衡状态，它的形式和内容都不确定，许多原则中的任 何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了，它就成了先例家族的一个新成 员，它具有至关重要的力量。然而，并非某个判决生育出来的所有原则都能 长成。在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留 情地牺牲掉， 抛入废除之列。 ， 。 4 .判例与先例 先例比判例的含义更广，先例在英美普通法中有三种含义: 一指审判程序的 惯例 ( c o u r t p r e c e d e n t s ) ，这些惯例在以前一直被证明是正确有效的;二指财产 转让惯例 ( c o n v i n c i n g p r e c e d e n t s ) ，三是司法判例 ( j u d i c i a l p r e c e d e n t s ) 即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。这些个别存在的司法判决均 包含了某一法律原则，该法律原则对今后相同或类似案件的处理具有规定性或约 束性，即所谓的拘束力原则。本文所使用的先例即为先例的第三种含义。故作为 一种法律渊源，我们是在判例意义上使用先例概念的，抛开判例的先例不是我们 要研究的法源意义上的先例。遵循先例原则是现代英美法系或判例法系国家法律 制度的核心。所谓遵循先例并不是遵循判决本身，而是遵循判例中体现、确立的 规则， 遵循先例的目 的 在于保持同 样事实同 样对待， 确保法律的 连续 性和稳定 性。 ( 三)刑事判例界说 先例的识别、适用规则，判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院 审级、管辖制度等构成先例制度 ( p r c e d e n t s y s t e m ) ，也称为判例制度 ( c a s e s y s t e m ) . 按 照 所 属部门 法 的 不同 ， 判 例 又 可 分 为 刑 事 判 例、 民 事 判 例、 行 政 判 例。刑事司法过程中运用判例的原则、规则、方法等构成刑事判例制度。刑事判 例是刑事法律适用的具体化。在英美法系国家中，刑事判例不仅仅在于它是已 经 生效的刑事判决和裁定，更重要的是它确立了一项新的刑事法律原则，这一项法 1 美1 本杰明。 卡多佐著: 司 法过程的性质 ，苏力译。商务印书馆1 9 8 8 年版，第9 -1 0 页。 因【 英1 戴维. m. 沃克 著: 牛津法律大 辞典 ，邓正来 等译，光明日 报出 版社1 9 8 8 年 版，第7 0 8 i d . 何慧新著 刑法判例论 ，中国方正出版社2 0 0 1 年版，第8 页. 困毛国 权: 英国法中先例原则的发展 ，载 北大法律评论1 9 9 8 年第 1 卷第 1 辑，第3 5 页。 律原则可以是原来刑事判例或制定法中没有规定的，也可以是对既有规定的新的 解释和适用。申言之，刑事判例可以突破以往判例确立的惯例或通过对制定法的 补充规定，从而创造出一项全新的刑事法律规范或刑事法律适用原则。因而刑事 判例是正确适用刑法的向导。 英国刑法的渊源最早就是基于司法判决和先例而形成的早期习惯。在最早的 普通法犯罪中，就有了那些危及社会基础而往往处以死刑和没收财产之刑的严重 犯罪，比如谋杀罪、强奸罪、盗窃罪等。随着普通法的发展，逐渐产生了依据解 释和参考先前判决而处理案件的实践。往往通过扩展己有之罪的范围，而创设新 的罪名。解释，实际上是对刑法精神的探求。在己经存在法律规范的情况下，规 范的含义，一般情况下是易于了解、把握的，然而由于刑法规范具有高度概括性， 其中的一些意义，有不同于普通语言意思的含义， 只有通过解释才能确切理解立 法精神之含义。加之，以不变之法应万变之罪，难免疏漏，解释可以弥补立法原 意未及。再者，由于英国早期刑法规范的欠缺，也不得不重视对刑法精神的探求， 也就有了更多学者的解释。另外，先前判决，也为法官定罪量刑提供了大量宝贵 的经验， 丰富了刑法的渊源。正如布莱克斯顿在 英国法释义中所说:“ 法律知 识来源于经验和学习，所以法官应当遵循前例 ( s t a r e d e c i s i s ) ,但是为了 符合新的经验，规则必须有例外，为符合现实，先前的规则也可以作相反的考 虑因而，除非显然荒谬或者不公正，前例和规则必须被遵循。 ”英国的刑事判 例正是在这种特殊的环境中 产生和发展 起来。 刑事判例和民事判例、行政判例相比，具有如下特点:第一，刑事判例是刑 事司法活动过程中产生的，它区别于民事判例、行政判例;第二，刑事判例是由 特定司法机关创制的，而非任何司法机关都有创制权;第三，刑事判例作为以后 审理其他案件的法律依据而存在;第四，如无特别情况，刑事判例对今后类似案 件具有拘束力。 赵秉志、0 1 宏杰 判例的运用与现代刑事司法的发展趋势 ，载 中国刑事法杂志2 0 0 1 年第2 期 转引自 李 兴安 : 英国 刑 法的 渊源 述评 ， 法律图 书 馆 网 站 收 藏， 网 址: h n p a / - w w . l a w . i ib . c o m 三、刑事判例的历史演进 ( 一)英美法系国家 1 .英国 通常认为，判例是英美体系的首要渊源，勒内达维德甚至认为英美法系从起 源上就是判例法。 但在英国普通法早期， 判例并不是法的渊源， 法官也没有遵循 先例的义务。公元1 0 6 6 年，诺曼底人征服英国后，建立了金字塔般的封建土地分 封制和中央集权制度，包括创立了集立法、行政、司法职能于一体的御前会议 ( c u r i a r e g i s ) .后来，御前会议又产生了皇家法院，审理严重的犯罪案件。到 中世纪后期，设在威斯敏斯特的皇家法院逐渐削弱并剥夺了地方法院的审判管辖 权。不过，在这一过程的初期，皇家法院还只是偶然地被人们选择作为解决争端 的机构，并且诉讼还要根据以国王的名义由大法官签发的令状来提起和进行，因 而英国普通法开始就显出了个案审理的特点。因为每个王室令状都是针对各个具 体案件而颁发的，因而那时的 “ 判例”不可能是真正的判例。十三世纪末格兰维 尔 ( g l a n v i l i )所写的关于普通法的第一部著作 论英国法律和习惯)中仅仅引 用了一个判决。 生活在十三世纪末的王室法官弗莱塔( f l a t a ) 和亨海姆( h e n g h a m ) 几乎没有引 用过一 个判决。 足见当时的 判决还 远未成为 判例。 随着英格兰封建制度的巩固及诺曼王朝统治的加强， 皇家法院的管辖权也一 度膨胀起来， 人们更愿意把争议交给皇家法院处理。 这就逐渐产生了一种客观上的 需要:对案件的处理要前后一致化和系统化，否则便违反了公平、正义的起码准 则。公正的观念要求对相同案件同样对待。正如勒内. 达维德教授所说的:“ 人们 曾经关心过保证判例的结构严密，并且越来越经常地考虑以前的判决以求找到一 项现有争端的 解决办法。 ” 十四世纪上半叶以后，法官处理案件时考虑先前判决的倾向显著增强。一位 法 勒内 达维德著， 当 代主要法律体系 ，上 海译文出 版社. 9 8 4 年版，第3 4 4 页。 砂转引自 陈兴良 主编: 刑事司法研究 ，中国方正出 版社 1 9 %年版。 第2 3 3 页。 ，1 法 勒内 达维德著: c 当 代主要法律体系 ，上 海译文出 版社1 9 8 4 年版，第3 5 5 页。 皇家法律顾问说: “ 我认为，你在同样的案例中要同其他人保持一致，否则，我们 就不知 道法律是 什么。 ” 一 个多 世纪以 后， 高等民 事法 庭 ( c o m m o n p l e a ) 首 席法 官普利斯物 ( p r i s o t )不顾同僚们的反对，告诫人们，法院漠视早期的判决将造 成怎样的不便。 尽管那时还未出现判决汇编， 但所有案件的诉状和判决都记 录 在诉讼案卷中，为严格的 “ 遵循先例”奠定了基础。大约在十三世纪末期出现了 年鉴 ( y e a r b o o k s ) . “ 从 现代意义上说，中世纪后期印 行的 年鉴并不是判 例汇编，因为这类 年鉴涉及作出的判决较少，而涉及法庭上口头辩论的过程 较多。 通过这种过程，对要解决的问题作系统的阐述，但是，我们从 年鉴中 可以看到，引证判例己是很普遍的事了。对这类引证，一部分以那些已在 年鉴 上登载的案例为基础，一部分是根据记忆和专业传统。 ” 但是， 这种先前的判决 对法院还不具备严格的约束力。十六世纪出现了戴尔 ( d y e r ) 、普劳顿 ( p l o w d e n ) 和科克 c o k e )等人的汇编，他们在判例学说发展史上开创了一个新的局面。十 八世纪中叶佰罗 ( b u r r o w ) 编纂的“ 报告” ，区分了 事实、 辩论和判决，从而确定 了现代 “ 法律报告”的基本形成。所以，布莱克斯顿 ( b l a c k s t o n e )开始把 “ 遵 循先例”视为 “ 确定的规则” ，除非有 “ 毋庸置疑的谬误或不公。 ”这一时期，法 官们也越来越多地引证上述私人汇编，并且显然有所偏爱。一个世纪以后，出版 了官方的“ 法律报告” 和专门 刊载判例的法律杂志。 当 然， 遵循先例原则的确立， 是经过激烈争议的，这主要集中在法院是否受自己先前判例的约束问题上。一般 认为，直到 1 8 9 8 年的伦敦有轨电车股份有限公司一 案时，绝对的遵循先例原则才 为上议院所接受。上议院认为: “ 上议院就法律问题所作的判决是决定性的， 如果上议院的判决被认为是错误的话， 只有国 会的立法才能更改。 ” 在上诉法院， 确立先例拘束力原则也经历了差不多同样曲折的过程，这一过程一直持续到二十 梁治平 英国判例法载 法律科学 ，1 9 9 1 年第 1 期. g 1 汉德. g . j . 本特利: 英国的判例法和制定法 .载 法学译从 年鉴 1 9 9 2 年第2期。 定的。 足最初编辑十爱德华一世时期的最早通用的判例汇编， 年鉴一般都是无名氏之作， 它预期和实际的作用如何， 它以律师在法庭上所作笔记为基础编篡而成， 在当时足不确 称 年鉴 。 g v 汉德. g - j . 本特利 因其按年代顺序编排，故 英国的判例法和制定法 ，载 法学译从1 9 9 2 b g 治平: 英国判例法 ，载 法律科学1 9 9 1 年第 1 期。 钟建华: 普 通法遵循先例原则的形式与发展 ， 载 比 较法研究 年第 2期 1 9 8 9 年第 1 辑。 世纪四十年代。 2 .美国 在美国的5 2 个司法管辖区 ( 即5 0 个州加上哥伦比亚特区和联邦) 有 5 2 个法 律系统。每一法律系统都有自己的由普通法和制定法组成的刑事法律制度。美国 各州从各自的具体情况和需要接受了英国普通法。美国刑法的发展大致分为以下 三个阶段:( 1 ) 殖民 地时期;( 2 ) 继受时期; ( 3 ) 法典化时期。 又。 英国普通法对美国殖民 地的直接适用，开始于1 6 0 7 年 ( 英国取得北美大陆的 第一块殖民地) ，终止于 1 7 7 6年美利坚合众国的诞生。但是，由于随后美国对英 国 普 通法的 认可 及 普通 法 本 身的 发 展， 使得 它对 美国 的 影响 永久存在。 出 于国 家 主权的要求，美国建立后虽停止了英国普通法在美国的直接适用，由于历史的联 系，美国仍明显地承接了英国的刑事法律。这种接受方式体现在以下几个方面: 在特定的制定法中认可英国普通法的某些部分;通过法院判例引进普通法的某些 部分;制定总则性法规或者通过宪法性条款来接受英国法。英国法的任何特定部 分的被接受或被拒绝都取决于各州的立法机关和司法机关。在殖民地时代，同英 国普通法不一致的法规通常被禁止适用，但是在独立宣言之后，根据公认的英国 素材创建了适合当地情况的法律实体。1 9 0 7年，纽约州上诉法院在一个判决中声 称: “ 美国人认为英国的普通法是他们的自 然遗产，普遍的原则一向是，普通法是 我们的天生权利和继承权利，我们的祖先在移民 时就把普通法带到了这里，我们 现在的法律制度的全部结构就树立在普通法的基础之上。 1 7 7 7 年通过的纽约 州第一部宪法规定，凡是公元 1 7 7 5 年 4月 1 9日 确己成为纽约殖民地法律的那些 英国普通法、英格兰和大不列颠的制定法和本殖民地立法机关制定的法令，都将 继续为本州的法律但是同本宪法不一致的普通法和法令， 都应予以 取消。 4 一 宪 法和法律应当 参照 普通法的 原理来进行解释。 ” 英国普通法在美国法院的形成的判例及其解释和运用，使美国的刑法产生了 许多含混不确定性，这些因素促成了一些州的刑事法律的法典化工作。早在 1 8 0 3 二何慧新著: 刑法判例论 ，中国方正出版社2 0 0 . 年出版，第 1 9 页. s储槐梢著: 美国刑法 ，北京大学出版社 1 9 9 7 年版，第 2 6页 1 0 。 年， 美国路易斯安娜州就提出了该州刑法典草案 ( 未获通过) 。1 8 8 1 年纽约州议会 通过了一部刑法典草案，在美国刑法史上产生了重大影响。十九世纪和本世纪初， 美国多数州的立法机关制定了惩处犯罪的法规、条例，其中不少是对存在于该州 的普通法的法典化。这一运动采取了两种形式:( 1 )全部犯罪都规定在制定法中， 刑事控告完全根据制定法。废除普通法并不意味着废除普通法的原则和制度。法 官虽不能依据普通法来定罪，但仍可以引用体现某个普通法原理的判例来作为判 决理由。( 2 )部分犯罪规定在制定法中，对另一部分犯罪的控告仍依据普通法。 到1 9 8 0 年，美国已 有半数州不再沿用判例法定义来定罪。 如今美国刑法发展的基本特征是制定综合性的刑法典。对美国刑事法律的修 订和法典化有重大影响的是美国律师协会拟制的 模范刑法典( m o d e l p e n a l l n s t i t u t e ) 。 这项工作开始于1 9 3 1 年， 草拟的目 的是给各州修订刑法典或者制定 现代刑法典提供一个范本，以补救当时的刑事法在定罪、量刑和刑罚执行方面概 念不确切和缺乏综合考虑的不足。这部法典本身不具有强制力，它的突出特点在 于它的示范性和学术价值。它的示范作用体现在，它公布之后的2 0 余年间，美国 已有半数州以它为蓝本制订或者重新修订了本州的刑法典。当然， “ 法典化运动” 并不意味着判例法已经失去市场。刑事法官们常常引用判例来解释现行法律条文， 特别是法官对同 一案件有不同 意见时， 判 例就会作为 一种立论 根据出 现在判决中。 ( 二)大陆法系国家 在欧洲法律的发展史上，如果说以普通法为特征的英国人相信法是靠发现或 一点点创造而不是设计出来的而走了一条独特的道路的话，除英伦三岛之外的其 他欧洲国家仍因袭着古罗马的传统，靠成文法即制定法治理社会。因此，社会法 学派的代表人物庞德将法分为两种情况:据法司法和不据法司法。据法司法是以 制定法为根据，司法的过程就是将法与现实生活主题中的情况加以对照，因而司 法具有非人格的、平等的、确定的特征。不据法司法是指司法不以现有的成文法 储愧植著: 关国刑法， ，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第2 8 页。 1 1 何慧新著: 刑法判例论 ，中国方正出版社2 0 0 1 年版，第2 1 页。 1 1. 为根据，而是由法官基于其正义观念.或以前确立的法律原则，运用自由裁量权 据实判断， 因而带有明显的个案性和灵活性。大陆法系正是怀疑法宫自由裁定的公 正性和担忧其危险性，从罗马私法时代就对法典编纂情有独钟，希望预见一切， 简化一切，排斥法官的自由裁量。 自中世纪起，罗马法在欧洲复兴，至十五、十六世纪，罗马法继受运动广泛 展开，法典化运动也逐渐开始，一直到十九世纪初达到高潮。十九世纪初，新兴 的资产阶级为了保护自己的私有财产和商业上的利益，日益反对法的不确定性， 强烈追求法的安全价值和可预见性。在这种思潮和价值观的推动下，各种法典相 继编纂。 这个运动首先在法国完成， 其代表性成果为1 8 0 4 年的民法典、1 8 q 6 年的 民事诉讼法典和 1 8 0 7 年的商法典， 三部法典不仅为大陆法的法典制定提供了典范， 而且推动了大陆法的全面法典化。这一时期的法学家们曾经以为他们的法典己经 实现了尽善尽美的理性，己经找到了合乎正义的答案。他们认为 “ 法典没有缺漏， 它 包 含有解决所有法律问 题的 规范” 。 “ 法典是书写的 理性” “ 只要通过理性的 努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无 缺的法典” ， 而法官的作用 “ 仅限于根据条文的内 容， 选择可适用的法典规定， 并阐明 其确切的含义。 ” 但是， “ 要懂得法，法律成了 主要成分， 但它不排除其他 成分，并且只有同其他成分结合起来，它才有意义，在法国、德国和意大利，今 天同过去一样，只有通过所有法学家联合起来，连同立法者，参加探讨，法才能 被认识。法除了法律之外，法还有其他重要的渊源，即使这一技巧为法学家们的 技巧所掩盖” 。 因 此， 从1 8 8 0 年 起， 诞生于法典编篡的注释法学派内部开始对制 定法中心主义展开批判，提倡于法的判断时必须考虑法外的诸要素，强调尊重和 研究判例的主张。其主张者成为后来科学学派的先