（经济法学专业论文）农村集体建设用地使用权流转法律问题探讨.pdf

中文摘要 改革开放以来，我国城镇国有土地使用制度改革不断取得进展，但农村集 体建设用地流转制度改革却一直徘徊不前。农村集体建设用地流转制度是否完 善，直接关系到农民、农业、农村的稳定和繁荣，关系到国民经济和社会的可 持续发展。因此，研究和规范集体建设用地流转，具有及其重要的意义。本文 共分四个部分，在分析了集体建设用地相关概念的基础上，对集体建设用地使 用权流转问题进行了初步探讨。 第一部分是对集体建设用地使用权流转的概述，在这部分中笔者分别对“集 体建设用地”、“集体建设用地使用权”、“土地流转”等概念的定义、特点、种类、 法律属性等进行了界定，并在此基础上揭示出“集体建设用地使用权流转”的内 涵。进而，对我国集体建设用地使用权的流转方式进行了概括和总结。 第二部分论述了我国集体建设用地使用权流转的现状。笔者首先概述我国 现行法律政策对集体建设用地流转的相关规定，然后探讨了我国集体建设用地 自发流转的状况。主要介绍了集体建设用地自发流转的现状、特点、原因、意 义以及自发流转存在的问题，从而说明了允许、规范集体建设用地流转的必要 性。最后又谈了现实中对集体建设用地流转进行管理的几种模式：一是规划区 内外同等对待，实行“保权让利”的管理模式；二是规划区内和规划区外分别对 待的管理模式；三是规划区内外同等对待，实行“转权让利”的管理模式。 第三部分比较分析了各试点城市在集体建设用地流转上的经验、做法。通 过对安徽芜湖、广东两地的实践经验进行比较分析，指出虽然各地关于规范集 体建设用地流转的做法不尽相同，并且存在很多不足，但无疑都将会对国家制 定全国性的法律法规起到一定的借鉴作用，都将会极大推进相关立法的进程， 其积极意义值得肯定。 第四部分对如何构建集体建设用地使用权流转的法律制度进行了探讨。主 要从以下四个方面进行了论述：一是论述了加强集体土地产权制度建设的原因 及如何进行集体土地产权制度建设；二是分析了如何规制集体建设用地使用权 的流转条件、流转方式和流转程序；三是探讨了应当建立怎样的集体建设用地 使用权流转的收益分配与使用制度：四是分析了如何搞好集体建设用地使用权 流转的其他配套措施建设。 关键词：集体建设用地；集体建设用地使用权；土地流转 n a b s t r a c t s i n c et h er e f o r ma n do p e n i n g u p ，g r e a tp r o g r e s sh a sb e e nm a d ei nt h eu t i l i z i n g s y s t e mo fs t a t e o w n e d1 a n di nc i t i e sa n dt o w n s ，b u tl i t t l eh a sb e e nm a d ei nt h e r e f o r m a t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dc i r c u l a t i o ns y s t e mi nr u r a la r e a s t h e p e r f e c t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dc i r c u l a t i o ns y s t e mi sc l o s e l yt i e dt ot h e s t a b i l i t ya n dp r o s p e r i t yo ff a r m e r s l i f e ，a g r i c u l t u r ea n dt h ec o u n t r y s i d e ，a n di s c o n c e r n e dw i t ht h es u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n to fn a t i o n a le c o n o m ya n dt h es o c i e t y h e n c e ，i ti so fg r e a ts i g u i f i c a n c et or e s e a r c hi n t oa n ds p e c i f yc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n l a n dc i r c u l a t i o n t h i sp a p e r ，w h i c hf a l l si n t of o u rp a r t s ，p r o b e di n t ot h ec i r c u l a t i o n p r o b l e mo fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n db a s e do nt h ea n a l y s i so fr e l e v a n tc o n c e p t i o n s o fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d t h ef i r s t p a r t i sas u r v e yo ft h eu t i l i z i n gr i g h tc i r c u l a t i o n o f c o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n d ，i nw h i c ht h ea u t h o r r e s p e c t i v e l ys p e c i f i e s t h ed e f i n i t i o n s ， c h a r a c t e r i z a t i o n s ，c a t e g o r i e s ，l e g a lf e a t u r e sa n d s oo na b o u ts o m eb a s i cc o n c e p t sl i k e “c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ，“t h eu t i l i z i n gr i g h to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ”， “c i r c u l a t i o no fl a n d ”，a n de t c o nt h i sb a s i s ，t h ep a p e rd i s c l o s e dt h ec o n n o t a t i o no f “t h eu t i l i z i n gr i g h tc i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ”a n dt h e nf u r t h e r s u m m a r i z e dt h ec i r c u l a t i o np a t t e r n so ft h eu t i l i z i n gr i g h to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n l a n di nc h i n a t h es e c o n dp a r ta r g u e sa b o u tt h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h e u t i l i z i n gr i g h t c i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d a f t e rab r i e fs u r v e yo ft h er e l e v a n t s t i p u l a t i o n sa b o u tt h ec i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n di nc h i n e s el a w s ，t h e a u t h o rd i s c u s s e dt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fi t sa u t o n o m o u sc i r c u l a t i o n ，w h i c hm a i n l y c o v e r e dt h ef e a t u r e s ， c a u s e s ， s i g n i f i c a n c e ， a n dt h e e x i s t i n gp r o b l e m s ，t h u s d e m o n s t r a t e dt h en e c e s s i t yo f a l l o w i n ga n ds t a n d a r d i z i n gt h ec i r c u l a t i o no f c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d s o m em a n a g e m e n tm o d e sw e r ed i s c u s s e dt h e r e a f l e l o n ei st h es o - c a l l e d “k e e p i n gt h er i g h t ，一b u t o f f e r i n gp r o f i t s ”m o d ew i t he q u a l t r e a t m e n tb e t w e e nd i f f e r e n tp r o g r a m m i n ga r e a s ，a n o t h e ro n ei st h em o d eo ft r e a t i n g i i i d i f f e r e n t l y w i t h i na n do u t s i d eap r o g r a m m i n g a r e a , t h et h i r d i ss o - c a l l e d “t r a n s f e r r i n gt h er i g h ta n do f f e r i n gp r o f i t s ”，d i s t i n g u i s h i n gb e t w e e nd i f f e r e n t p r o g r a m m i n ga r e a p a r tt h r e em a k e sac o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h em e t h o d su s e di ns o m ep i l o tc i t i e s i nc i r c u l a t i n gc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d t h ee x p e r i e n c e so fw u h uc i t y , a n h u i p r o v i n c ea n dg u a n g d o n gp r o v i n c es h o w st h a t , e v e nt h o u g ht h e r es t i l le x i s tm a n y s h o r t c o m i n g sa n dd i s a g r e e m e n t si nt r e a t i n gc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ，t h e s e m e t h o d sw i l lu n d o u b t e d l yl e n dr e f e r e n c et ot h en a t i o nf o rs t i p u l a t i n gt h er e l e v a n t l a w sa n dr e g u l a t i o n sa n dm a k ec o n t r i b u t i o n st ot h ea d v a n c e m e n to fr e l e v a n t l e g i s l a t i o n t h el a s tp a r to ft h ep a p e rd i s c u s s e st h ec o n s t r u c t i o no fl e g a ls y s t e mf o rt h e u t i l i z i n gr i g h tc i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d , w h i c hm a i n l yc o v e r st h e f o l l o w i n gp o i n t s ：a ) w h ya n dh o w s h o u l dw es t r e n g t h e nt h es y s t e mc o n s t r u c t i o no f p r o p e r t yr i g h t f o rc o l l e c t i v e l yo w n e dl a n d ，b ) h o wt o s p e c i f yt h ec i r c u l a t i o n c o n d i t i o n ，m a n n e ra n dp r o c e d u r ef o rc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du t i l i z i n gr i g h t ，c ) h o wt oe s t a b l i s ha s y s t e mo fu t i l i z i n gr i g h ta n dp r o f i ta l l o c a t i o nf o rt h ec i r c u l a t i o no f c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d , a n dd ) t h ec o n s t r u c t i o no fo t h e rs u p p o r t i n gm e a s u r e s f o rt h eu t i l i z i n gr i g h tc i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d k e yw o r d s ： c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n ； u t i l i z i n gr i g h to fc o l l e c t i v e l yo w n e dl a n d ： l a n dc i r c u l a t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获橼敬天耋或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：、罚 是 签字日期： 加口7 年口月j g 曰 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解发瑶艾天弓 有关保留、使用学位论文的规定 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授积砻极蘧可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：、习是导师签名：神争f 纱 签字日期：力帅7 年肜月8 日签字目期：三汐d 年f ，o 月l r 日 f 学位论文作音毕业去向： - t 作单位： 电话： 通讯地址： 邮编： 引言 引言 一、选题的目的和意义 随着我国社会主义市场经济的发展，尤其是城市化和工业化进程的推进， 建设用地的需求量急剧上升，而国有土地存量有限，土地征收作为城市建设用 地的惟一合法供给途径，也已经不能满足城市建设用地的需要，并且引发了大 量复杂而严重的问题，而根据现行( - t - _ 地管理法的规定，农村集体建设用地 使用权的流转被限制，于是，以出让、转让、出租、联营、入股等形式自发流 转集体建设用地使用权的现象在全国不少地方出现，且在数量和规模上有不断 扩大的趋势，演变为关系错综复杂而庞大的集体建设用地“隐形市场”，而集体 建设用地的自发流转又带来了一系列问题。 实践证明，限制甚至禁止集体所有建设用地流转已经严重阻碍经济发展和 城市建设的步伐，不利于土地的合理利用与耕地的保护，不利于农村产业结构 的调整，也不利于农村剩余劳动力的转移。让集体建设用地走进市场，通过市 场机制进行优化配制，提高土地利用率，显化集体土地资产价值，实现土地资 产保值增值，不仅有利于培育和完善市场体系，更能促进农村经济乃至整个国 民经济的发展。 作为一种重要的财产权利，农村集体土地不能再被任意强行低价征用。在 市场经济条件下，农民已学会了用市场眼光来看待集体土地的价值，那种不尊 重农民土地财产权的做法，今天已无法被农民接受。处理不好，就会激化社会 矛盾。尊重农民的土地财产权利，允许、规范其土地流转行为，一方面可以大 大缓解农民增收难的问题，另一方面，集体存量土地流转将为我国经济建设开 辟新的土地供应渠道，可以缓解土地供需的矛盾。 实践的发展迫切要求解决集体建设用地能否流转以及如何流转的问题，但 国家有关集体建设用地使用权流转的全国性法律法规至今没有出台。法律制度 的欠缺，使农民无法合法获得其相应的财产主体地位，分享社会发展的成果。 旧的法律制度框架已经无法适应经济发展后对集体建设用地流转的需求，集体 农村集体建设用地使用权流转法律问题探讨 建设用地使用制度改革已经成为全社会广泛关注的焦点。 本文试图通过对集体建设用地使用权流转的探讨，达到以下三个目的：一 是为集体建设用地走迸市场的正当性提供事实依据。自发流转的大量存在，安 徽芜湖、广东等试点地区的成功经验都说明应当允许集体建设用地走向市场。 二是为集体建设用地使用制度改革提供理论参考。集体建设用地进入土地市场 后带来的系列问题能否通过恰当的方式得以解决，其负面效应如何规避，以 及集体建设用地流转应采取何种制度设计等，都是本文希望解决的问题。三是 为国家有关部f - j 锘t l 定有关法律法规提供政策建议，促进有关集体建设用地流转 的法律制度早日出台，解决当前集体建设用地使用权流转无章无序的现实问题。 二、国内研究现状 对集体建设用地流转问题的理论研究，国内开始于上个世纪9 0 年代中期， 研究的重心主要体现在对两个问题的回答上。一是集体建设用地是否应该进入 土地市场，即集体建设用地进入市场的必要性和必然性。二是集体建设用地应 该怎样进入土地市场，即集体建设用地进入市场的模式问题。国土资源部在9 0 年代后期，开始在全国范围内组织试点，对集体建设用地流转进行实践性探索， 以期总结经验，为土地管理法的修订做准备。 综合国内学术界的研究情况及各地的实践，在对第一个问题的回答上主要 有两种观点：一种观点认为集体建设用地不得进入土地市场，原因在于如果允 许集体建设用地进入土地市场，将会给贯彻落实“保护耕地”的基本国策带来更 大的困难。另一种观点认为集体建设用地进入市场流转已成为客观事实，说明 它是经济发展到一定阶段的必然趋势，其产生具有合理性，因此应当允许集体 建设用地在符合条件的基础上进入土地市场流转。两种观点相比，更多人倾向 于后一种观点即允许集体建设用地进入市场流转。 在集体建设用地流转的模式问题上，虽然专家观点各不相同，各地实践也 多种多样，但总结起来主要有以下三种：一是规划区内外同等对待，实行“保权 分利”的管理模式；二是规划区内外同等对待，实行“转权让利”的管理模式；三 是规划区内外分别对待，在规划区内实行“转权让利”的管理模式，在规划区外， 实行“保全分利”的管理模式。 总体来说，国内对集体建设用地流转问题的研究远远落后于实践的发展， 一j!jii一 - _ - - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ l - - _ _ - _ - - _ _ _ - - i _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ - _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ _ _ _ 一一一一一 一一 上述研究多是从实践中总结出的一些做法，理论成分缺乏。并且，近几年随着 集体建设用地流转形式在全国的进一步发展，存在的问题也更加突出，集体建 设用地流转的很多方面都缺少系统的理论支持，因而需要我们在考察新形式的 基础上，对集体建设用地流转问题做进一步的探讨。 农村集体建设用地使用权流转法律问题探讨 一、农村集体建设用地使用权流转概述 ( 一) 农村集体建设用地概念分析 1 、农村集体建设用地定义 根据1 9 9 8 年新中华人民共和国土地管理法( 以下简称土地管理法) ， 第四条的规定，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公 共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。对 于“建设用地”，1 9 8 6 年制定的土地管理法将其分解为“国家建设用地”和乡 ( 镇) 村建设用地”，并专设“乡( 镇) 村建设用地”一章作为第五章。但1 9 9 8 年新修订的土地管理法将1 9 8 6 年原土地管理法中“国家建设用地”和“乡 ( 镇) 村建设用地”两章合并为第五章“建设用地”，不再使用“乡( 镇) 村建设 用地”一词。“农村集体建设用地”一词只是实践中的概括性提法，新土地管理 法中并没有使用。 虽然“农村集体建设用地”的概念在新的土地管理法和( 土地管理法) 实施条例中并没有明确的定义，但我们依据现行土地管理法及有关条例 的规定，可对其作如下定义：所谓农村集体建设用地，是指农民集体所有的、 一般是地处农村的、并经依法批准使用的兴办乡( 镇) 村企业用地、村民建设 住宅用地、乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设用地，也称之为“集体建设用地”， “农村集体非农建设用地”，或“农村建设用地”，以下简称集体建设用地。 2 、集体建设用地特征 根据现行土地管理法的有关法律条文可以看出集体建设用地具有以下 特征：( 1 ) 它不是指国有土地。( 2 ) 它不是指农用土地。( 3 ) 它不是指未利用 地。( 4 ) 它是指依法经批准由农用地转成的建设用地，是合法的而不是非法的 建设用地。( 5 ) 该建设用地的所有权属于农民集体，而不是属于国家。 3 、集体建设用地种类 依照现行土地管理法的相关规定并结合广大农村的现实状况，集体建 设用地可分为下列三种类型： 4 一、农村集体建设用地使用权流转概述 ( 1 ) 农村居民住宅建设用地，即：农村宅基地。通常是指农村居民个人( 含 回乡落户的干部j 职工、军人、城镇居民及归侨、港澳台同胞等) 取得合法使 用权用以建造住房而占用的集体土地。包含主要建筑物( 居住用房) 和附属建 筑( 如：厨房、仓库、厕所、畜舍、沼气池等) 以及房屋周围为独家使用的土 地等，依法取得使用权但仍未开工建设房屋的土地也属于宅基地。 ( 2 ) 乡( 镇) 村企业建设用地。它包括乡( 镇) 、村( 行政村或村民小组) 两级农村集体经济组织举办的企业，农民集资联办的企业，农民个体企业和以 集体土地使用权作为联营条件，由农村集体经济组织同全民所有制或城市集体 所有制企业共同兴办的联营企业所使用的集体土地。 乡( 镇) 村企业涉及行业广泛，大体包括：工矿企业( 纺织、建材、机械、 食品、冶金、煤炭等) 、建筑企业、运输业、商业、饮食服务业和部分养殖业等。 ( 3 ) 乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设用地。乡( 镇) 村公共设施用地 主要指乡( 镇) 村为满足农村村民生产、生活需要而修建的基础设施占用的土 地，“如道路、桥梁、电力通讯设备等厕占用的土地；乡( 镇) 村公益事业用地 是指在乡( 镇) 中为满足农村农民文化、教育、医疗的需要而举办的公益事业 占用的土地，如学校、卫生所、幼儿园、敬老院等占用的土地。 ( 二) 集体建设用地使用权概念分析 1 、集体建设用地使用权的定义及法律属性。 集体建设用地使用权是指法定主体依法取得的对农民集体所有的土地进行 非农目的的占有、使用和收益的权利圆。它是由农村集体土地所有权派生出来的 一种具有物权性质的权利。这种权利的客体是农民集体所有土地，权利的行使 是以非农目的方式进行，如建造房屋、修建道路、开辟经营场所等。 集体建设用地使用权具有以下法律属性：( 1 ) 限制物权的法律属性。集体 建设用地使用权在权利转让、土地用途、客体范围、使用权主体等方面都受到 法律的某些限制，其权利只能在法律规定的范围内存续和行使，具有一定的限 制性。( 2 ) 用益物权的法律属性 。用益物权是指权利人对他人所有物享有以使 吴高盛主编： 条文解释，人民法院出版社1 9 9 8 年敝，第1 0 7 颤。 。陈小# 等著：农村十地法律制度纠f 究，中国政注入学h 版社2 0 0 4 年1 月第1 版，第3 9 4 页。 国张巍箸：农村建改用地使用权制度的j 上学分析农村t 地法律制度研究，中闻政法人学：| ：版 i2 0 0 4 版，第2 3 9 灭 农村集体建设用地使用权流转法律问题探讨 用为内容的物权。集体建设用地使用权作为从农村土地所有权派生出来的一种 用益物权，( 由于我国农村土地由农民集体享有所有权，农民个人、乡镇企业等 用地主体只能取得土地用益物权。) 是特定的民事主体享有的对集体土地进行占 有、使用、收益和部分处分的权利。( 3 ) 主体具有社区性。按照现行的土地 管理法，有资格原始取得集体建设用地使用权的个人和组织必须是农村集体组 织成员和集体组织兴办的企业。非集体组织成员不能单独成为农村集体建设用 地使用权的主体。 2 、现有集体建设用地使用权的种类及其主要内容 依据现行土地管理法的规定，我国目前农村集体建设用地使用权主要 有以下三种类型：农村居民宅基地使用权、乡( 镇) 村企业建设用地使用权、 乡( 镇) 村公共设施、公益事业用地使用权。由于对这三种类型土地的使用方 式和目的的差异导致了不同类型使用权的具体权利内容的不同。 ( 1 ) 农村居民宅基地使用权。是指农民为建造住宅而依法取得对本集体所 有的一定范围内土地占有、使用的权利。宅基地使用权的主体只能是集体组织 的成员，而且只能是自然人不能是法人。现行的土地管理法和民法通则 并没有使用“宅基地使用权”这一用语，但宅基地使用权作为一项独立民事权利 是集体建设用地使用权的一种具体类型，为相关法律所确认。虽然现行法律并 没有明确规定宅基地使用权的具体内容，但从理论角度对现行法律进行解读， 宅基地使用权应具有以下权能。占有权能。宅基地使用权主体有权占有依法 取得的宅基地，可排除他人非法侵占。使用权能。宅基地使用权人可以对宅 基地进行以建造住宅为目的的使用。如建造房屋及其附属物。这种使用还包括 对地下空间的利用，如建设地下仓库、打水井等。收益权能。指权利人因占 有、使用宅基地而获得利益的权利，这种利益包括对宅基地进行适当的经营性 利用而获得利益的权利，如空地种植农作物的收益等。占有、使用和收益三项 权能紧密结合在一起。处分权能。在某些情况下使用权人可以对宅基地进行 处分，也就是使用权主体发生变动，如将宅基地使用权抛弃、将宅基地使用权 连同房屋一起转移等，但这种处分权能受到很大的限制。 ( 2 ) 乡( 镇) 村企业建设用地使用权。是指乡镇村企业为生产经营活动而 江- i ， ：编：民法学，中国政法人学版f r2 0 0 0 年 r 】第2 版第4 ( 珥呱。 一、农村集体建设用地便用权沉转概述 取得的一定范围内集体土地的使用权。该权利的主体是乡( 镇) 村企业，权利 的客体是集体所有的土地。土地管理法规定了乡( 镇) 村企业建设用地使用 权取得的方式和程序，但对该项权利的具体内容没有规定。从理论角度进行分 析，该项权利也应该包括占有、使用、受益权能以及在某些特殊情况下的处分 权能。改革开放以来，我国乡( 镇) 村企业异军突起，为农村的发展带来了强 大动力，乡( 镇) 村企业建设用地的数量大量增加。 ( 3 ) 乡( 镇) 村公共设施、公益事业用地使用权。是指为了兴建公共设施、 兴办公益事业而依法取得的对一定范围内集体所有土地的使用权。设立该项权 利的目的是为了兴建乡( 镇) 公共设施如修建路桥及排水设施等和兴办乡( 镇) 村公益事业，如建学校、养老院、公共医疗机构等。该项权利的主体具有多样 性，公共设施用地使用权主体为一定范围内农民群众，公益事业建设用地使用 权主体多为单位，如学校、医院等。此项权利也是以占有、使用、收益权能为 主。乡( 镇) 村公共设施、公益事业是农民生产、生活和农村发展的必要条件， 由于其具有公共性，往往得不到很好的利用和保护。 ( 三) 集体建设用地使用权流转概念分析 1 、集体建设用地使用权流转的定义及基本特征 研究集体建设用地使用权的流转，我们首先要了解土地流转的定义。 ( 1 ) 何谓“土地流转”。土地流转，即土地的流通和转让。按照其作用和性 质的不同，土地流转可划分为土地权利的流转和土地功能的流转( 土地用途的 改变) 两部分，但在法律上是指土地权利的流转。因此，从法律视角来看，土 地流转是指土地产权在不同经济实体之间的流动和转让，即土地所有权或土地 使用权在不同经济实体之间的流动和转让。因国家征收土地将农民集体所有土 地转为国家所有土地，以及土地所有权的互换等，都属于土地所有权的流转； 而土地的转让、出租、抵押等则属于土地使用权的流转。但在我们国家，集体 土地向国有土地“流转”只能通过国家征收这一种渠道实现，而国家对集体土地 的征收又具有很强的行政色彩，因此，在我国所研究的“土地流转”，是一种土 地使用权的流通和转让。本文着重探讨的是集体建设用地使用权的流转。 。? 孙佑海：i ；= ：十地流转制度研究，中闾人地 ：版 l ：2 0 0 1 版。第4 贝。 农村集体建设用地使用权流转法律问题探讨 ( 2 ) 何谓“集体建设用地使用权流转”。土地使用权的流转，从本质上说， 是土地使用权的拥有者将土地使用权作为一种商品来让渡。按照权利源泉的不 同，即以权利转出是否是所有权人为标准，土地使用权的流转又可划分为土地 权利的初次流转和土地权利的再次流转。根据将土地权利流转划分为“初次流 转”和“再次流转”的分类理论，集体建设用地使用权的流转也相应分为两大类， 即集体建设用地使用权初次流转和集体建设用地使用权的再次流转。 所谓集体建设用地使用权的初次流转，是指农村集体经济组织( 本集体经 济组织内土地产权代表) 根据“土地所有权和使用权可以相分离”的原则，将农 村集体建设用地的使用权，通过租赁、土地使用权作价入股等法定形式，与所 有权相对地脱离，有偿或者无偿地转移或让渡给其他单位和个人。在实践中存 在着土地权利并未进行“初次流转”，即两权仍然合一的现象，。相当数量的农村 耳 集体建设用地使用权仍属集体，例如仍以集体生产方式使用土地的集体所有制 企业用地和乡村公共设施、公益事业建设用地。也包括某些以集体名义经营， 实际上属个人所有的农村企业建设用地， 所谓集体建设用地使用权的再次流转，是指已经从集体经济组织那里得到 集体建设用地使用权的单位和个人，在法定使用期限或合同规定的使用期限界 满之前，再以一定的法定形式( 如转租、将取得的土地使用权折价入股等) ，将 该建设用地的使用权再转移给其他单位和个人。 虽然集体建设用地使用权流转的确切含义在目前的法律法规中没有明确的 表述，理论界也没有一个比较统一的提法，但综合以上内容，我们可将“集体建 设用地使用权流转”定义为：“所谓集体建设用地使用权流转，是指乡( 镇) 村 各级农村集体经济组织依据土地所有权和使用权相分离的原则，将农村集体建 设用地的使用权，或者乡( 镇) 村企业及农民个人将自己依法获取的农村集体 建设用地使用权，通过租赁、土地使用权作价入股等方式，有偿让与或转让给 单位和个人使用的行为，其实质是使用权主体的变动。 ( 3 ) 集体建设用地使用权流转的基本特征。参照“土地流转”及“土地使用权 流转”的定义，不难看出在我国“集体建设用地使用权流转”具有以下一些基本特 征：它是指土地权利的流转，而不是土地功能或用途的流转。集体建设用地 。孙佑海并：4 - 地流转制度f i j f 究，中qj 、地版i ：2 0 0 1 版，第1 2 页。 8 一、农村集体建设用地使用权流转概述 的流转，一般是指土地权利的流转，而不是土地用途或功能的的流转。因为从 总体上看，农用地变为建设用地后，再流转回农用地的可能性虽然存在，但比 例很低。这里所称“权利”，是指农村集体经济组织依法享有对集体土地的占有、 使用、收益和部分处分的权利。它是指土地使用权的流转，而不是土地所有 权的流转。从权利流转的角度看，土地权利的流转又可以分为所有权的流转和 使用权的流转。我国现行法律对集体所有土地所有权的流转，只规定了单一的 流向，即只能通过征用的方式转为国有，因此，本文不多探讨集体建设用地所 有权的流转，而着重研究集体建设用地使用权的流转。这里的“土地使用权”是 一个广义的概念，它应当包括对土地的占有权、实际使用权、收益权和部分处 置权。从权利源泉的角度看，它包括土地使用权的初次流转和再次流转。在 初次流转中流转一方必须是农村集体经济组织( 即土地所有权代表) ，再次流转 时流转一方必须是已经得到集体建设用地使用权的单位和个人。 2 、集体建设用地使用权流转方式 尽管现行的土地管理法和相关的土地法律制度对我国集体建设用地使 用权的流转作了近乎禁止的严格限制，但随着二、三产业的不断发展和城市化 进程的不断推进，社会对非农建设用地的需求不断增加。在土地使用比较利益 巨大反差下，集体建设用地使用权自发流转现象在各地不同程度的存在着，尤 其是在东南沿海等经济比较发达的农村地区以及城郊结合部，集体建设用地流 转已经成为一种普遍现象，针对这种情况，国务院从1 9 9 9 年开始在安徽、广东、 上海等地进行集体建设用地流转的试点工作，总结经验。从笔者搜集的资料来 看，现实中农村集体建设用地使用权自发流转的方式基本上借用和承袭了国有 土地使用权的流转方式，概括起来主要有以下几种方式： ( 1 ) 集体土地使用权出让。是指集体经济组织以土地所有者的身份，将土 地使用权在一定年限内让给本集体经济组织之外的土地使用者，并由该土地使 用者向集体经济组织支付出让金的行为。这种流转方式目前没有法律依据，是 完全仿效城镇国有土地使用权出让的办法进行的，但出让方主要是乡镇一级的 集体经济组织。 如前所述，集体建设用地使用权流转的第一个层次，或者说是基础，乃是 首先将集体建设用地使用权由所有者确定给使用权人使用，也就是集体建设用 农村集体建设用地使用权流转法律问题探讨 地使用权的设定。那么，集体建设用地使用权应该采取何种方式设立呢? 参照 国有土地使用权的设立方式，我们可以看出，国有土地使用权的设立是通过出 让方式，即国家以土地所有者的身份将土地使用权让给土地使用者在一定期限 内使用。国有土地使用权采取出让方式设立，是由土地使用权的性质和出让行 为的性质决定的。我们实行土地的社会主义公有制，由于土地不能买卖，而要 实现土地资源的分散利用，达到合理配置的目的，只能将土地的使用权从所有 权中分开，让于其他单位和个人使用。土地使用权是在土地的所有权不能流转 的情况下创制出来的一种用益物权。而出让是与土地使用权制度相应的一种创 设该用益物权的方式。出让不是出卖所有权，而是有期限的让与使用权，使用 权人在此期限内享有对土地的占有、使用、收益和部分处分的权利。因此，由 出让行为而创设的土地使用权已经是一项独立的用益物权，而非简单的使用权 能，不仅可以实际占有、使用、收益，更重要的是土地使用者可以对该使用权 转让、出租、抵押或用于其他经济活动，实际上享有法律允许范围的处分权。 ( 2 ) 集体建设用地使用权转让。集体建设用地使用权转让是已经取得集体 建设用地使用权的企业和个人，将其使用权再次转让给新的土地使用者的行为， 其实际是土地使用权的再转移。土地使用权的转让只能是对原权利剩余期限的 转让。我国法律允许的土地使用权转让的方式有出售、交换、赠予和继承。土 地使用权转让的条件是，必须按照土地使用权出让( 或出租、承包) 合同规定 的期限和条件对土地进行建设和利用，未满足规定条件的土地使用权不得转让。 土地使用权的转让方式有四种：出售方式。即买卖，指土地使用者将土使用 权转移给他方，他方为此支付价金的行为。交换方式。也叫“互易”，是指土 地使用者双方约定互相转移土地使用权或一方转移土地使用权，另一方转移金 钱以外标的物的行为。赠予方式。指土地使用者自愿把自己的土地使用权无 偿转移给受赠人的行为。继承方式。即由继承人，依法取得被继承人的农村 集体建设用地使用权。 ( 3 ) 集体建设用地使用权出租。是指集体建设用地所有者或使用者将一定 年限的土地使用权出租并收取租金，土地使用者取得承租集体建设用地使用权。 使用权出租是目前农村集体建设用地流转的最主要形式。可分两种：第一，集 体土地所有者为出租主体。主要表现为农村集体将建设片j 地使用权或厂房出租 l o 一、农村集体建设用地使用权流转概述 给企业或个人，搞“招商引资”，由集体收取一定的租金。这种方式在山东、江 苏、浙江、广东等省均普遍存在。第二，集体建设用地使用者为出租主体。主 要表现为村办企业以全部或部分土地出租，靠收取租金盈利以及农民个人出租 住宅，引致土地使用权的出租。这种流转方式在现行法律体制下也是不合法的。 ( 4 ) 集体建设用地使用权转租。是指承租人将集体建设用地使用权再次租 赁的行为。这种流转方式在现行法律体制下也是不合法的。 ( 5 ) 集体建设用地使用权抵押。是指集体建设用地使用者将自己所拥有的 土地使用权作为融资的担保( 包括以地上建筑物抵押连带土地使用权抵押的情 形) 向银行担保取得贷款；当抵押人不能按约偿还贷款时，将丧失土地使用权， 则银行取得土地使用权。在我国现行法律体制下，集体建设用地使用权不得单 独抵押，但可以与地上建筑物连带抵押。土地抵押实际上发挥着土地金融、融 资作用。不论土地使用形态如何，目前许多国家和地区皆采用了这种土地流转 的方式。其意义在于“它解决了土地使用权人建设投资不足问题；加快了资金 周转速度，使资金发挥更大作用；土地一般仍留在土地使用权人手中，不妨 碍土地的利用和建设，这对社会和经济发展都有益处。这种形式在经济较为发 达的沿海地区较为普遍，湖北的许多地区也存在此类现象。土地抵押作为我 国土地使用权流转的一种重要方式，对我国土地投资建设和推动土地流转将发 挥重要作用。但土地抵押政策性强，业务复杂，涉及问题多，尚需在理论上进 一步研究，在实践中深入地探讨。 这种流转方式多存在于民营经济较发达的东南沿海一带，由于开办企业或 经商的资金不足，企业或个人就以取得的土地使用权进行抵押融资。 ( 6 ) 集体建设用地使用权出资或作价入股。是指集体土地所有者或使用者 以一定年限的集体建设用地使用权作价，以出资或入股方式投入企业，并按出 资额或股份分红，土地使用者取得集体建设用地使用权。这种流转方式符合现 行法律的规定，是合法的 。这种方式在9 0 年代前期较为常见，但由于企业经 营的风险性较大，这种方式已逐渐被土地租赁的方式所取代。 ( 7 ) 由乡镇企业兼并、破产等引起的土地使用权流转。因经济纠纷或企业 回参见中f 仁人民共和固担保法第三l 六条，第三卜七条。 4 徐世和、万灯雄酱：用制度创新来规池流转中国国十资源报 2 0 0 3 年1 月第3 版。 1 参见中f f 人陀共和固卜地管理法第六l 餐。 农村集体建设用地使用权流转法律问题探讨 破产、兼并等导致法院裁定和判决而至集体建设用地使用权流转。这种情形在 沿海一带已逐渐增多，法院判决流转主要采取拍卖方式。该种流转方式符合现 行法律的规定，具有合法性。 参见中牛人民共和围十地管j ! l ! 法) 第六1 餐。 1 2 二、我国集体建设用地使用权流转现状 二、我国集体建设用地使用权流转现状 我国土地实行社会主义公有制，采用国家所有权和集体所有权二元结构。 由于我国法律禁止土地所有权的买卖( 不包括国家采取征用手段将集体所有的 土地转变为国家所有) 故本文所说的集体建设用地使用权流转在以下就简称为 集体建设用地流转。 ( 一) 我国现行政策法律对集体建设用地流转的规定 我国立法对农村集体土地流转问题向来持谨慎和保留态度，直n - - 十世纪 八十年代末控制才有所松动，但仍有颇多限制。1 9 8 8 年修改的宪法第1 0 条 规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这里的“土地使用权”可以是 国有土地使用权，也可以是集体土地使用权。同年修改的土地管理法第2 条也规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权的转 让办法，由国务院另行规定。”当然，此后随着国有土地流转办法的出台，国有 土地市场在全国各地取得快速有序的发展，对城市国有土地资源的配置发挥了 重要作用。但是，有关农村集体非农建设用地的流转办法和法规一直没有出台， 农村集体建设用地的流转交易受到我国政策法律的诸多限制。我国新修订的土 地管理法第4 3 条规定：“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须 依法申请使用国有土地。但是本集体经济组织成员使用本集体经济组织土地办 企