（刑法学专业论文）危险犯疑难问题研究.pdf

1 内容摘要内容摘要 危险犯作为一个较为抽象的问题， 大陆法系的刑法理论对危险犯的研 究较为成熟，而我国刑法理论对危险犯的相关问题争议较多。本文选取了 危险犯的危险状态的界定、存废之争、分类之辨、犯罪形态的争论及现行 刑法中规定的危险犯所存在的问题等方面进行探讨，各部分相对独立又互 相联系。 本文共3万余字，共分为五个部分。 第一部分： 本文首先对危险、 危险状态和危险结果这三个概念进行分 析探讨。因为对危险犯的研究，必须建立在对“危险状态”有合理界定的基 础之上， 而危险、 危险状态和危险结果之间有着密切联系。 危险犯的危险， 不仅是一般刑法学意义上的犯罪行为的危险，更是一种结果的危险。危险 犯的危险状态是一种由危险行为所造成的，具有独立时空存在形式的客观 状态。危险犯的危险结果是存在的，且可以作为犯罪的危害结果的类型之 一。其次，本文通过对危险与危险状态的区别与危险结果与危险状态的联 系这两组概念进行不同角度的比较，得出危险犯中危险状态的定义与定 位。对于危险犯而言，危险状态同危险相比，前者属于结果的范畴，而后 者仅是一种倾向。危险与危险状态是两个具有前后关联性的不同范畴，危 险状态这种结果取决于危险行为的危险；危险状态同危险结果相比，危险 状态是一种接近危害结果的表现形态，甚至可以从某种意义上说，其与危 险结果在内涵上是等同的，即危险状态是危险犯所实施的危险行为造成的 危险结果。最后，本文得出“危险状态”的定义，即“足以”发生某种实害结 果的法定危险状态。在学界关于危险状态定位的两种观点中，本文赞同犯 罪既遂说，认为危险状态是犯罪（危险犯）既遂的标志。 第二部分： 主要论述了危险犯的可罚性基础的问题。 学界对危险犯的 成立与否， 存在肯定说和否定说。 在简要介绍两种学说各自的主要观点后， 本文支持肯定说，认为危险犯的设置是现代社会法益保护的前置化的必然 需要，其具有可罚行基础的理由如下：首先，创设危险犯可以弥补未遂责 任追究的障碍与漏洞；其次，危险犯的性质基本上就是一种未遂犯。因此 刑法处罚未遂犯的理论，原则上应该也能适用在危险犯上。其中最重要的 法理便是完整评价行为人的不法意志；第三个理由在于刑法的行为规范功 能。进而，本文认为危险犯可以这样定义：危险犯是以对刑法所保护的社 2 会关系造成法定的危险的出现为成立要件，以行为人实施的危害行为足以 造成法定危险状态作为既遂标志的犯罪。 第三部分：本文在介绍了危险犯在传统理论中两种重要分类的基础 上，重点论述了抽象危险犯和过失危险犯存在的正当性。抽象危险犯的设 置是对法益保护的前置化措施，是为了维持规范的效力而存在，与行为犯 存在着明显的不同。对于过失危险犯存在与否的争议学说，本文赞同肯定 说，认为否定说以过失危险犯不符合过失犯要求危害结果的理论为由而否 认过失危险犯的存在是不成立的。因为本文认为危险状态也是一种危害结 果，危险犯是结果犯，只是其要求的是一种危险结果即法定的某种危险状 态而非实害结果。将过失危险行为予以适度的犯罪化，对于预防过失犯罪 是有积极意义的，也不会增加业务人员的心里负担。所以，应当将过失危 险行为犯罪化。但是，应将过失危险犯的立法限制在一定范围内。 第四部分： 在探讨危险犯的犯罪形态时， 本文论述了危险犯属于何种 犯罪形态以及危险犯是否存在未完成形态这两个问题。对于前者，本文首 先从危险犯是既遂还是未遂形态展开论述。危险犯的创设是犯罪化前置的 产物，危险犯的性质在某种意义上基本上可以被认为是一种未遂犯，或者 说，危险犯的本质其实就是一种限定行为模式的未遂犯。只是立法者出于 客观条件的需要将其独立出来作为一种独立的既遂类型加以规定。所以， 危险犯是一种法定的独立的犯罪形态 ， 其以危险行为造成法定的危险为犯 罪构成要件，以法定的危险状态的出现作为其既遂的标志，并且同其他犯 罪一样具有其特定的未完成形态。其次，本文从犯罪类型层面通过论述危 险犯与行为犯、实害犯的区别及危险犯与结果犯的关系，从而得出危险犯 属于结果犯的结论。对于本部分的第二个问题即危险犯是否存在未完成形 态，需要分三种情况讨论：第一，虽然危险犯实质上是实害犯的未遂犯， 但是在危险犯没有既遂也就是还没有达至与危险犯相对应的实害犯的未 遂状态前，危险犯仍是可能存在预备形态的，这点是在理论界是没有太大 争议的。所以，本文只就争议较多的危险犯是否存在未遂形态和中止形态 进行讨论。第二，就危险犯是否存在未遂形态的问题，本文认为因为危险 犯实质上是实害犯的未遂犯，对于未遂犯而言，是不可能还存在未遂形态 的，所以危险犯没有未遂形态。对于与危险犯相对应的实害犯而言，虽然 危险犯实际上是其未遂犯， 但是从某种意义上说， 由于危险犯规定的存在， 此类实害犯的未遂已被独立出来作为危险犯的既遂加以规定。从这个角度 3 看，与危险犯相对应的实害犯是也不可能存在犯罪未遂的；第三种情形讨 论的是危险犯的犯罪中止问题。处于预备阶段和实行阶段的危险犯应当成 立危险犯的犯罪中止在理论界是没有太大争议的。但是对于法定危险状态 发生后，行为人自动采取一定措施解除危险状态从而防止了实害结果发生 的行为，能否认定为成立犯罪中止，学者间就出现了极大的分歧。本文认 为实害犯中止说是合理的，可以成立犯罪中止。但是，这一阶段的犯罪中 止只能是与危险犯相对应的实害犯的犯罪中止，而不是危险犯的犯罪中 止。 第五部分： 本文从介绍危险犯的立法现状入手， 找出立法中存在的相 关问题，提出了关于危险犯立法规定的完善建议。 关键词关键词：危险犯 危险 危险状态 危险结果 结果犯 1 abstract potential damage offense， as a comparatively abstract problem， continent law department criminal law theory is comparatitve1y riper in study on this problem. related dispute of the potential damage offense in our theory is more controversial. this thesis makes a concrete analyze of the potential damage offenses definition of the dangerous state，the reserve or abatement of the potential damage offense， discrimination of its classification， debate of forms of crimes and the existing question of the present criminal legislation in china. each part is relatively independent but also connected to each other. the thesis is composed of 5 sections，over 30，000 words： part i： the first part of this paper is the theory analysis of the danger、the dangerous state and the dangerous result. the research of potential damage offense is necessarily based on the reasonable definition of “the dangerous state”. the danger is not only deferent from the general meaning of the criminal offences danger in criminal law，but also a kind of the results danger. the dangerous state which caused by dangerous acts is independent spatial-temporal pattern objective state. the dangerous result can be considered as a kind of the crimes harm result. secondly，this paper analyses the definition and the orientation of the dangerous state through comparison of the two groups concept which are the difference between danger and dangerous state and the relationship between danger results and dangerous states. to the dangerous criminal， the dangerous state is categorized into result and danger is only a tendency. to some sense， the dangerous state is the same with the dangerous result in the intension. originally some end，the article makes a definition to the concept of the dangerous state. part ii： this part mainly discusses the essence of penalty of the potential damage offense， and then introduces the negative theory and the positive theory which is chosen by me of potential damage offenses. the establishment of the potential damage offense is very necessary to the in-advance protection of the legal interest in modern society. therefore， the definition of the potential damage offense is that its existing condition is the appearance of legal danger to the society relation protected by the crime law and that its indicate of 2 accomplished offense is the appearance of legal danger state which is caused by the harmful behavior. part iii： at first are the two important kinds of classification of potential damage offenses on science. then it is concrete to describe especially the legitimacy of abstract potential damage offenses and involuntary potential damage offenses. the abstract potential damage offense which aims to protect the legal interest in advance is obviously different from behavioral offense. to the involuntary potential damage offense，the negative theory and the positive theory have different views. this article has the view that the involuntary potential damage offense is necessary to establish. although the dangerous state is not actual damage consequence，its a category of harmful result. therefore the potential damage offense is belonging to the consequential offense. it should make a choice of criminalizing some involuntary dangerous behavior，but the legislation of involuntary potential damage offenses should be limited in some degree. part iv： this part study on the patterns of the potential damage offense， which includes the criminal pattern and the unfinished form of the potential damage offense. for the former，a discussion that the potential damage offense belongs to attempted crime or accomplished crime is presented. the nature of the potential damage offense is actually unaccomplished crime. for the needs of the objective conditions，legislators make the potential damage offense as an independent accomplished crime. secondly，the text discerns the relationship among the potential damage offense and the action offence， the result offence. the question on the unfinished form of the potential damage offense needs to be divided into three situations. the first， the prepared forms of the potential damage offense can exist before the potential damage offense is finished. the second， because the potential damage offense is actually the unaccomplished crime of actual damage offence， its impossible to have its unaccomplished form. the third is the study of the form of discontinued crime of the potential damage offense. key words： potential damage offense；danger；the dangerous state； the dangerous result；the result offence 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、危险犯中危险状态的界定一、危险犯中危险状态的界定 . 2 （一）危险、危险状态、危险结果 . 2 1.危险的内涵 . 2 2.危险状态的内涵 . 5 3危险结果的内涵 . 5 （二）危险犯中危险状态的定义及定位 . 6 1.危险犯中危险状态的定义 . 6 2.危险状态的定位 . 8 （三）危险状态的认定，即危险状态的判断标准 . 9 二、危险犯的存废之争二、危险犯的存废之争 . 11 （一）危险犯存在肯定说 . 11 1.弥补未遂责任追究的障碍与漏洞 . 11 2. 犯罪预防与不法意志的完全评价 . 11 3.基于刑法行为规范功能 . 12 （二）危险犯存在否定说 . 12 1.违反刑法谦抑性及法益保护最后理性原则 . 12 2.违反刑法明确性原则 . 12 3.与现代风险社会脱节 . 13 （三）关于危险犯存废之我见 . 13 （四）危险犯的重新界定 . 17 三、危险犯分类之辨三、危险犯分类之辨 . 19 （一）传统理论中关于危险犯的两种重要分类 . 19 1.具体危险犯与抽象危险犯 . 19 2.故意危险犯与过失危险犯 . 19 （二）学界对两种分类的质疑 . 20 2 1.抽象危险犯存在质疑 . 20 2.过失危险犯存在质疑 . 22 四、关于危险犯的犯罪形态的争论四、关于危险犯的犯罪形态的争论 . 25 （一）危险犯属于何种犯罪形态 . 25 1.危险犯是既遂还是未遂形态的问题 . 25 2.危险犯与行为犯、实害犯、结果犯关系 . 26 （二）危险犯是否存在未完成形态 . 28 1.危险犯是否存在未遂形态 . 28 2.危险犯是否存在中止形态 . 29 五、我国刑法中规定的危险犯所存在的问题五、我国刑法中规定的危险犯所存在的问题 . 32 （一）危险犯的立法现状 . 32 （二）立法存在的问题 . 32 （三）关于危险犯立法规定的完善 . 33 参考文献参考文献 . 34 1 引引 言言 在现代社会里，由于科学技术的迅猛发展和工业社会的日益发达，许 多违法行为对于社会公共安全和秩序造成的危险越来越大，对于这些危险 性十分严重的行为，我们显然不能等到行为发生了实害结果才动用刑罚。 为了进行有效的社会预防，有必要将此类犯罪的完成形态(既遂)往前推移 至危险状态出现时，才能给予严厉的打击。 虽然我国现行刑法基于以上现实需要已设置有危险犯的相关条文，但 是理论界对危险犯的基本理论问题仍存在诸多争议。理论研究的这种状 况，既不利于与危险犯相关立法的进一步修正，也不利于司法实践中对危 险犯的具体认定。本文从辨析危险、危险状态、危险结果等三个概念的内 涵入手，主要运用分析、比较等方法，就危险犯的存废、分类、犯罪形态 等有关问题进行研究，主要目的即在于希望通过一个学术上比较详细的梳 理、评价和界定工作，寻求一些关于危险犯基本理论问题的大致共识，以 期对未来的立法以及当下的司法实践有所助益。 2 一、危险犯中危险状态的界定一、危险犯中危险状态的界定 对危险犯的研究，必须建立在对“危险状态”有合理界定的基础之上， 而危险、危险结果与危险状态之间有着密切联系，因此，本文首先对这三 个概念进行分析探讨。 （一）危险、危险状态、危险结果（一）危险、危险状态、危险结果 将“危险”、“危险状态”、“危险结果”相提并论，并非是笔者牵强附会， 搞文字游戏，重新审视危险犯的三个颇具代表性的定义，就会发现，学者 们在给危险犯下定义时，不知不觉中使用了这三个名词。审视前述关于危 险犯的三个概念，“危险”、“危险状态”、“危险结果”三个名词分别充当了 不同概念的奠基石。第一种观点强调“发生了侵害法益的危险”；第二种观 点指明了“造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态”，第三种观点明 确了“造成作为犯罪构成条件的危险结果”。抛开三个概念的共同点不谈， 就“危险”、“危险状态”、“危险结果”的不同表达，就足以说明理论上对危 险犯的理解存在着微妙的差异。 1.1.危险的内涵危险的内涵 “提出危险概念的目的， 是在法益的实际侵害没有发生的情况下， 根据 刑法的规定，为违反规范的行为提供违法的实质理论依据。”1危险犯理论 与刑法中的危险概念具有密切联系。 （1）从刑法客观主义看，危险犯中的危险是行为的危险； 关于危险的概念，在刑法理论中有下述两种不同的理解：第一种理解 是行为人危险性说。它指的是性格的危险性，或者说叫犯罪的品质、犯罪 人的危险性及其反社会性。这种行为人的危险性可以表现为两个方面，即 尚未犯罪者实施犯罪的可能性和有前科者再实施犯罪的可能性。第二种理 解是行为危险性说。它指的是行为对法益造成侵害的危险性。2 根据主观主义刑法理论，第一种危险概念应当成为犯罪受处罚的根 据。犯罪无非是这种危险性、犯罪意思的外在表现，通过所实施的犯罪行 为所表明的危险性才是其刑事责任的根据。我国刑法学的通说就倾向于认 1 李海东：“社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较”，陈兴良主编：刑事法评论（第 4 卷），北京：中国政法大学出版社，1999 年版，第 6 页。 2 日野村稔：刑法中的危险概念，李海东等译：日本刑事法的形成与特色，北京：法律出版社， 1997 年版，第 270 页。 3 同此种理论。通说认为，行为人主观上具有犯罪意图，客观上实施了在该 种犯罪意图支配下的行为，就可以说该行为具有社会危害性，应当承担刑 事责任。笔者认为这种观点是有欠妥当的，因为这种观点存在以下两个方 面的问题： 首先，通说不符合现代刑法的基本立场即刑法客观主义的基本要求。 与过去的刑法客观主义不同的是，现代刑法客观主义所考虑的问题，从宏 观角度看包括两个方面：第一个方面的问题是，刑法处罚的对象到底是人 的思想还是行为?主张前者的， 就是刑法主观主义； 主张后者的， 就是刑法 客观主义。第二个方面的问题是，在判断某种行为是否是刑法分则中所规 定的具有社会危害性的行为的时候，是只考虑该行为在客观上所造成的实 际侵害与威胁， 还是也要考虑行为人的主观恶意?如果是彻底的刑法客观主 义者，就会主张前者；而如果是主张后者的，就是折中主义或者二元论， 有的干脆称之为变相的主观主义。可见，我国刑法学的通说内部存在以下 矛盾，即一方面认为犯罪是具有社会危害性的行为，但是另一方面在危险 的判断上又主张只要出于犯罪意图实施了行为，即便该行为自身不具有引 起结果的危险也具有社会危害性这明显是间接提倡主观定罪论，违背 了其前提。 其次，通说混淆了行为的社会危害性和行为人的主观责任的概念。上 述通说认为，在判断行为是否具有危险的时候，不仅要考虑行为本身所具 有的客观危害，还要考虑行为人的主观意图，这实际上是将行为本身是否 具有危害性，与行为人是否要对该行为承担责任这两个方面的问题混为一 谈了。行为本身是否危险是考察行为是否是危害行为的问题，属于犯罪构 成中客观要件的内容；而行为人在行为时的主观意图，是考察行为人是否 要对该行为承担刑事责任时要考虑的要素，是属于犯罪构成主观要件的内 容。在刑法客观主义之下，行为人之所以成为罪犯，首先是因为其行为是 危害行为；其次，是因为其对该危害行为具有罪过，要承担刑事责任。行 为本身具有危险或者造成了危害结果是成立犯罪的前提，也是刑法客观主 义的出发点。而通说恰好在这一点上存在问题。一方面认为犯罪是行为， 无行为即无犯罪，主张客观主义的刑法理论；另一方面，又认为行为是否 具有社会危害性，除了要考虑行为的性质、方法、后果等客观情节之外， 还要求必须考虑行为人的故意、过失、动机、目的等主观方面的情况，即 将行为人的主观要素作为影响行为的客观危险的变量，这无疑是对作为其 4 前提的刑法客观主义立场的否定。 由此可见， 刑法理论中作为刑事处罚根据的危险， 不是行为人的危险， 而应该是行为的危险。作为危险犯重要内容的危险是刑法理论中危险的一 种，这种对危险的界定当然也适用危险犯中对危险的界定，即成立危险犯 中的作为刑事处罚根据的危险是首先是行为的危险。需要特别说明的是， 对于抽象危险犯的情况，刑事可罚的根据应当是行为人的危险性与行为的 危险性的统一。其中，行为的危险性则充当的是刑事可罚的客观依据，而 行为人的危险性充当的是刑事可罚的主观依据。但是，这两种根据之间是 一种主次关系，而不是一种并列的关系，也就是说，行为的危险性仍然在 定罪量刑中处于主导地位。 （2）危险犯之危险具有结果的意义，即危险犯之危险是结果的危险 而不是单纯的行为的危险危险犯之危险的特殊之处 虽然危险犯中的危险适用刑法理论中对危险的界定，但是这并不意味 着危险犯中的危险就与其他犯罪分类中的危险具有内涵上的一致性。比 如，危险犯中的危险与实害犯的危险就有差异。所谓的“实害犯的危险”， 是指以未遂犯为代表的实害犯的危险。例如，当被害人没有死亡，行为人 的行为若要按故意杀人罪定罪，那么其根据就只能是该行为导致了被害人 死亡的危险，即实害犯的危险。在危险犯的场合，由于实害的发生不具有 规范上的必要性，危险就成为危险犯罪处罚的唯一根据，这就是所谓危险 犯的危险。 也不能将一般犯罪的非独立犯罪类型的预备、未遂及中止行为所具有 的侵害法益的危险与具有独立危险构成要件的危险犯所具有的侵害法益 的危险混为一谈。前已述及，前者是一种理论上的、作为实质违法根据的 危险，而后者则是一种规范上的危险。 危险作为一种可能性，既与不可能区别，又与现实划界，它既不是现 实的存在，也不是纯粹的非存在。将危险的此种意义放在行为与实害结果 的关系中来进行观察，其结论就是：首先，行为中具有产生实害结果的可 能性，是危险存在的基本条件，没有这种可能性就意味着没有危险，即危 险不存在；其次，这种可能性尚未转化为现实性，即实害结果没有出现。 从这个意义上说，从特定性质的行为着手到实害结果出现，其中间的全过 程都可以说一直都具有危险存在的余地。而在这个过程中，危险性的具体 存在形式是不同的。在行为着手又尚未造成明显的外界变化的时候，危险 5 是行为本身的性质，其危险是由行为表现出来的，在这时，危险就只是行 为的属性之一；但是，当行为进行到一定程度，造成一定的外界变化时， 如果这种外部变化预示着实害结果的即将出现，则行为的危险就产生了外 部的存在形式，即这种外部变化意味着危险的继续存在，这时，危险就不 仅是行为的属性， 而且是行为所造成的特定事实状态 （危险状态） 的属性， 即危险犯之危险是结果的危险而不仅是行为的危险了。 2.2.危险状态的内涵危险状态的内涵 作为危险犯的构成要件要素，危险状态是一种由危害行为所造成的、 具有独立时空存在形式的客观状态。 我国有学者在阐述危险犯时认为，我国刑法分则表述危险状态的术语 “尚未造成严重后果”就是指法律规定的一定的犯罪结果没有发生，又怎么 能说其本身是一种结果呢?3言外之意，危险状态不具备结果所应有的客观 性。实际上，以“尚未造成严重后果”来表述“危险状态”，确实容易给人造 成“危险状态并非客观存在物”的误解。但细究起来，上述对危险状态的客 观性的责难是值得商榷的：危险状态是与实害结果相对的事实，危险状态 的立法表述是以实害结果作为参照物的，即“尚未造成严重后果”是指尚未 造成实害结果而言，决非指没有造成任何结果。 危险状态这种状态是否存在需要通过人的主观认识加以判断。危害行 为实施完毕是危险状态出现的前提条件，向实害结果转化的高度可能性是 判断危险状态出现的关键。 3 3危险结果的内涵危险结果的内涵 危险的主要特征在于其只是一种可能性而非现实性；而结果必须是一 种现实的存在，不具有现实性的东西不具有结果的性质是没有疑问的。但 是依据这种分析，危险结果的概念似乎本身就有一个矛盾：危险是可能， 危险结果也就是可能的结果，而可能的结果就一般的意义说来，应该是结 果产生的可能性，结果产生的可能性当然不是结果，因此，从这种意义上 分析，就否定了危险结果作为结果类型之一的理论。 事实上，危险结果是存在的，而且可以作为结果的类型之一。其理由 就在于，危险是一种可能性，而当这种可能性是由某种客观存在的事实表 现出来，且这种表现危险的事实是原因所引起的时候，对于原因来说，不 但这种事实是结果，而且由这种事实所表现出来的危险也是一种客观存在 3 陈兴良：刑法哲学(修订二版)，北京：中国政法大学出版，2000 年版，第 267 页。 6 而不是非存在。例如，行为人破坏铁轨，产生了铁轨装置破坏的事实，这 种破坏事实就预示着另一事实发生的可能性，即车翻人亡、财产损失的危 险。这种危险既是对人的生命、健康以及财产而言的，也是对这些犯罪对 象所表现的关于生命、健康以及财产这种法益而言的，这种可能性虽然不 一定会发展为现实性，可能会因为某种因素的作用而中断其向现实性转化 的过程， 但相对于行为人的行为来说， 这种危险状态是存在于行为之外的， 由行为所造成的某种事实状态所蕴含着的，相对于行为来说，它自然属于 结果的范畴。 （二）危险犯中危险状态的定义及定位（二）危险犯中危险状态的定义及定位 1.1.危险犯中危险状态的定义危险犯中危险状态的定义 为了深入理解危险状态的内涵，笔者认为有必要对危险及危险状态、 危险结果与危险状态这两组概念进行不同角度的比较。 （1）危险及危险状态的区别 应当把危险视为一种“判断”， 还是应将其看成一种状态?如果把危险视 为一种“判断”，则表明危险不同于危险状态；如果将危险看成一种状态， 那么就意味着危险的内涵就等同于危险状态。刑法学界对这两种说法已自 成理论：前者称为行为属性危险论，该理论主张以特定的行为及事态等等 作为对象来判断行为对法益造成的侵害的可能性，从而认定“危险的”行为 或“危险的”事态；后者称为结果危险论，该理论将危险理解为客观存在的 一种“状态”，认为危险是建立在可能性的基础上的，不能仅考虑到危险的 有无，还应考虑到从单纯可能性到高度盖然性的各种不同程度的危险状 态。 4笔者赞同行为属性危险论， 认为结果危险论明显是将危险与危险状态 混为一谈。危险犯的危险状态是危害行为所导致的违反常规的客观非常状 态，而危险则是危害行为所导致的违反常规的客观非常状态的属性。危险 是一种判断，而危险状态是一种状态，或者也可以说，危险状态是判断危 险的状态。 有学者对于危险和危险状态的不同提出了这样的观点： “危险仅是一种 倾向，是危害行为中自身所蕴涵的某种基因，而危险状态是一种接近危害 结果的表现形态。”5笔者对此表示赞同。危险与危险状态是两个具有前后 4 马松建：“论危险犯的危险”，河北法学，2001 年第 4 期，第 25 页。 5 李兰英：“论危险犯的危险状态”，中国刑事法杂志，2003 年第 2 期，第 22 页。 7 关联性的不同范畴。从危害行为的角度看，危险是任何危害行为都必须具 备的要件；从与迷信犯的对比也可以看出，某种行为之所以是危害行为的 关键在于其具备对社会产生某种程度危害的危险，因而可以把“危险”划分 到行为的范畴。危险状态是由危害行为所造成的对外在世界的一种改变， 它不包含于危害行为中，相对于危害行为而言，危险状态就是一种结果， 独立于危害行为而存在。危险状态一旦产生，就具有客观存在性。如果不 是出现某种特殊情况，此危险状态就必将演变为实害结果，因而，危险状 态属于结果的范畴。当然，危险状态相对实害状态而言只是一种可能性， 不具备实害结果那样的可感知性。 （2）危险状态与危险结果的联系 由上可知，危险状态属于结果的范畴。但是能否据此将危险状态认为 是一种犯罪结果呢？在刑法学上有两种观点。否定论者认为，犯罪结果只 限于实害结果，发生实害结果的可能性（即危险状态）只是向实害结果过 渡的一个阶段，而不是实害结果的内容。如前苏联学者别利亚耶夫认为： “产生结果的现实可能性并不是结果本身，它只是达到这种结果的一个阶 段。”6我国有的学者认为：“结果犯的危害结果指行为人的危害行为给犯罪 客体我国刑法所保护的社会主义关系造成的实际损害，所以结果犯也 称实害犯。”7应当说，这种观点是我国大多数学者的观点，这也是为什么 我国刑法学者长期否认危险状态的过失犯罪的一个重要原因，因为照此去 理解我国刑法总则的过失犯罪定义，确实是不能得出我国刑法承认危险状 态的过失犯罪的。与此相反，肯定论者却认为，结果犯可分为实害犯和危 险犯两种，危险状态本身也是犯罪结果的一种，如日本学者团藤重光等人 就是这种观点，团藤重光认为将犯罪分为实质犯（结果犯）和形式犯（行 为犯），其中实质犯又分为实害犯和危险犯，他认为：“大多数犯罪把侵害 法益的实害或者危险作为犯罪构成的内容，这叫实质犯。其中，把对法益 产生现实侵害作为构成要件的叫实害犯。只将发生侵害的危险作为构成要 件的叫危险犯。”8我国也有学者认为：“危险犯不是行为犯，而是与实害犯 同是结果犯。因为危险犯也要求一定的结果，只是它要求的结果是某种危 6 前苏联别利亚耶夫等主编：苏维埃刑法总论，北京：群众出版社，1987 年版，第 131 页。转引自 刘仁文：过失危险犯研究，北京：中国政法大学出版社，1998 年版，第 19 页。 7 姜伟：犯罪形态通论，北京：法律出版社，1994 年版，第 119-120 页。 8 日团藤重光：刑法总论纲要，东京：创文社，1990 年版，第 80 页。转引自李兰英：“论危险犯的 危险状态”，中国刑事法杂志，2003 年第 2 期，第 24 页。 8 险状态，实害犯要求的结果则是实际的损害。 9笔者认为，肯定论者的上述 说法是有道理的。我国刑法中的犯罪结果不仅局限于现实性损害，还应该 包括危险状态。犯罪行为使刑法所保护的社会关系处在即将受到实际损害 的危险状态时就是危险结果。 可见， 对于危险犯而言， 危险状态同危险相比， 前者属于结果的范畴， 而后者仅是一种倾向。危险与危险状态是两个具有前后关联性的不同范 畴， 危险状态这种结果取决于危险行为的危险； 危险状态同危险结果相比， 危险状态是一种接近危害结果的表现形态，甚至可以从某种意义上说，其 与危险结果在内涵上是等同的，即危险状态是危险犯所实施的危险行为造 成的危险结果。 （3）危险犯中危险状态的定义 综上所述，“危险状态”应该表述为“足以”发生某种实害结果的法定危 险状态，即在于行为是否已经造成发生结果的现实危险。危险状态具有以 下几个特征： 法定性。 所谓法定性.是指危险行为与危险结果必须都是刑 法分则规定的。如果非刑法分则所规定的，即使行为具有一定的危险性， 或者具有一定的危险结果，也不是所说的危险犯。法定的危险状态必须 是由危害行为造成的，也就是说，危险犯成立既遂所赖以出现的法定危险 状态只能是由危害行为直接造成的，二者之间存在着引起和被引起的因果 关系。只有危害行为造成了危险状态的出现，才可能构成危险犯。如果危 害行为不能造成危险状态的产生，或者说危险状态不是由危害行为造成 的，而是由其他因素造成的，则不可能成立危险犯。客观性。危险状态 一经发生，就会客观存在。具有不以人的主观意志为转移的客观属性。 事后可预测性。即危险状态必须具有在事后能具体确认和衡量实害结果的 可能范围和程度的可预测性。也就是说，所谓的危险状态，必须具有物质 性内容，不是凭空猜测和人为拟制的；实害结果发生的现实可能性，即 只有具备使实害结果发生有现实可能的危险状态，才具有刑法上的意义。 在具体案件中，如果不是因为某种特殊情况或新出现的情况阻止了危险状 态的进一步发展，实害结果则必然发生。 2.2.危险状态的定位危险状态的定位 危险状态是危险犯的构成要件还是危险犯犯罪既遂的标志?回答这一 问题是关于危险状态的责任归属和定位问题。学界有以下两种观点：一种 9 高铭暄主编：中国刑法学，北京：中国人民大学出版社，1989 年版，第 169-170 页。 9 观点认为危险状态属于构成要件，即应以危险状态的有无决定是否构成危 险犯； 另一种观点则视危险状态是犯罪既遂的标志， 如“所谓危险犯， 是指 有些犯罪，行为人只要实施了刑法分则所规定的行为，并且足以造成发生 某种危害后果的危险状态，即使尚未发生严重后果，也构成犯罪既遂，也 就是说，这是以法定的客观危险状态的出现作为既遂标志的犯罪。”10 笔者不同意第一种观点，认为其混淆了危险与危险状态的概念。如前 所述，危险状态属于结果的范畴，而危险仅是一种倾向。如果视危险状态 为危险犯的构成要件， 会给认定危险犯成立与否带来理论上的尴尬。 譬如， 当我们把危险状态作为危险犯的构成要件时，就意味着只有完全符合犯罪 构成要件才构成犯罪，否则，就不成立犯罪。那么，如果行为人在危险状 态产生之前，自动消除了危险产生的条件，使危险不再发生，或因事实认 识错误， 危险状态根本没有发生的， 是否构成犯罪?依此理论答案当然是否 定的。因为犯罪构成是一个有机整体，只要是有一个要件不符合，都意味 着犯罪不能成立。既然作为构成要件的危险状态没有发生，如何能构成犯 罪?如果认为不构成犯罪， 则又违背犯罪未完成形态的理论。 因为行为人主 观上具有犯罪的故意，客观上实行了危险行为，危险状态未发生是意志以 外的原因所致，违背其本意，依据我国刑法的规定，在解释上完全符合犯 罪未遂的条件，而犯罪未遂也是犯罪。可见，如视危险状态为危险犯的构 成要件，理论上必然会陷入两难境地。 所以， 笔者赞同把危险状态作为犯罪既遂标志的观点。 “危险犯是从犯 罪成立意义上的一种分类，是行为造成危险时犯罪才成立的犯罪 ”。11危 险只是危险犯成立的构成要件，危险犯的既遂仍然要看行为人得逞与否， 即行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果（危险状态）是否发生。 也就是说，当行为已经造成了刑法上