（国际法学专业论文）经营者集中申报程序及标准比较研究.pdf

a c o m p a r a t i v es t u d y o fn o t i f i c a t i o n t i m ea n dt h r e s h o l df o rc o n c e n t r a t i o n s o fu n d e n a k i n g s 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：j ， 溅期i ) 年，1 月b 日学位论文作者签名： o ! 毯n 与出i ) 年- 1 月b 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 3 学位论文作者签名：ji 导师签名： 1 胛巴 _ 沙l 年j j 月i 了日 山2 年l1 月f5 日 摘要 随着我国市场经济的发展和参与主体的壮大，影响市场竞争的行为越发频 繁。为此，我国在2 0 0 7 年颁衍jj 7 中华人民共和困反垄断法，对各类华断行为 进行规制，其中经营者集l i 。1 。t l 。的规制对象之。在研究经营者集r f l 问题时， 经营者集一 ，的申报程序与标准是其中的重点。 除少数国家对经营者集中采取自愿申报的原则外，十廿：界上大多数的国家都强 制要求参与集巾的主体对集中进行申报。向在强制申报的国家中，事i ，j 强制申报 的义占到了其中的多数。本文采用比较研究的方法，分析，印度、俄罗斯、墨西 哥、南非、爱沙尼亚、土耳其六国立法对于申报时问的要求，并阐述了事前和事 后两种申报方式各自的优缺点。 对于经营者集中的申报标准，各困一般倾向于使用参与集中的经营者本身的 规模、集c m 亍为的交易金额、以及经营者存相关市场的市场份额三大指标，其中 使用得最多的标准是经营者自身的指标。而在经营者的自身指标当r f ，反垄断机 构一般会综合考虑营业额和资产额两类指标。通过对3 0 个国家经营者申报指标 与其国民经济数据和法治水甲程度i k i - 7 - c t 叫归分析，未发现其内在的线性关系。 最后，本文对巾国反垄断丘法提出了两点建议：第一、建议根据交易类型和 涉及的行业，采取事前中报和j 葬后申报相结合的方法：第二、建议对于经营老集 中的申报指标设立调整机制，以便适应国民经济和法治水平的发展状况。 关键词：事前申报事后申报申报标准比较研究线性回归 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fc h i n a sm a r k e te c o n o m ya n dt h eg r o w i n gu po f m a r k e tp a r t i c i p a n t s ，m o r ea n dm o r ea c t i o n so c c u r w h i c h p r e v e n t t h e c o m p e t i t i o ni nt h em a r k e t u n d e rs u c hc i r c u m s t a n c e ，i nt h ey e a r2 0 0 7 ，c h i n a e n a c t e dt h ec h i n e s ea n t i m o n o p o l yl a w , i no r d e rt o r e g u l a rt h em o n o p o l y a c t i o n si nt h em a r k e t ，a m o n gw h i c ht h ec o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g si so n e o f t h em a i nc o n c e r n s a sf o rc o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s t h et i m ea n dt h r e s h o l d f o rn o t i f i c a t i o na t t r a c tm u c ha t t e n t i o nt os t u d y u n l i k ef e wc o u n t r i e st h a ta l l o wt h ev o l u n t a r yn o t i f i c a t i o nf o rc o n c e n t r a t i o no f u n d e r t a k i n g s ，m o s t c o u n t r i e s r e q u i r e t h e u n d e r t a k i n gi n v o l v e d i nt h e c o n c e n t r a t i o nt on o t i f yf o ra p p r o v a lb e f o r ec o n c e n t r a t i o n a m o n gt h ec o u n t r i e s t h a tr e q u i r em a n d a t o r yn o t i f i c a t i o n ，m o r ea s kf o rp r e m e r g e rn o t i f i c a t i o nr a t h e r t h a np o s t m e r g e rn o t i f i c a t i o n b yac o m p a r a t i v e s t u d y , t h i se s s a ys t u d i e st h e r e q u e s tf o rn o t i f i c a t i o no fi n d i a ，r u s s i a ，m e x i c o ，s o u t ha f r i c a e s t o n i aa n d t u r k e y , a n dt h e ne x p l a i n st h ep r o sa n dc o n so fb o t hp r e m e r g e ra n dp o s t m e r g e r n o t i f i c a t i o n a sf o rt h et h r e s h o l d so fc o n c e n t r a t i o n ，t h ef o l l o w i n gt h r e ef i g u r e sa r ec o m m o n l v c o n s i d e r e d ：t h ea s s e to rt u r n o v e ro fu n d e r t a k i n g si n v o l v e d ，a n dt h ea m o u n ti n t h et r a n s a c t i o n ，a n dt h em a r k e ts h a r e ，t h ef i r s ta m o n gw h i c hi sa d o p t e df o rm o s t t i m e s a f t e rm u l t i p l er e g r e s s i o n a n a l y s i sb e t w e e nt h ec o n c e n t r a t i o nt h r e s h o l d s a n dt h ee c o n o m i ca n dg o v e r n a n c ef i g u r e so f3 0c o u n t r i e s ，n ol i n e rr e l a t i o n s h i pi s d i s c o v e r e d f i n a l l y , t h i se s s a ym a k e st w os u g g e s t i o n s o n ei s t os e t u p ac o m b i n e d n o t i f i c a t i o nr e q u i r e m e n tf o rd i f f e r e n tk i n d so ft r a n s a c t i o n s t h eo t h e ri s t os e tu p t h ea d j u s t m e n tm e c h a n i s mf o r t h et h r e s h o l d so fn o t i f i c a t i o n k e y w o r d s ：p r e m e r g e rn o t i f i c a t i o n ，p o s t m e r g e r n o t i f i c a t i o n n o t i f i c a t i o n t h r e s h o l d ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，l i n e rr e g r e s s i o n i i 目录 第l 章导论1 第2 章经营者集中的基本范畴 2 1 经营者集中溯源 2 2 经营者集中的定义 2 3 经营者集中类型 2 3 1 横向集中 2 3 2 纵向集中 2 3 3 混合集中 第3 章经营者集中申报程序研究 3 1 经营者集中的自愿和强制申报 3 2 经营者集中事前申报和事后申报程序 3 3 经营者集中事前申报和事后申报程序比较 3 3 1 事前申报对于竞争的促进作用 3 3 ，2 事前申报对竞争的消极作用 3 3 3 事后申报对竞争的促进作用 3 3 4 事后申报对于竞争的消极作用 3 4 中国及其他国家经营者集中申报程序比较分析 3 4 1 印度经营者集中的申报制度 3 4 2 俄罗斯经营者集中的申报制度 3 4 3 墨西哥经营者集中申报制度 3 4 4 南非经营者集中申报制度 3 4 5 爱沙尼亚经营者集中申报制度 3 4 6 土耳其经营者集中申报制度 3 4 7 我国经营者集中申报制度 3 4 8 各国对于经营者集中申报程序的比较 3 4 9 各国选择经营者集中申报制度的依据 第4 章经营者集中申报标准及阀值研究 4 1 确立经营者集中申报标准的意义 4 2 经营者集中申报标准的确定 4 2 1 对象要件 4 2 2 规模要件 4 3 经营者集中申报标准的比较研究 4 3 1 三种经营者集中申报标准的优劣分析 4 3 2 主体标准中各要件优劣分析 4 4 经营者集中申报标准的阀值研究 4 4l 采用多元线性回归的原因 4 42 确定的因变量和自变量 3 3 4 0 5 6 6 7 7 7 7 7 8 9 9 9 1 1 3 4 4 5 6 6 7 n n 8 8 9 9 9 0 1 1 4 5 q 。 。“：_“ 7 -卜_o一一一一儿儿b m 巧坫 埽 懈蝎均坞均加n肌m西 一 一 ：| 一 一 一 一 h h 4 4 3 回归分析及线性回归万程的确定2 7 4 44 国内营业额总计的线性回归方程2 8 4 a 5 最大两家国内营业额的线性回归方程3 0 4 46 对我国选择的经营者申报阀值的检验3 1 第5 章结论及对我国立法的建议。3 3 5 1 本文得出的结论，3 3 5 2 对中国立法的建议3 i j 5 2 1 对事前事后申报选择的建议3 3 5 2 2 申报标准及阀值的调整机制3 4 参考文献。3 5 附录a 线性回归因变量、自变量数据表3 7 致谢4 1 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果4 2 第1 章导论 1 9 9 2 年，邓小平同志南巡期间，i f 式提出了构建社会主义市场经济体制的构 想。经过三十年的努力，我圈已经初步完成了计划经济向7 h - j d 经济转型的过程， 社会丰义市场经济体制的框架已经基本构建。但是，r 丁场在经济运行及资源配置 中的作用尚木充分发挥，很多深层次的矛盾尚未解决。凶此，为了更好地完善市 场经济体制，我们就需要进一步深入研究市场经济的基本规律。 在微观经济学中，产业2 l 织理论就是研究市场女何运行，是否高效运行的学 说，也是微观经济学的核心问题。产业组7 j t 哩论始于1 9 世纪末，起始于对厂商 结构牙1 1 7 为的研究。：十世纪二十年代，哈佛学派兴起。经济学家爱德华梅森 与乔贝恩发展出著名的结构行为绩效方法，强调市场结构对f h 场行为和厂一商绩 效的决定作用。但是，随着统计和计算更多地引入经济学，研究显示集中与价格 之问不存在必然的联系。于是，2 0 世纪7 0 年代，芝加哥学派兴起，jr 始强调效 率优先的理念，通过微观经济学的传统价格理论研究定价和集中是不i 厶匕v j p _ , 提高市场 效率。 根据产业组织理论，r 丁场可以分为p n q 种，完全竞争市场，垄断竞争市场，寡 头垄断及完伞垄断市场。但事实上，除了某些服务业、零售业及农业外，存在大 蕈买家和卖家i 面且进出自由的完全竞争市场很少；同样，除了涉及i f 外部性的公 共事、j 扯市场外，完全的垄断i | i 场也很少存1 1 ：j ：。我们所能观察到的绝大部分企n p 都 属于挚断竞争i 盯场或褙寡头筚断市场。在上述两种市场中，各个市场参与j - 7 体会 白发的进行相应的经济活动，比如企、业问i d 的联合、兼并、共谋，价格操控等，而 由于信息不对称的存在，上述市场结构不f j 邑, i z , 然地导致市场整体福利的最大化。 i 大lj j 匕，从1 9 世纪术以来，政府或者社会箭理机构就试图对上述市场内各主 体的f l 发经济行为进行二r 预。l 。预的方式主要就是j j ：法和行政管制，典中法律手 段主婴包括相应的反垄断立法和执法行为。泰勒尔曾指m ，“但这并不意味着， 在既定信息结构f ，政府( 社会i t - t t 者) 一定能够改善这种私人行为的后果，也 不能农明政府应该在何时以及如何进行f - f j i ”1 。因i i e ，什么样的r h 场行为需要规 制，n 什么时机进行舰制就成了值得探讨的卢j 题。 水文拟围绕经营者集中的相关法律法规，主要运l 肖比较法分析方法以及适当 产! i k 纰织理论，张维迎总译校 l 的法经济学分析方法，对经营者集中的申报程序和申报标准这两个关键问题展丌 分析。经营者集中的申报既涉及申报的具体程序这个程序法问题，又涉及中报的 法定标准这个实体法问题，只有足够的法律内涵。存比较研究和相关绎济分析基 础上，本史将对我国关于经营者集r r _ 申报相关法律规则的完善提出刘策建议。 第2 章经营者集中的基本范畴 2 1 经营者集中溯源 经营者集中( c o n c e n t r a t i o no f b u s i n e s so p e r a t o r s ) 是个很古老的概念。 自从最早的自由经营者在封建社会的出现，私营作坊之间时常会由于联姻的 关系出现联合经营，或者一家作坊经营不善而被另一家作坊收购，这些都可以看 成是经营者集中的萌芽。但足此阶段，由于币个经营者的实力有限，以及国家对 于市场流通的限制，导致经营者集中对于经济和市场的影响非常小。 1 7 世纪，随着工业革命在欧洲的兴起，欧洲国家逐渐向资本主义社会过渡。 “在人多数这些国家里，过去几世纪的趋势是政府对经济活动的直接控制越来越 少。封建的和工、i 臣化以前的情况，逐渐越来越多地被我们称之为市场机制的东西 所取代，它自时被松散地称之为“私有企业制度”或“竞争的私有财产资本主义”。 远在这种倾向达到究全的自由放仟( 即政府完全不干预私有企业) 的状态以前， 潮流开始向相反方向转变。自从1 9 世纪后期开始，在北美和西欧儿乎所有的国 家中，政府在经济卜的作用稳步增加。厶由此可以看出，在市场机制下，自由放 任和管制之问的政策选择，已经成了影响市场健康发展的重要凶素。 根据l 科特南的统计和斯蒂格勒的研究，在美国，旨在垄断的兼并直到1 9 世 纪8 0 年代才+ 丌始大规模地展开，9 0 年代初有一个小高潮，到1 9 世纪术达到顶峰。 在厂商谋求联合的过程中， 匕谋和兼并是常用的两种方法。但1 8 9 0 年以后，串谋 至少在表面| 二是被反托拉斯法禁止的。直到1 8 9 9 年阿迪斯顿管道公司案判决之 后，谢尔曼法对付串谋的有效性才明朗化，厂商更多地通过兼并的方式进行联合。 3 为了规制上述行为，1 9 1 4 年通过的克莱顿法( c l a y t o na n t i t m s ta c t ) 第7 条第 1 款巾写道，从事商业或影响商业活动的任何人，不能直接或问接占自其他从事 商业或影响商, i k i 舌动的人的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管 辖权下的任何人，不能占有其他从事商业或影响商、p 活动的人的全部或一部分资 产，如果该占，仃实质上减少竞争或旨在形成垄断。2 0 世纪5 0 年代，为了堵住仓业 或者个人通过资产收购而绕开克莱顿法只能管辖股权收购的漏洞，美国国会 通过了塞勒库佛沃法，禁止会导致减少竞争的资产收购，给予了联邦政府控 2f 关】保罗a - 萨缪尔森等著 ：经济学( 第1 一版1 卜册，高鸿业等洋中陶发展 t i 版礼1 9 9 2 年版 3 【法】泰勒尔并：产业组织理论，张维迎总译校，中田人民人学版杜1 9 9 7 年版，第9 - 1 1 贞。 3 制垂直收购和混合收购的管辖牛义。 随着反垄断法在美h 的发展，世界他斟家也陆续”始了反垄断的、- _ _ 去。日 6 ，j ，世界上大多数国家都已经有了独立的反垄断法或者竞争法，用米规制经营者 集中行为。我斟于2 0 0 7 年通过了中华人民共和围反垄断法，其r ir 第4 章就是 专门用于经营者集中规制的。 2 2 经营者集中的定义 经营者集中是随着反垄断法而引入巾闰法律体系的一个名词。柏区别于公司 法i _ 卜i 企、i k 合并的概念，经营者集r r 在反垄断法中有着其特定的内涵和外延。1 i 过， 目前世界上并没有公认的经营者集中的定义。在人多数国家的反垄断法立法中， 都是使用列举的方式米阐述经营者集中所涵盖的范围。 欧盟理事会2 0 0 4 年修订的1 3 9 1 2 0 0 4 号集中控制决议第3 条中认定经营 者集中发生的情；i ! 0 包括：第一、两个或者更多的原本独立的经营者或其部分合并； 第二、已经控制全少一个经营省的一个或者多个人，办或一个或者多个经营者， 通过购买证券或肯资产，或者通过合同，直接或者问接地控制j 7 一个或者多个经 营者或其一部分。4 我国台湾地i x ：2 0 0 2 印修订的公平交易法第6 条所列的事业之结合包括 五种情形：一、j 他事、i p 合并者；二、持有或取得他事业之股份或出资额，达到 他事业有表决权股份或资本总额三分之一以上者；二、受让或承租他r 葬业全部或 主要部分之营、j ，或财产存；叫、与他事业经常共同经营或受他事业委托经营哲； 五、直接或间接控制他驯| ，之、k 务经营或人事任免者。5 在联合困贸叨i1 及发眨会议( u n c t a d ) 2 0 1 0 年发d i i 拘竞争；去范本( m o d e l l a wo nc o m p e t i t i o n ) 6 【 1 刈于经济体集中( c o n c e n t r a t i o no f e c o n o m i cp o w e r ) 认定 为合并、接管、合营，以及其他如互派董事等取得控制权的情形。 e u r o p e a nu n i o n ，c o u n c ilr e g u l a t i o n ( e c ) n o1 3 9 2 0 0 4o f2 0j a n u ar y2 0 0 4o nt h ec o n tr o i o f c o n c e n t r a t i o n sb e t w e e nl j n d e r t a k i n g s ( t h ee cm e r g e rr e g u l a t i o n ) ，h t t p ：e u rl e xe u r o p ae u l e x ur i s e r v l e x u r i s e r vd o ? ur i = o j l l ：2 0 0 4 ：0 2 4 ：0 0 0 1 ：0 0 2 2 ：e n ：p d f ，2 0 1 2 句9j j 2 日：方问。 5 台湾地区公、i 交埸浊，求源：l a wm o jg o v t w l a w c l a s s l a w c o n t e n t a s p x ? p c o d e ：j 0 1 5 0 0 0 2 ，2 0 1 2 年9 月2j 问。 。u n c t a d ，m o d e ll a wo nc o m p e tto n ，h t t p ：t u n c t a d o r g e n d o c s t d r b p c o n f 5 d 7 e np d f ，2 0 1 2 年9 j2 | f 访问。 4 在我国反垄断法第2 3 条中，通过列举的方式，明确了经营者集中指f 列情 形：( 一) 经营者合并；( 二) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经 营名的控制权；( 三) 绎营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能 够对其他经营者施加决定性影响。 综合上述各种关于经营者集中的表述，可以看出说 芝：各有不同，但足基本i 二 经营者集中应该包括如f 几种形式：1 、合并，包括吸收合并及新设合并；2 、通 过资j 办：或者股权收购、合同、人事安排取得了刘其他经营者的控制权；3 、通过 合同、人事或者其他方：式能刈其他经营者的经营行为产生了实质性的影响：4 、 经营者共同设砖：或者控制其他经营者，实质性产生r 一个独立：经营：旨的效果。无 论上述明5 种髟式，所体现的核心就是原本单个的经营者取得了埘于其他的绎营肯 控制权，或名联合起水所能控制并配置的资源的增d l ：i 。 本文所涉及的参与经营者集中的机构、公司、组织和企业都属于经营昔的范 畴之内。 2 3 经营者集中类型 在现代产业组织删沦巾，按照经营者在产业l 卜l 的分工将处在产业链起始阶 段，面向原料的经营者叫做上游企业；将处在产业链尾端，面向最终用户或者消 费者的经营者叫做下游企业。处扫j 产业链相刚或者相似位置的企业，有着类似的 上游供货商和一卜i 游销售商，生产着，f 目同或者同质的产品，处诅个共同市场之中。 因此，按照参与集 j 的经营者所处在产业链的位置，经营彬集r | 1 可以分横f 向 集中、纵向集中和混合集中。 2 3 1 横向集中 横向集巾( h o r i z o n t a lc o n c e n t r a t i o n ) 发生在基本处在产、l p 链相州位置的经营 者之问。l l1 。二上述企业生产着相同或者类似的产品，处在同个年 i 哭市场内，闪 此横向集中最显嚣：的绌果就是减少了市场中竞争者的数错。这种数点 减少不定 指的是竞争哲物1 4 数刍i ；i 向d 成少，而是在市场内能够独立制定并执行竞争政策的经 营者的减少，因为很多时候绎营者不是通过简单的兼并，而是通过，j 他手段取得 其他经营者的控制权，或芦。，l 实质性的影u 向。 经营者进行横向集中的最大动就是实现规模经济。按照古典经济学的假 设，经营者追求的是绛营利润的最大化，而经营哲的利润主要由经营成本和经营 收入决定。经营成本卜要包含长期可变成本和长期| 直| 定成本两部分。长期n f 变总 成本一般与生产数量成i r 的线性关系，即长期可变平均成本保持1 i 变，等 i 生产 每件产品所需要的商接材料、盲接人工和变动：| j | j 造费用，与生产的数量基本无关， 保持在一个固定的水i i i 。而长期固定成本包括；= r l = 没成本和口j 回收的成本两部分， 一般会随着生产的数超而下降。 在j 种经营者集- j 方式当中，横向集中直接改变了相关市场的集中私度和竞 争态势，对于竞争的影响最大也最直接，一直是各困反垄断法重点规制的行为。 2 3 2 纵向集中 纵向集中( v e r t i c a lc o n c e n t r a t i o n ) 一般发牛存处在产业链一l 下游位置的经营 者之间，一般包括向i i ：集r r l 和向后集中两种方式。向前集中指一个经营者向i ：游， 即向其提供原材料或者服务的经营者发起的集中行为；而向后集中则是向f 游、 且| j 产品或者服务使用者，或者分销商、批发商发起的集中行为。根据岁纳德科 斯关于交易成本的理论，纵向集中很多情况下可以提高效率，增加社会的总体福 利，b l ；j m “可以减少在市场交易叶1 用于信息收集、谈判、签约、监督等费用”7 。 但是纵向集中也有可能通过对上下游企业的摔制，对其他经营昔进入市场设立较 高的壁牟，影响市场竞争。因此， 般各国反垄断立法也会对经营挡集中进行一 定程度的控制，但是篱制程度相比于横向集中较弱。 2 3 3 混合集中 混合集中( c o g r o m l a t ec o n c e n t r a t i o n ) 是“指处在不同市场之问的经营f r zr = j 的集中行为”。8 混合集r t ， 般既小会导致单一r h 场内的经营者的减少，也小会显 著改变该市场的集中程度。nj i - l t a 合集中对丁竞争的遏制效果不明显，各刚对丁 混合集中一股不予管制。 综上所述，在i 种经营者集中形j l 卜j ，横向集中对于竞争的影响最人，属于 各国重点规制的对象，也是当日订研究的重点。 7 李l 口i 麟主编： 经济法学，一p 同政法人学版社2 0 0 2 年版，第3 1 1 贝。 8 盂脏北诸： 反垄断泼，4 lj , k ：y ：i l l l , 女7 1 ，2 0 1 1 年版，第1 4 2 负。 6 第3 章经营者集中申报程序研究 3 i 经营者集中的自愿和强制申报 经营者集中的r p 报制度，指法律要求达到一定规模的经营者集中或者集中后 达剑一定规模t i 0 经营者必须依法反垄断执法机构中报集中事项。从各国的立法 以及司法实践来看，经。? 者集中的6 于i , i i 度可分为自愿中报4 e h 强制中报两种；而 强制6 1 i $ i 度义可以分为事 河强制申报制度和事后强制申报制度历种。 世界上曰6 订采取自愿申报的困家很少，主要有英国、澳人利、叭新西兰、以 色列等国家。但是一旦一个幽家实施自愿q a i - i ，就存在经营者发生集中后是否监 管的问题。如果一国的经济总量较大，完全不实施监管的话，容易刘市场经济运 营秩序造成很大的影响。因此，日前已有一些国家从自愿申报改为了强制f 时艮， 比如印度。从日前的主流来看，绝大多数国家采取的是强制中报制制度。 3 2 经营者集中事前申报和事后申报程序 事前强制申报是指，如果准备进行的经营者集中行为符合反雄断规定的申报 标准，参与集中的经营行应在实施前向反垄断市有机构提出书面申请，提供集。 _ j 对相关市场竞争状况影响的说明、集中协议等资料和情报，以保障审禽机构判断 咳集中行为是否会限制 再场竞争的制度；而事后申报制度则是指反垄断审查机构 不对经营者集r f l 行为进行事 j ，j 登记，而是在集中发生后要求集中f i 9 参1 j 者向执法 机构中报，如经审查确彳i 限制市场竞争则予以批准的制度。 3 3 经营者集中事前申报和事后申报程序比较 3 3 1 事前申报对于竞争的促进作用 经营者集。+ i 及申报程序中最重要的两个主体分别是参与集。f i ( 。i g 6 。；s , 。x 。- 以及 反垄断审查机构。 从刘参j 集t f 的绎一? 彳肖的影响来看，事n ，j 申报有两个显而易见的优点：筇 、 经营者自我t 可查，i - 1 分i i l l q , f 。j 息不对称对反垄断审查机构的影响。d i t 二事丽申报 会带来较长的审奄过样，而相火集中信息难免出现泄露的町能，因此计划进行 集中的经营者一般会进行自我审谯，对照相关的中报标准、申报内容p 刚i 集中可 能列干日关市场竞争产生的影响，从咖自行决定是古集l 卜i 。而参与集中的经营者掌 握的交易内部信息、企业内部情况、以及对于相关市场的认识一般都会高十反垄 断审查机构，这样就弥补了反垄断曰f 查机构彳i 够号业，不一定能获得允分、真实、 准确信息的劣势，提高了市场的整体效率。第二二、经营者集中之i 寸就能确定集中 足甭合法。经营者集中的行为极有叮能会对参与集l 一的绎营卉产生重大的影响， 包括经营者的f 常运营，组织结构，人力资源等。事i 仃申报可以避免经营者集- _ _ l 后又被裁定为违法巾面临解散的风险，避免由此引发的经营者内部及市场动荡： 从对反垄断审查机构的影响来看，第一，事6 订申报有助于降低审夼案件的数 量。存参与集巾的经营肯能准确评估集中对f 竞争的影响的情况下，考虑到经营 者集中审查的时问成本、信息成本，市场中可能被否决的经营者集中j f 件将会减 少，需要反垄断审查机构的经营者集中案件将会下- 降，能有效地降低i 汀查机构的 工作强度，有助于提高审查效率，节约有限的行政资源。第_ 、事前申报有助于 补救日，j 移。f h 于事i 订申报要求经营者提前提供集t + 所涉及的相关情况和资料，有 助于反垄断审查机构有充分的时l 可审查，再加上可以要求经营者补充资料、以及 在审查期i 刨迸一步的调查评估，反垄断审查机构能提前否定违法的经营者集中， 保证市场效率不被降低，社会福利不被损害。 3 3 2 事前申报对竞争自97 i 4 极作用 事前申报制度对于参与集中 1 勺经营者而吉，土要的消极影响彳i 如下二点：筇 一、时间成本。影响市场竞争状；兄p i 9 政治、绎济、金融及法律条件每天都彳r 可能 发生变化，可能的经营行集l f l 机会稍纵臣逝。而事前申报i 圳度意味着- 1 经营者发 现了可能的集中机会时，需要等待通过反垄断审查机构的批准后才“i 范。 7 ：d i 。l l ，无法 快速动作。而审查期| 白j 内，很有i 可能仃利于集中的市场条件已经发生变化，很多 不影响市场效率而能增加社会福利水半的经营栉集中将不会发生。第一：、信，m 。, f t l i 露风险。当今的市场是一个信息流通很快，但是义充满了信息不对称的市场。在 反垄断机构进行经营者集中审查的过程i ，不但需要耗费定的时间，而ll 会产 生逆案、调查、评估等行为，相义经7 7 f 者的商业秘密，包括发展动向、经营策略、 战略调整均存在泄露风险，损害了参与集中经营者的讵当权利。第三、对经营栉 集中交易的遏制效应。一吐经营行集中的行为不会给经营者带来显著的积极作 用，为了避免事前申报的时f n j k k d - f 言思泄嚣风险，经营者将倾向于刁i 实施这廿垮 交易，从而直接影响了市场效率的改善。 对于反垄断审查机构而言，。堋订i | 峙艮制度首先将会导致审查权利的滥川。l ：审查发生在经营者集中实施之前，为了避免卣于审查机构审查不到位而出现损 害社会福利的集中的出现，审查机构将会倾向于尽可能多地要求参与集中的经营 者提供相应的资料，并进行更严格、史耗时的审查，导致审查效率降低。其次， 事前申报制度使得审查具彳i 主观性。由j ? 集中对于竞争的影响，不是现实t j j 。以观 察的情况，而是根据相关资料推断出来的结果，凶此审查结果无疑具有主观性， 对于审查机构木身的专业水平和公i f 性提出了史高的要求。 3 3 3 事后申报对竞争的促进作用 相列于事6 i 申报制度，事后申报制度有其自身的优点。 对于参与集中的经营者而高，事后申报制度保证了其行为的灵活性。经营者 可以针对市场中任意时问：b 现的集中机会，迅速做出评估，然后实施集中。这样 的话，有效地保护了竞争，市场效率能得到有效提高。 对于反垄断审查机构而斋，一方面，事后申报制度降低了审查机构对于市场 竞争及集中行为的十预程度，有助于减少事前过度审查，降低事j 订错误干预的概 率。另一方面，事后申报制度有利于降低反垄断的调查成本，对于已成事实的经 营者集中，审查机构更容易i f 确地实施调杏，然后分析集中后对市场、对竞争产 生的影响，充分地利f | j 审企资源。 3 3 4 事后申报对于竞争的消极作用 但是，经营者集中的l ；后中报制度同样存在其弊端。 对于参与集中的经营抒而。、j ，经营中需要担负集中行为是否合法的不确定性 风险。一旦集中完成后| 【j 被禁i i 二，进而经营者需要拆分的话，不但是x 寸7 - t ：会资源 极大的浪费，对经营者也会造成极人损失，而且会使得h 场结构再次动荡。 对于反壁断审杏机构m 言，事后中报制度能否良好运转，仃赖于事后惩铷的 可行性。囚此，一丝反垄断审a 机构不具备 逞强的执法能力，或肯对 ? - s s q 一对于 竞争的真实影响缺乏准确的判断，将会导致非法的经营者集中案件的增加。 3 4 中国及其他国家经营者集中申报程序比较分析 根据l e xm u n d i 于2 0 1 2 年更新的经营者集l 卜l 前申报指南。中对于4 1 个国 家和地区的调查，英国、澳人利亚、以色列、委内瑞扎等国采取的是自愿申报方 式。多数围家和地区采用强制申报制度。采取强制申报的国家和地区r i ，约3 4 的采取事6 订申报的制度，主要包括：阿根廷、加拿大、中围、印度、南非、土耳 其、乌拉圭等田家。而使用事后申报的国家士要是埃及、匈牙利等国家。此外， 立陶宛、秘鲁、葡萄牙及西班牙四国同时采用了事d 订旰峙f 4 u 事后中报制度，参与 经营者集中的经营者可以按照自己对于交易审查的判断而决定何时了以申报。具 体的统计详见下表。 表3 1 围别经营者集中申报方式统汁表 申报方式国, 3 1 1 地区数量 澳大利亚，以色列，马米西哑，新两兰，英国， 自愿申报 7 哥斯达黎加，委内瑞拉 阿根廷，奥地利，保加利亚，加拿大，中国，寨 浦路斯，捷克，多米尼加，芬兰，希腊，印度，意 事前申报大利，拉脱维! ；匝，墨西哥，尼加拉瓜，挪威，巴基2 6 斯坦，波兰，斯洛伐克，南非，瑞士，台湾，特立 尼达和多巴哥，土耳其，乌拉圭 强制 事后中报埃及，匈牙利，罗马尼哑，爱沙尼亚 4 申报 事6 ，j - 事后 皆可 立陶宛，秘鲁，葡萄刊：，西班牙 4 按交易类 型区分事 俄罗斯1 前事后 注1 ：秘鲁的强制申报只针对能源电力行业= 为了更好地研究申报程序和各个国家经济发展水甲之间的关系，考虑到我i _ 尚处在发展中国家阶段，还属1 i 中低收入陶家，本文选取了六个较有代表的发眨 中国家印度、俄罗斯、墨西刊、南非、爱沙尼亚，仁耳其与中国进行比较研 究。在选取上述六国进行比较研究时，1 二要考瞧了上述国家的经济社会发展水平， 地理位罱，对于世界经济的重要性，以及4 i 同的法律传统和渊源。其巾印度、俄 9l e xm u n d i ，p r e m e r g e r n o t i f i c a t i o ng u i d e ，h t t p ：w w w 、l e x m u n d i ，c o m t l e ) ( m u n d i p r em e r g e r n o t i f i c a t i o n g u i d e a s p ，访问时问：2 0 1 2 年9j 8l 。 1 0 罗斯和中国同属金砖四国，处在经济高速发展阶段，对世界经济增长和格局变化 的影n 向i 艮大。从经济总量束考量，印度、俄岁斯、南非、墨西哥和土耳其都在世 界前3 0 位。此外，从地蚓1 位置角度出发，美洲、非洲、亚洲和欧洲国家都有涉 及。 3 4 1 印度经营者集中的申报制度 印度是世界上人口第：多的困家商达1 2 亿。印度2 0 1 0 年的经济增k 率为 1 0 6 ，2 0 1 2 年预汁的经济增长率预计为7 5 加，目前g d p 位列全球第卜位， 达到1 8 5 万亿美元。此外，印度属于英联邦国家，有普通法的传统。 印度的经营者集中申报属于事6 i ：的强制申报。印度竞争法( 2 0 0 3 年) 第2 章第6 条对于经营者集中申报的相关规定如下：“( 1 ) 个人或者经营者不得进行 对印度国内相关市场的竞争造成或者可能造成可估量的不利影响的合并行为，若 进行则无效。( 2 ) 根据前款规定，任何个人或者经营者，如计划进行合力：彳亍为， 依其选择，应于7h 内按照规定的形式和费用向委员会提出申报，并披露包括 有关未来合并事宜的细节：( a ) 根据具体情况，欲进行吸收合并或者新设合并 的经营者的董事会通过关f 第5 条( c ) 项所援引的并购或者联合的提议；( b ) 对规定有关第5 条所称合并或者合并控制的协议或其他文件的执行。( 3 ) 委员会 在收到根据本条第2 款所提交的申请之后，应当按照第2 9 条、3 0 条和第3 1 条 酐】规定5 h i 早。”1 1 3 4 2 俄罗斯经营者集中的申报制度 俄岁斯是l 廿界上国土面积最人的围家，2 0 1 1 年其g d p 为1 8 6 力+ 亿荚冗，位 列全球第九。其国内生产总值( g d p ) 的四分之一依靠石油、天然正i 、木材、令 属等原材料出口，同时又大量进口机电产品、粮食、化工产品和纺织品等。此外， 俄罗斯是全球第二大原油f b 口国和最人的天然气出口国”。 俄罗斯原来有：i 部有关丁一反垄断的立法，分别是针对商品市场商品汀场竞 争和限制垄断活动法、钏对自然垄断领域自然垄断法，以及针对和金融服务 ”参, t l l 华尔街r i 报中文版( 2 0 1 2 红7r 1 7h ) b a s l 3 5 7 0 7 a s p ，2 0 1 2 年8 ，r 2 8 f 访1 日。 版社2 0 0 9 年版第2 9 5 见。 h t t p ：w w w j n f z mc o m c o n t e n f 8 0 0 4 5学源 人米 去 职鼢吖专 典前占0 加_ ， _ ；= 址他困听岁_ _ 蛳 嚣讯雌肄圳见吧月参参0。：年控加 市场金融服务市场竞争保护法。2 0 0 6 年，俄罗斯将商品市场竞争及限制垄 断行为法和会融市场保护法予以合并，颁布j 7 俄岁斯联邦竞争保护法 1 3 。在该法r r l ，对一般商业机构之间、金融村l # l j 2 _ i 刮的吸收合并，新设合并，股 权交易等做