（宪法学与行政法学专业论文）公法、私法定位之思考——从法治的视野考察.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 在法治社会中，究竟私法、公法在法律体系中居于什么样的位置? 是私法优 位? 还是公法优位? 对于建立良法治理的法治社会而言，这是必须彻底廓清的问 题。而私法优位论与公法优位论聚讼纷纭，莫衷一是。 实际上，私法优位论与公法优位论在理论上优劣互现；我们应该走出私法优 位论与公法优位论非此即彼的思维窠臼，对私法、公法合理定位，即在生态化法 治的视野下对私法、公法进行审视，在功能上使之充分发挥作为社会关系调节器 的作用，在我国法治建设中私法建设与公法建设必须并重。 法治要求塑造正义、高效的良法体系，建立具有法律至上性的法律运行机制， 在人们心目中形成尚法信仰。其根本目的就是建立和维持社会秩序，实现正义。 当然，最终建立起健全、有序的良法运行机制尚需假以时日；形成尚法观念，树 立起对法的信仰，使对法的尊重成为人们的第二天性，更不可能一蹴而就，而是 需要长久的培育和塑造的。而要达到这两个目标，就需要以生态化法治理论为指 南，加强公法、私法建设，进行制度建构，形成完善的具有开放性特质的法律体 系作为前提。建设法治社会，是一个长期复杂的系统工程。在我国建构法治社会 的过程中，公法、私法建设并重，更具有其现实意义。 首先，公法、私法建设并重，发展公民独立人格，完善公民权利内容，有利 于市民社会的培育、发展和完善。其次，公法、私法建设并重，既有利于公民权 利的有效实现，又有利于对公共权力的有效控制。第三，公法、私法建设并重， 在重视国家的“正式规范”的同时，也应该善待社会上无处不在的诸如民间习惯、 社团协议和私人合约等“非正式规范”，并给予其充分的存在空间。因为，在法 律体系的建构过程中，除了人为创制的努力之外，还有一个自然形成或历史形成 的维度。这样，便可以增强法律体系与社会生活秩序之间的有机联系。 要言之，建构良法治理的法治社会，是一个动态的复杂的系统工程。在生态 化法治理论视野下，公法、私法建设并重，既要树立公共权力的权威，又要积极 保护公民权利；既要遵循权力法定的公法原则，又要给体现私法精神的“非正式 v f ：海 学硕士学位论文 规范”充分的发展空问；既要有完善的权力制约机制，又要有健全的权利救济途 径，从而形成具有开放性特质、和谐的法律体系。 关键词：法治公法私法并重 v 1 海人学硕士学位论文 a b s t r a c t o ne a r t hi nt h es o c i e t yo fr o l eo fl a w , w h i c hl e v e ld o e sp u b l i cl a wo rp r i v a t el a w l o c a t ei nt h el e g a ls y s t e m ? i si tp r i o r i t yo f p u b l i cl a wo rp r i o r i t yo f p r i v a t el a w ? a sf a r a sc o n s t r u c t i n gt h el e g a ls y s t e mr u l i n go f j u s t i c i a ll a wi sc o n n e c t e d ，i ti saq u e s t i o nt o h a v et oc l a r i f yd r a s t i c a l l y b u tt h ej u r i s t sh a v en o ta c c o r d a n tv i e wa b o u tt h eo p i n i o no f p f i o r i t ) ，o fp u b l i cl a wo rt h eo p i n i o no fp r i o r i t ) ro fp r i v a t el a w s u r e l y , b o t ho ft h e o p i n i o n sh a v et h e m s e l v e sr e s p e c t i v ea d v a n t a g e sa n ds h o f l a g e si nt h e o r y i nf a c t ，i ti s f a i r l ye s s e n t i a lt ot h r o wo f ft h eo p i n i o no fp r i o r i t yo fp u b l i cl a wo ro fp r i o r i t yo f p r i v a t el a wi nt h o u g h t ，i no r d e rt ol o c a t et h e mc o r r e c t l y v i d e l i c e t ，t ob r i n ga d e q u a t e l y i n t op l a ya sa d j u s t o ro fs o c i a ls y s t e mi nf u n c t i o n ，i ti sr e a s o n a b l et os c a nt h e mf r o m t h ee c o l o g i c a lt h e o r yo fm l eo fl a w t h e r e f o r e ，d u r i n gt h ec o u r s eo fo u rs t a t e s n o m o c r a c y , w em u s tt a k ei m p o r t a n c ei np u b l i cl a wa n dp r i v a t el a wc o m p a r a b l y i ti sa i mo fm l eo fl a wt om a k et h ej u s t i c i a la n de f f i c i e n tl e g a ls y s t e m ，t o c o n s t r u c tt h el e g a lo p e r a t i o nm e c h a n i s mt h a tl a wi su p p e r m o s t ，t om a k ei tb e c o m et h e p e o p l e sb e l i e ft oh o l dl a wi nh i 曲e s t e e m ，w h i c ht h er a d i c a lm o t i v ei st oc o n s t r u c t a n dm a i n t a i ns o c i a lo r d e r ，t or e a l i z ej u s t i c e n e v e r t h e l e s s ，i ti sp r o s p e c t i v et os h a p e t h ew h o l e s o m ea n do r d e r l yl e g a lo p e r a t i o nm e c h a n i s mu l t i m a t e l y ，e v e ni tn e e d s l o n g e rt i m et oc o m ei n t ob e i n gt h ei d e ao f h o l d i n gl a w i nh i g he s t e e mi nt h ep e o p l e ，t o m a k et h ee s t e e mb e c o m et h es e c o n dn a t u r eo ft h ep e o p l e i no r d e rt or e a c ht h et w o a i m s ，i ti si n e v i t a b l et ot u r ni ti n t oap r e m i s st or e i n f o r c et h ec o n s t r u c t i o no fp u b l i c l a wa n dp r i v a t el a w , t os h a p eac o n s u m m a t ea n do p e n l yl e g a ls y s t e mb a s e do nt h e e c o l o g i c a lt h e o r yo f r u l eo fl a w g e n e r a l l ys p e a k i n g ，i ti sal o n g t e r ma n dc o m p l i c a t e d s y s t e m se n g i n e e r i n gt oc o n s t r u c tt h es o c i e t yo fr u l eo fl a w d u r i n gt h ec o u r s eo fo u r s t a t e sc o n s t r u c t i n gn o m o c r a c y , i ti sm o r er e a l i s t i c a l l ys i g n i f i e a t i v et ot a k ei m p o r t a n c e i np u b l i cl a w a n dp r i v a t el a wc o m p a r a b l y f i r s t l y ，i ti sa d v a n t a g e o u st oc u l t i v a t e ，d e v e l o pa n dc o n s u m m a t ec i v i ls o c i e t y ， t od e v e l o pc i t i z e n su n a t t a c h e dp e r s o n a l i t y ，t oc o n s u m m a t et h ec o n n o t a t i o no fc i v i c v l i ：! 塑查兰堡主兰竺笙兰一 r i g h t s s e c o n d l y ，i ti sa d v a n t a g e o u sn o to n l yt or e a l i z ee f f e c t i v e l yc i v i cr i g h t s ，b u t a l s o t oc o n t r o l e f f e c t i v e l yc o n w a u n a lp o w e nt h i r d l y , i t i s a d v a n t a g e o u s t oa t t a c h i m p o r t a n c et of o r m a lc r i t e r i at h a ta r ee s t a b l i s h e db yt h es t a t e ，t os y n c h r o n o u s l y a t t a c h i m p o r t a n c et oi n f o r m a lc r i t e r i as u c ha sc i v i l i a nc u s t o m ，a s s o c i a t i o na g r e e m e n ta n d p r i v a t ec o n t r a c t ，e t c ，t op r o v i d ee n o u g hs p a c et oi n f o r m a lc r i t e r i a b e c a u s ed u r i n gt h e c o u r s eo fc o n s t r u c t i n gt h el e g a ls y s t e m ，c o n s u m m m i n gt h el e g a ls y s t e mn o to n l y d e p e n d so nm a n m a d ec o n s t r u c t i o n ，b u t a l s or e l i e so nan a t u r a lo rh i s t o r i c a l d i m e n s i o n a l i t y ，w h i c hc a l le n f o r c et h eo r g a n i cr e l a t i o nb e t w e e n t h el e g a ls y s t e ma n d c i v i l i a no r d e i nb r i e f ，i ti sa d y n a m i c ，i n t r i c a t es ：y s t e m se n g i n e e r i n gt oc o n s t r u c ta no r d e r l y s o c i e t yo fr u l eo f j u s t i c i a ll a w s e e nf r o mt h ee c o l o g i c a lm e o r yo fr u l eo fl a w , d u r i n g t h eo o u r s eo fc o n s t r u c t i n gl e g u ls y s t e m ，t a k i n gi m p o r t a n c ei np u b l i cl a wa n dp r i v a t e l a wc o m p a r a b l ym u s tn o to n l yb u i l du pt h ea u t h o r i t yo fc o m m u n a lp o w e r , b u ta l s o s a f e g u a r da c t i v e l yc i v i cr i g h t s ；n o to n l yf o l l o wt h ep r i n c i p l eo fp u b l i cl a wt h a tp o w e r i sr e g u l a t e db yl a w , b u ta l s op r o v i d ee n o u g hs p a c et oi n f o r m a lc r i t e r i at h a te m b o d yt h e i n s p i r i to f p r i v a t el a w ；n o to n l yf o r m a ni n t e g r a t em e c h a n i s mt h a tp o w e ri sr e s t r i c t e d ， b u ta l s ob u i l du pa l la p p r o a c ht h a tr i g h t sc a nb es a f e g u a r d e d ，w h i c ha c c e l e r a t e st h e h a r m o n i o u s ，o p e n l yl e g a ls y s t e mt os h a p e k e y w o r d s ：r u l eo fl a w p u b l i cl a wp r i v a t el a wc o n s t r u c t i n gc o m p a r a b l y v i l l 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：左垡日期：碰! ：1 7 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 爿少。女、 签名：5 终；导师签名：曲乙盘囊日期：逸型金! 鱼，_ 7 上海大学硕士学位论文 第一章私法优位论之反思 如果说古希腊为人类贡献了民主政治的架构，那么古罗马就为人类贡献了法 治的基础，公法与私法的划分就是罗马法的重要遗产。自古罗马法学家乌尔比安 首开公法、私法划分之先河后，公法、私法一直是贯穿于西方市场( 商品) 经济社 会的个重要法律现象，成为大陆法系法律的基本分类，并以此构成了两大本源 性法律部门。我国深受大陆法系的影响，在我国建构社会主义市场经济体制的过 程中，当人们认识到市场经济实质上是法治经济后，作为大陆法系法律体系结构 理论的公法、私法划分及其定位自然成为法学界关注的一个焦点。私法优位论即 是对公法、私法的划分及其价值功能进行反思的一个基本结论。私法优位论主张 私法在整个法律体系中居于首要的核心地位，是法之重心。该理论一经提出，立 即引起了强烈反响，并在法学界占主导地位。 1 1 私法优位论的源起 考察私法优位论肇始与发展的历史，我们不难发现，它是在我国建设社会主 义市场经济体制和推进法制现代化的过程中产生的。 1 1 1 私法优位论的产生背景 一般认为，中国过去长期奉行计划经济和“纯粹”的公有制。在计划经济体 制下，公法较之于私法居于优先地位，一切社会生活领域和一切社会关系，都在 公法与公权力的作用范围，即使对于某些社会关系，划出一定范围，授权当事人 自己处理，而国家对其仍保留随时撤回的权力。因此。在国家与社会，国家与人 民的关系上，强调国家为中心，国家应该凌驾于社会与人民之上；一切法律、法 规，都充分体现国家的意志，一切权利与权力都是国家授予。此即国家中心主义 的法律观。它认为国家利益绝对优先于一切个人利益，国家权力可以不受任何限 制，国家行为具有天然的合理性；一切社会领域、一切社会关系，均应该受到国 e 海大学硕士学位论文 家行政权力的支配，进而否认私法与私权，用公法手段调整私法关系，用行政权 力和行政手段直接进行经济运作。显然，这种国家中心主义法律观是与专制主义、 自然经济和集权型行政经济体制相契合的。因此，在这种背景下，公法被等同 于公有制，私法被等同于私有制。于是，本来就很不发达的法律制度便将私法剔 除出去了。 在从计划经济向市场经济的转换过程中，人们认识到，这种做法实质上强调 以国家权力为中心、为先导，而忽视乃至抹煞民法上的私权利，并在观念上把私 权等同于利己主义，把个人权利混同于西方的个人主义，阻碍了私法的进步与发 展。通过对私法进行否定之否定，法律体系中重新确立了私法的地位，并提出了 私法不仅是社会主义市场经济法律体系中不可或缺的有机组成部分，而且还是一 个居于优先的、头等重要的法律形式。私法优位论的理论基础是自由市场经济的 内在法则和基本规律。市场经济以意思自治和等价交换为主要内容，强调人的自 由、自主与自治，贯彻平等、等价与协商一致原则，而这些内容的法律形式便是 私法。所以要发展市场经济，尤其是要构建社会主义市场经济法律体系，就应当 将体现自由平等精神的私法置于法律体系的核心地位。甚至将私法的优越地位上 升到法治国家建设的高度加以认识和重视，断言“中国民法典的政治使命就是促 进中国民主政治的发展和法治建设的实现”。这样，私法优位论便应运而生了。 1 1 2 私法优位论的基本内涵 私法优位论的主要观点归结起来有如下几个方面： 其一，私法是与人们生活关切度联系最紧密的法律，在宪法产生之前，私 法就是宪法；在宪法产生之后，私法是宪法的基础和原型。对于一个国家的法治 建设来说，私法是其核心和基干。总之，“私法是最能从根本上促进社会发展的 法”，。因而在我国的法治经济，实际上“主要就是私法主治。” 其二，“在市场经济条件下，正确处理权力和权利的关系，必须树立权力 受制于权利”，权力服务于权利的观念。法律必须对权力的运行范围与程序加以 。参见梁慧星：市场经济与法制现代化座谈舍发言摘要，法学研究1 9 9 2 年第6 期第2 3 页 。韩世远：( 论中国民法的现代化，法学研究) 1 9 9 5 第4 期。第2 5 页。 4 邱率，崔建远：论私法制度与社会发展 代译序) ；( 英) f 哈耶克：自由秩序原理( 上册) 邓正来译 北京：三联书店1 9 9 7 版第拍页。 。转引自沈宗灵：现代两方洼理学北京：北京大学出版社1 9 9 2 版，第2 5 2 页。 。参见邓正来：哈耶克的社台理论 代译序1 ( 英) f 啥耶克：自由获序原理( 上册) 邓正来译 北京二j 联书店】9 9 7 版第页 ( 美) 斯蒂努l 埃尔金卡罗尔置德华索乌坦编：新宪政论周叶谦译北京：三联书店| 9 9 7 舨，第1 3 3 页。 8 ：海大学硕士学位论文 第二章公法优位论之审视 私法优位论，在法律形式上以民商事法律极为发达为特征，在内容上强调 意思自治，在经济模式上以自由市场经济为经济基础，在价值理念上以古典自由 主义政治哲学为指导。随着法治理论研究的深入和法治实践的推进，私法优位论 存在的理论缺陷与矛盾日益凸现，无法适应现代市场经济与法治建设的需要。 方面，从历史上看，在西方国家从自由放任市场经济过渡到现代市场经济阶段之 后，由于经济、政治条件的变更，私法优位论已不再能适应时代的需要，私法在 法律体系中，实际上己不再具有优位性。另一方面，从现实看，在我国社会主义 市场经济法治建设的进程中，人们对权利和秩序的要求日益强烈，仅有私法之治 不足以满足社会经济与政治协调发展的需要。我们要建立的社会主义市场经济， 一方面是现代普遍意义上的市场经济，另一方面是具有社会主义特征的市场经 济。与西方发达国家相比，我国建设的市场经济属于后发型经济，可以利用后发 优势，避免重蹈自由放任经济模式的覆辙，加强国家对经济的宏观调控。鉴于私 法优位论的理论缺陷及其与社会现实的抵牾，公法优位论者在反思私法优位论的 基础上，提出了公法优位论的主张。 2 1 公法优位论的源起 法治社会的构建是一个极为复杂的系统工程，既要理性地塑造正义而高效的 良法体系，又必须精心培育社会主体崇尚法律权威的美德，并建立起具有至上性、 正义性的免受外界干预的法律运行机制。法治的核心要义在于在法治的内在运行 机制和价值取向上，实现权利主体与权力主体之间关系的合理定位。 2 1 1 公法优位论的基本内涵 其一，公法优位论与权利本位相辅相成，均源于对公民权利切实保障这一理 海凡学硕士学位论文 论。它强调建立完备而正当的公法体系，使公共权力得以有效控制，以真实地保 障公民权利。 其二，公法以公共权力与公民权利的关系作为调整对象，集中反映法治的基 本特征，紧密切合了法治的根本要求。相对于私法，公法具有控权、确权、护权、 约权的优势功能。这在克服权力缺席，救济权力失约方面拥有私法所不可比肩的 强大功用。 其三，就法的理念而言，近代法向现代法演变的历史反映了法律重心逐步从 以个人主义、自由主义为基础的个人自由权向以生存权、发展权为主的社会权转 变的历史，法律关注的焦点也从私法领域转向以宪法、行政法、刑法和程序法为 典型代表的公法领域，并且在传统的私法领域也纳入了大量的公法因素，出现了 私法公法化的强劲潮流。公法优位势所必然。 其四，相对于私法，公法是理性的立法法，是权力的控制法，是人权的保障 法，是正义的司法法，权威的塑造法。圆它强调法治之法，当以公法为优；法治 之治，重在公法之治。 2 1 2 公法优位论的产生背景 自1 9 世纪末，特别是2 0 世纪以来，伴随着国家权力的不断发展和巨大扩张， 现代公法的地位、作用、功能与结构发生了深刻的变化。这种变化日益体现出公 法的整体性、成熟性与重要性。 其一，公法日益显示如其整体性 近代公法形成初期，一方面由于害怕行政权专横，对立法权、行政权、司法 权进行了人为分割，使其相互分立和制约：另一方面由于当时公权力所面对的社 会现象和社会问题相对简单，一般无需各种公权力协同解决某一现实问题，甚至 只需要公权力依法自守，经济和社会就能够自发发展。 但是，自1 9 世纪末期以来，随着资产阶级宪政体制的稳定和社会经济规模 的扩大，客观上要求国家权力的积极行为。国家权力结构发生了革命性的变化， 出现了公权力之间的相互交织和协同运作解决莱一社会问题的双重现象。 ! 参见谢晖；权力映席与权力失约当代中国的公法漏洞及其救济，球是学刊2 0 0 i 年第l 期第5 争6 5 页 。参见汪习根：公法法治论。中国法学2 0 0 2 年第6 朋第5 4 5 8 页 1 0 鲫、 砸上学位论文 这种公权力相互交织的现象突出表现在每个国家机关专有权力的丧失和权 力边界的淡化。洛克时代由议会主权的时代早已不复存在，即使是“行政权和司 法权创造一般规范只是锣u # t - ”o 的主张在现代也显得十分牵强。司法立法司空见 惯，行政立法更是狂飙突起。并且，行政机关越来越多地涉足各类纠纷的解决， 与法院共享司法权。甚至以多数民主为基础的立法权至上的观念也受到怀疑。在 此背景下，长久以来对美国的违宪审查制度持排斥态度的欧洲诸国，也建立起了 欧洲风格的违宪审查制度，开始对立法权的审查。 面对现代日益复杂的社会环境和社会问题，国家开始动用多种权力并以多种 手段解决现实问题，由立法机关、行政机关和司法机关制定规范，行政机关和司 法机关分别运用行政、司法手段协同解决某一社会难题，成为时代的特色，从而 呈现出公权力相互交织，权力的边界淡化的发展趋势。 其二，公法日益显示出其成熟性 经过2 0 0 多年的发展，随着宪政体制与法治精神的成熟以及市场经济的日益 完善，现代公法日益突出对公共权力与公民权利关系的法律调整的逐步完善。从 调整范围看，现代公法既跳出了对私权绝不干预的消极政府模式，又没有落入对 私权全面干涉的全能政府模式，而是确定了对公共权力既监督制约又保障激励， 对公民权利既严格保护又防止滥用，对政府与市场既划清界限又动态调整的有限 政府和有效政府的模式。从调整的过程看，现代公法越来越重视国家与公民、公 共权力与公民权利之间的互动，国家与公民之间已经不再是单纯的命令服从关 系，而是服务与被服务的关系，公法在功能上兼顾了自由与秩序，在价值上兼顾 了公平与效率，在利益上兼顾了公益与私益，正当程序、公民参与、公开透明、 法律救济等原则和精神在公法制度设计中得到了充分体现，私法中的诚实信用、 平等协商、互利合作的原则和精神被弓l 入了公法领域，甚至和解也成了有效施行 行政处罚和刑事处罚的灵丹妙药，美国通过“辩诉交易”结案的刑事案件占全美 刑事案件的9 0 左右圆就是明证。从调整的手段看，对公权力的控制手段和技术 走向多元化，已由从传统上多侧重于权力源头控制和事后控制，走向了从权力授 予到行使和监督的全过程控制，从重实体控制转向实体与程序并重控制，从重外 “( 史) 凯尔森：洼与匿寡的般理论，沈宗灵译。北京：中匿太百辩全书出版杜l 9 9 6 年版，第2 8 6 蔓。 。参见杨悦新：理性看待辩诉交易访中国政法太学博士生导师束蓖悻教授，法制日报，2 0 0 2 年4 月2 8 日 辩人学硕士学位论文 部控制转向在外部控制之下的内外共治，从重权力强制行使到行政合同、行政奖 励、甚至公共服务市场化。等非强制手段的广泛兴起。此外，各国公法也开始注 重对他国公法制度的学习、借鉴乃至移植，在全球化浪潮下，开放的公法结构加 快了世界各国公法趋同的可能和成熟的速度。 其三，公法日益显示出其重要性 现代经济和社会的快速发展，乃至于现代私法的发展，也越来越依赖于公法 的推动。 “政府的合法目的是为某个社会的公众去做任何他们需要政府做的事情，而 这些事情仅凭他们各自单独和本人的力量是无法做到的。”。1 0 0 多年来，政府的 这一目的没有改变，但政府的角色定位和作用范围却有了根本性的变化。垄断经 济和福利国家的出现，要求政府全面和能动地介入经济和社会管理领域。公权力 领域的扩张及其向私人自治领域的渗透，推动着公法领域不断扩张。凡公权力所 到领域，均是公法所要规范的范围，公法数量成倍增长，公法领地日益膨胀；公 法不仅早已冲破私法形成的强大场力，而且不断介入传统上属于私法自治的领 域，呈现出公法不断加强、私法相对缩小的格局和态势，以至有的学者指出，“对 于一种社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具有暂时性质的且日益 缩小的个人能动领域，她暂时还残存于无所不涉的公法领域之中。” 鉴于这样的法治发展背景，公法优位论浮出水面，似乎正切合时宜。 2 2公法优位论的积极作用 在我们不遗余力地建立和完善社会主义市场经济法律体系的今天，一些公法 学者提出公法优位论自是契合社会发展的某些需求，具有其一定的积极作用 的。 2 2 1 推进社会秩序的优化。 众所周知，市场经济在本质上是法治经济。在现代市场经济体制下，统一的 市场的形成，社会经济的有序运行，都必须依赖健全的法律体系。这不仅要求有 ”参见刘靖华等：e 政府创新，北京：中国社台科学出版社2 0 0 2 年版，第1 7 d 1 8 7 页。 。( 美) 麦克斯j 斯基德摩、马歇尔- 卡特- 特里普：夔国政府简介，张帆、林琳译，北京：中国经祷出版社1 9 9 8 年版， 第1 贞。 。转引自( 英) f 哈耶克：法律、立法与自由第1 卷，邓正来等译，北京；中国大百科全书出版牡2 0 0 0 年版，第2 2 2 页 e 脚人学硕一i 一学位论文 健全而完善的私法对权利主体的权利和平等地位予以确认，而且也亟待科学而合 理的公法对市场的规制与调控。在这个意义上，公法具有十分重要的建构意义， 即推进社会秩序的形成与优化。 在为市场经济提供良好的外部法律环境方面，公法能够为市场经济体制的发 展和完善创造民主稳定的政治局面、安居乐业的社会秩序和切实有效的社会保障 体系。这体现为公法对市场经济的“护航”作用。 在社会主义市场经济的发展方向、价值目标、基本政策等方面，都应当以法 律的形式做出明确的规定。公法就其本质与功能而言，恰恰就能很好地发挥这一 作用。公法能够引导市场经济沿着合法、安全的路径发展。这体现为公法对市场 经济的“引航”作用。 我们知道，市场经济具有二重性。一方面，发展社会主义市场经济有利于解 放和发展社会生产力，增强社会主义国家的综合国力，也有利于增强人们的自立 意识、竞争意识、效率意识、民主法制意识和开拓创新精神，使社会主义的优越 性进一步迸发出来。但是，另一方面，市场本身也存在一些自身无法克服的弱点 和消极方面，比如可能导致两极分化，一些人可能利用市场机制的空档而见利忘 义、唯利是图，等等。法律应当对这些消极方面进行规制，以利充分发挥市场经 济的积极作用。而公法在这一方面便能彰显其积极功能。 2 2 2 强化公民权利的保障 公法优位论基本内涵表明，相对于私法，公法是理性的立法法，是权力的控 制法，是人权的保障法，是正义的司法法，权威的塑造法。公法具有控权、确 权、护权、约权的优势功能。这体现了法治的本质特征之，即控制权力。 现代社会经济、科学的迅猛发展，使公民权利的范围由近代的政治领域扩展 到经济领域和社会领域；同时，国家权力的扩展，也是现代社会政治发展的客观 需要。国家机关的权力与公民权利的法律定位出现了三个方面的变化：其一，国 家机关的权力的扩大并不必然意味着公民权利范围的缩小，相应地，限制国家机 关权力的范围也并不必然意味着公民权利范围的扩大。其二，公民权利的保护和 。参见江习根：公法法泊论( 中国法学2 0 0 2 年第5 期第5 4 5 8 页。 。参见谢晖：权力缺席与权力失约当代中国的公 击漏洞及其救济求是学刊2 0 0 1 年第l 期第5 9 6 5 页 上海大学硕士学位论文 有效实现，也有赖于国家机关的积极行为。比如，国家对教育的有效积极的管理， 对环境保护的积极措施，就是公民的教育权利和环境权利有效实现的前提条件。 其三，在科学技术和物质生活高度民主发达的条件下，对特定弱势群体的权利和 权益的保护也只有通过政府的立法、行政与司法的积极行为来实现。比如，对妇 女、儿童和老人权利和权益的保护。也就是说，权力与权利呈现出相反相成的辩 证关系。 可见，控制权力与保障公民权利是一枚硬币的两个方面。公法优位论在一定 程度上可以增进公民权利保障。 2 3 公法优位论的理论缺陷 任何理论不能仅限于构建一种理想模式，或一种镜像反映，更重要的是对社 会发展的价值引导。公法优位论虽然是在对私法优位论的反思的基础上提出，但 是，对其认真审视，不难发现其理论缺陷与潜在困境。 2 3 1 对公法应有之义的错位 公法以公权力的存在为前提。公权力是人类共同体自己创造的为共同体成 员服务、保护共同体成员和为共同体成员谋利益的机制。但是公权力是由具有个 人欲望、个人偏好、个人认识局限性的人去行使的。这种机制在运作过程中，由 于内在和外在、主观和客观等各方面的原因，不可避免地会产生不同程度的异化， 偏离预定目标，产生腐败、滥权、侵权等情形，从而导致对相对人权益、自由的 侵犯和损害。因此，在一个政治文明的社会里，一方面，国家必须有法律对公权 力进行规范、控制，使公权力的行使高效且合乎预定目的；另一方面，国家必须 建立完善、有效的权利保障、救济机制，随时对因公权力运作而使权益受到损害 的相对人提供公正、合理的救济。 诚然，在规制与约束公共权力，保障公民权利有效实现意义上，公法相对于 私法具有明显的优势。这也更契合现代法治之真义。但是，我们能就此得出公法 应该优位的结论吗? 就现代法的精神内核而言，与其说这是公法优位的理由，勿 宁说这是公法的应有之义。恰如私法的本质特征是当事人地位平等，意思自治一 样，公法之所以为“公”法者，就在于它肩负规制公共权力，保障公民权利之功 1 4 上海大学硕士学位论文 能。否则，公法之为“公”法的意义与作用何在? 因此，立足保障公民权利，控制公共权力，是公法的应有之义，而不能构成 公法优位论的前提性条件。 2 3 2 对法治社会根基的忽略 当今之中国，“依法治国，建设社会主义法治国家”已经成为具有战略性的 治国方略。可以说，这不仅是“五四”运动以来民主启蒙精神的延续和升华，也 是全球化进程中民主法治的浪潮所致。它代表着中国摆脱“边缘化”而进行世界 性平等对话、实现强国富民蓝图的久已期盼和渴望。但是，冷静地观察和分析， 我们就能看到，由于对“依法治国”以及对法治精神的有意无意地片面理解，正 义法精神与法治原则并未得到应有的尊重与维护，从而使从“依法治国”衍生出 来的依法治理不同程度地存在着偏离法治目标的倾向。 其一，过分注重法律实用功能，而规避其正义要求 在我国现实的背景中，倡导与践行法治，在根本上要求国家治理方式的根本 性转换。这就必然要求一切权力运行和社会治理活动，都必须贯彻法治的内在精 神和遵循法制原则，体现正义内涵的法律应该成为最根本、最主要的依据和尺度。 然而，现实的情形是，一些地方、部门却从实用主义立场出发，视依法治理为权 宜之计，大利大用、小利小用、不利不用。这难免使依法治理陷入形式主义的泥 淖，而法治目标更无从谈起。 其二，片面追求法律工具理性，而忽略其价值理性 法律是目的性价值与工具性价值的统一，但是，法治之所以强调法律至上， 就在于它崇尚目的性价值，即民主、正义价值的弘扬。而我国目前的依法治国进 程中却出现了“法律工具主义”、“法律表面化”的倾向。比如，大量迅速的立法 不仅存在着与现实脱节而难以实施的尴尬状况，“纸面上的法律”远没有转化为 “生活中的法律”，而且还存在着明显的“权力扩张法律化”现象：司法体制改 革并没有实质性的进展，警察、检察官、法官的职业思维、工作程式、法律操作 技术等即便不是依然故我，也是没有根本性的改变，司法独立进程更是进展缓慢； 虽然“依法治国”已经上升为治国方略，但是一些领导、司法执法者的思想意识 f 二海大学硕士学位论文 中，还是把具有官本位倾向的“依法治理”等同于以自由、平等权利保障为中心 的法治，缺少权力在法律之下的观念；尽管近年普法教育不断进行，公民的民主 法治意识不断提高，但是社会公众还是缺少相应的制约权力和维护权利的信念， 缺少应有的法律信仰和积极守法精神等等。这些“表面化”状况导致法治秩序难 以化为中国的社会现实，甚至出现了依法治理中“治下不治上”、“治外不治内” 和“治民不治官”的“三治三不治”现象。这样，体现民主精神、正义原则和 权利保护的法治精神没有远没有内化于社会公众尤其是相当的握有权力的领导 干部的意识、观念之中，反而，在法治的幌子下，法律成了为权力张目，保护地 方和部f i n 益的无往不胜的锐利武器。不言而喻，这种理解和运用“依法治国” 的观念必将严藿地阻碍我国民主法治的进程。 其三，罔顾法律至上，而懈怠法制尊严 法律至上是法治的基本要求。要实现这一要求，就必须使法律得到准确、有 效地执行和普遍地遵守。但是，在以法治理的进程中，长官意志和随意的行政命 令时有所闻。有法不依，执法不严，甚至以权压法的现象依然令人堪忧。这种懈 怠的倾向和态度使法治原则和方针受到抵制。 造成上述状况的原因很多也很复杂。比如，法治传统和民主精神先天不足， 地方主义和本位主义根深蒂固，等等。但是，究其根源，正义法精神和法治原则 没能切实贯彻到依法治理中来，造成依法治理目标的定位失当，是其重要的一个 方面；还在于过于偏重法律的制度建构，而忽略了法治运行机制及其得以生成、 运行和发展变化的社会根基。 因此，强调“法治之法，当以公法为优：法治之治，重在公法之治”的公法 优位论忽略了我国法治建设的社会根基。 2 3 3 对两种失灵窘境的乏力 实现社会福利的最大化，以最有效的方式提供公益产品，满足社会需要，追 求帕雷托最优( p a r e t oo p t i m u m ) 是政府之所以存在的理由。但是，政府的运作 往往并不能实现这一社会的理想状态。一般认为，市场在社会资源配置中的失灵 现象可以通过寻求政府的干预得以有效解决，但是作为一种事实，政府干预并非 。- s t 山：法治的社会根基，北京：中国杜会科学出版社2 0 0 3 年版，第1 5 8 页 1 6 海人学硕士学位论文 总是有效。 世界经济运行实际上是在不完善的市场和不完善的政府中进行的不完全的 选择。在市场不完善的情况下，如果单纯依靠市场配置社会资源，由于外部效应、 信息不完全等，容易导致市场失灵，产生社会资源分配不公，出现配置低效率， 此即为“市场失灵”( m a r k e tf a i l u r e ) 。人们转而求助于政府的干预，希望凭借政 府的介入，实现社会资源的有效配置。在定程度上，政府确实可以弥补市场的 某些不足。但是，政府在干预的过程中极易膨胀，结果过多的干预反而阻碍了市 场的发展，不利于社会资源在社会中的分配与整合。同时，由于不可避免的政府 行为在一定程度上的非公共利益性、政府干预政策的成本因素、政府工作机构的 低效率，以及政府寻租行为的产生，结果导致“政府失灵”( g o v e r n m e n t f a i l u r e ) 。 因此，政府与市场之间的选择极易形成“两难选择”。政府不受限制的权力在很 大程度上会对社会和市场产生不利影响。在这种情况下，味地依赖市场或政府 就不能实现资源的有效配置，达不到帕雷托最优( p a r e t oo p t i m u m ) 的状态。同 时，经济自由主义主张的理性的两元性秩序状态，是市场与政府之间的均衡与和 谐，即：两者都在自己最能有效发挥作用的领域各司其职。通常如果市场越界， 政府很容易加以抵制；但是如果政府越界，市场则显得无能为力，除非带来了明 显和持久的经济效率损失。也就是说，政府与市场并非处于也不可能处于一个同 等的位置上。恰如j 布坎南所指出的，政治活动家们往往有一种“天然的”倾 向，很容易去扩展政府行动的范围和规模，去超越任何可以想象的公共界限，导 致政府越位；况且，在某些情况下，还存在着“政府缺位”的问题，单单依靠政 府本身或者借助于市场已经不能很好地解决这一弊病。政治过程固有的短视行为 也使得寻求一种可以制约政府的除市场外的第三种机制或力量成为必要。所以， 公法优位论难以回应“政府失灵”和“市场失灵”的窘境。 鉴于上述理论缺陷，公法优位论忽略了我国现代法治的社会根基，难以观照 法治建设之实际。因此，公法优位论之“优位”说便成了无本之木。 1 7 海k 学硕士学位论文 第三章公法、私法划分之源流探析 在法治的视野中，公法与私法究竟应该怎样合理定位呢? 追溯源流，理清公 法、私法划分、发展的历史，把握公法、私法发展脉络，厘定公法、私法的内涵， 将不无裨益。 3 1 公法、私法划分之缘起 将法律划分为公法与私法，并将这种划分作为整个法律体系的内在结构，是 罗马法的首创。前者包括宗教祭祀活动和国家机关活动的规范；后者包括所有权、 债权、家庭以及继承关系等等方面的法律规范。公法规范是强制性的，当事人 必须无条件地遵守；私法是任意性的，可以由当事人的意志而更改。这恰如查士 丁尼学说汇编中所说的那样，“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”， 私法的原则是，“对当事人来说协议就是法律”。o 罗马法中公法与私法的范围，及其二者的关系，因时代的不同而有所变化。 比如，最初，罗马法把诉讼法放在私法中，认为民事诉讼是为了私人的利益，有 关诉讼程序的规定，属于私法的一部分。同时，它还把盗窃、诽谤等看作是侵犯 私权的行为，属于私法的对象。随着国家管理职能的健全，一些原属于私法的问 题，也逐渐纳入了公法的范畴。到了帝政后期，由于经济的衰退和国家权力的进 一步加强，私法逐渐被公法所吞噬。但是，总的说来，罗马法私法比公法发达， 形成了一套比较完善的私法体系。 对于罗马法关于公法与私法的分类，不能仅仅停留于法的分类的形式层面上 去认识，而要深入地探究隐含于其背后的社会经济动因。第，罗马法是随着罗 马帝国开疆夺土，疆域不断扩大，为适应日益复杂纷繁的社会关系而逐步丰富发 展起来的。比如，万民法的产生和发展，就克服了市民法的保守性、浓厚的形式 ”参见何勤华：o i - 国法制史，北京 。参见周相：罗马法原论( 上册) 。 。参见周柑：罗马法原论( 上册) ， 法律出版杜1 9 9 7 年版第9 1 页。 北京：商务印书馆1 9 9 4 年版第9 2 页 北京：商务印书馆1 9 9 4 年版第9 2 9 3 页 【。姆大学硕上学位论文 主义色彩和其属人主义等诸多缺陷，有利于日益