（经济法学专业论文）劳动合同违约责任问题研究.pdf

摘要 摘要 劳动合同法自2 0 0 8 年1 月1 日施行，这标志着我国劳动合同制度进入 了科学有序化的轨道。尽管 ，重庆大学学报( 社科版) ，2 0 0 2 年第 8 卷第5 期，页8 0 。 1 0 第3 章劳动合同违约责任的构成要件 第3 章劳动合同违约责任的构成要件 当公民、法人或其他组织因违反了法定义务或约定的义务，或由于行使法 律权利不当时，需要由行为人来为此承担的一些不利后果。我们把这种承担不 得后果的行为称为法律责任。目前理论界对于普通民事合同的违约责任构成要 件，大陆法系的立法和理论界大都倾向于违约行为、损害后果、因果关系及主 观过错这四个构成要件。即通常所说的“四要件 说，但对于劳动合同的违约 责任构成要件，目前理论界分歧很大。有些学者主张采用英美法系合同法中关 于违约责任只需违约行为存在即可，即通常所说的“单一要件说 ，并认为归 责原则应是无过错责任。有学者主张应按照普通民事合同的“四要件说”，包括 违约行为、损害后果、违约行为与损害后果之间存在因果关系及当事人主观过 错。笔者认为：“单一要件说 和“四要件说这两种说法都存在问题：首先， “单一要件说”的学者认为违约责任的构成只需违约行为的存在，违约人主观 上的过错并不是违约责任的构成要件，这种无过错责任几乎已经成为各国之通 例。然而此种说法并没有考虑到劳动合同的特殊性，我们知道，在很多情况下， 劳动合同违约责任构成并不以损害事实为必要要件。但是绝并不能说，没有损 害事实，劳动合同违约方就可以不承担违约责任；在一些特殊情形下，损害事 实仅是在承担赔偿损失违约责任时的一个前提，在考虑对方承担法律责任的同 时，应该不是单单以损害事实为必要条件。其次，“四要件说”仅仅是照搬大陆 法系合同法对违约责任的“四要件说，这种说法并没有考虑到劳动合同的本质 上的特殊性和劳动合同违约责任的特殊性。因此笔者认为不管是“单一要件说一 还是“四要件说 ，这两种说法都没有考虑到劳动合同的特殊性，因此，笔者认 为：在劳动合同违约责任的构成中应当主要包括两个方面：违约行为和过错问 题。 3 1 客观方面：违约行为 3 1 1 违约行为的法律特征 回朱广东劳动合同违约责任分析u 】中国劳动2 0 0 3 ，( 7 ) ：4 8 雪邓峰、刘奇新浅论劳动合同违约责任邵阳学院学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年1 2 月第4 卷第6 期。 l l 第3 章劳动合同违约责任的构成要件 违约行为，在劳动合同中又称为违反劳动合同的行为，是指劳动合同一方 或双方当事人不履行劳动合同义务或履行劳动合同义务不符合合同的约定或法 律所规定的行为。但是，由于劳动合同本身的特殊性，劳动合同的违约行为有 其自身的特殊性，表现在以下三个方面： 1 、从前提上看，违约行为必须以已经建立了有效的劳动合同关系为前提。 如果一个劳动合同一开始就是无效的，则该合同自始不发生法律效力，自然也 就没有履行的必要，如果一个合同没有履行的必要，就更谈不上不履行或不适 当履行的问题。不仅如此，如果行为人履行了这种违反法律或违反社会公德的 无效的劳动合同，还可能要承担其他的法律责任。 2 、从主体上看，违约行为的主体只限于劳动者和用人单位两方主体。因此， 承担违约行为的主体也只能是劳动合同双方当事人，即用人单位和劳动者因此， 如果违约行为的主体是劳动者和用人单位以外的第三人，这些人的任何有碍于 劳动合同履行的行为均不是违约行为。 3 、从对象上看，劳动合同的违约行为所侵犯的对象只能是劳动合同中的相 对方即劳动者和用人单位的利益，即劳动者只能是侵犯了用人单位的利益，而 用人单位也只能是侵犯劳动者的利益，不是劳动者和用人单位的主体不能成为 违约行为的对象。 3 1 2 违约行为的情形 笔者认为劳动合同的违约是指在履行期到来以后因为一方不履行或不适当 履行而构成违约。通常有以下几种情形： ( 一) 不适当履行 不适当履行是在劳动合同中是劳动合同的主体即用人单位或劳动者虽然有 履行劳动合同的行为，但没有按照劳动合同规定履行劳动合同义务。或者说虽 然履行了劳动合同的义务但却履行的情况却不符合劳动合同中约定的要求。在 劳动合同中，不适当履行主要表现为两种情形：即加害给付与给付有瑕疵。 l 、加害给付是指债务人履行债务不符合债的规定，而且是指此种不符合债 的规定的发行行为造成了履行利益以外的其他损害不仅违反了合同的约定，而 且还因其履行有瑕疵而造成了债权人的人身或财产的损害，如劳动者不按照工 。杜波论违反劳动合同的违约责任当代法学2 0 0 3 年第3 期 1 2 第3 章劳动合同违约责任的构成要件 作规则进行操作，并因其错误操作引起事故，造成了机器的损失。因此，在适 当履行的情况下，当事人应当承担违约责任。 2 、给付有瑕疵又称瑕疵给付，主要是指在给付的质量上、给付在数量上和 履行时间或履行地点上有瑕疵。给付的质量不符合要求，如用人单位提供的劳 保用品质量不合格，劳动者的工作质量不合格，给付在数量上不完全，如用人 单位支付的工资低于约定的数额；履行时间和履行地点不当，如不按时发放工 资。 ( 二) 不履行 在劳动合同中不履行行为，是指劳动合同的双方当事人，即用人单位和劳 动者应当在规定的履行内履行合同，但劳动合同的当事人却没有在规定的期限 内履行或不实际履行的行为。在实践中f ，例如：劳动合同中都规定了具体明确 的用人单位支付工资报酬的期限；用人单位提供劳动合同中规定的劳动条件的 期限等；劳动者提供劳动的期限。 不履行包括履行不能和拒绝履行。履行不能是指债务人在客观上已经没有 履行能力，如在劳动合同中，劳动者丧失了劳动能力，用人单位宣告破产。这 是当事人所难以预料的，不应构成违约责任。拒绝履行是指债务人能够实际履 行而故意不履行，这种情况下，当事人构成故意违约，应当承担违约责任。 3 2 主观方面：过错问题 前面已论述，一直以来对于过错能否作为劳动合同的违约责任构成要件， 学术界都是有争议的。然而，笔者认为，其是否作为违约责任的构成要件不单 单是取决于过错这个问题，而取决于采取何种归责原则。那么什么是归责原则 呢? 它是指据以确定责任由行为人承担的理由、标准、最终决定性的根本要素。 归责原则不同，直接导致违约责任的构成要件的不一致。例如：根据结果责任 原则，即上述所提及的“单一要件说 ，违约致损是唯一的责任要件；在过错责 任原则下，过错是违约责任构成要件的核心，如果当事人没有过错是不会承担 责任的；而在无过错责任原则下，过错则不是判断责任成立与否的依据，除了 过错之外，还有一些其他的因素。众所周知，结果责任原则早已经被专家学者 们所抛弃。十七、十八世纪以来，过错责任原则在“理性主义和“意志理论 1 3 第3 章劳动合同违约责任的构成要件 的鼓吹下而大行其道。这一名言深刻的阐明了过错责任价值判断的基础。然 而到1 9 世纪，过错责任原则开始受到许多学者们的质疑。此观点直接表现在合 同法中确定了严格责任和过错责任的归责原则。笔者认为，劳动合同的当事 人违反劳动合同，在追究其违约责任时应当采用过错责任原则。但是在劳动合 同的违约责任构成中，应采取何种归责原则? 笔者认为，由于劳动合同双方当 事入在合同签订时、履行过程中，皆处于实质上的不平等地位，因此在归责原 则上不宜采用双方一致的归责原则，在劳动合同中归责原则应把劳动者和用人 单位区别对待。具体而言：在劳动合同的违约责任的构成要件上，用人单位只 要有违约行为一项条件就构成违约，即不考虑用人单位的是否违反注意义务， 是否有故意或过失，即使用人单位尽到自己的注意义务且主观上没有过错，只 要用人单位有违约行为就要承担违约责任。劳动者则必须要有违约行为和过错 两项条件才构成违约；在违约责任的归责原则上，对用人单位实行无过错责任 原则，对劳动者实行过错责任，即劳动者承担违约责任的基础是劳动者的过错， 劳动者主观上有故意或过失，违反了自己的注意义务。只要劳动者没有过错， 则不能追究劳动者的违约责任。因此，在劳动者违约时，应采用过错责任原则， 而用人单位违约时，宜采用无过错责任原则。这是因为： 3 2 1 从劳动法的本质特性来看 劳动法调整的是劳动关系，是一种有强烈身份色彩的关系，这也决定了劳 动法的身份法的特性，倾斜保护劳动者是绝大多数学者们公认的劳动法的基本 原则。劳动合同双方当事人实质性不平等已为公认，台湾林诚二先生认为劳动 合同主要表现为不平等议约力，“亦即双方当事人虽依私法自治之自由签订债权 契约，然而双方当事人系处于不公平地位而为约定，只具有形式契约自由，而 无实质契约自由。 在双方地位不平等的前提下适用同样的归责原则，则有 失公允。从实践中可以看出，目前我国的劳动力市场一直都处于供大于求的失 衡状态，劳动者在一开始就处于一种“先天不足 的地位。而在履约过程中， 劳动者一旦成为用人单位的一员，劳动者就要服从用人单位的管理和支配，从 整个履约过程中我们可以看出，劳动者一直处于被动、从属的地位，其所从事 函王泽鉴著民法学说与案例研究第二册中国政法大学出版社1 9 9 81 6 2 页 。张在范论劳动合同违约赔偿的特殊性河南大学学报社会科学版2 0 0 7 年第4 期 。林诚二著：民法理论与问题研究 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 4 4 1 4 5 页 1 4 第3 章劳动合同违约责任的构成要件 的劳动是由用人单位安排的，用人单位凭借自主管理权，决定着劳动者职位的 升降、报酬的高低乃至于工作的得失，现实地影响着劳动者的生活和命运，而 劳动者则由此沦为相对脆弱、易受侵害的社会群体。因此，作为规范劳动关系 的通则，劳动法倾斜保护的基本原则在劳动法律制度的各个方面皆有体现。劳 动合同违约归责原则是劳动合同法律制度的重要组分，当然也应该受到劳动法 基本原则的规范与指引。因此，用人单位应为自己的计划安排承担较严格的责 任，而作为处于弱势方的劳动者应只为自己的过失承担责任。 3 2 2 从物质利益的的角度上看 在劳动关系中，双方当事人各有其特定的物质利益追求，对于劳动者来说， 是为了获取工资，工资是他们生存与发展的物质保证。而对于用人单位来说， 是为了获得劳动力的使用权，使劳动力和生产资料相结合，最终是为了创造最 大限度的利润。毫无疑问，双方当事人物质利益的差异直接影响到法律对其保 护的力度。法律应当将劳动者的生存利益置于优先考虑的地位，为其提供更为 周到和有力的保护。而当劳动者的生存利益与用人单位的经营利益发生冲突时， 因为生存是人类的第一公理，生存利益是一切利益的基础，是高于一切的利益。 对劳动合同双方适用不同的归责原则，恰恰可以满足法律保障不同层次利益的 特殊需求。在违约责任的发生不是由双方所造成的情形下，风险应由用人单位 承担，原因就在于用人单位获得的物质利益大，根据权利和义务相对等的原则， 用人单位也应承担较大的风险。 3 2 3 从举证责任上看 过错责任原则的基本含义是以行为人的主观过错作为责任承担的依据。而 无过错责任原则是指它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成 损害原因有关的人承担民事责任的原则。英美法称之为“严格责任 。笔者以 为，无过错责任原则是指损害的发生既不是加害人的故意也不是受害人的故意 或第三人的故意造成的，但法律规定要e 自j n 害人承担民事责任的一种特殊归责 原则。这种归责原则是种基于法定特殊侵权行为的归责原则，其目的在于保 护受害人合法权益，有效弥补受害人因特殊侵权行为所造成的损失。从举证责 任上看，归责原则决定着举证责任的内容，归责原则不同，举证责任的分配也 不一致。如果是在劳动者违约的情况下，劳动者由于承担了比用人单位较轻的 第3 章劳动合同违约责任的构成要件 举证义务，再加上用人单位抗辩事由这就让劳动者减少了败诉的几率。而如果 是在用人单位违约的情况下，由于用人单位由于承担了较重的举证义务，再加 上劳动者有了无过错的抗辩事由，从而增大了劳动者求偿的难度。因此，对劳 动合同双方当事人应适用不同的归责原则，如果采取这样的归责原则，不仅为 劳动者的生存利益筑起了更为坚固的保护屏障，而且还阻止了用人单位私欲的 轻易实现。 l 、在过错责任原则下，守约方举证责任较重，因为守约方要想让违约方承 担责任往往要证明违约方有过错；而根据无过错责任原则，守约方的此种责任 得到了豁免，其举证责任相对为轻。在过错责任原则下，非违约方负有证明违 约方有过错的义务，举证责任对于案件的审理结果的重要性是举足轻重的。如 前所述，劳动者在劳动过程中始终处于被动地位，是被管理的对象，在发生违 约的情况下，很难履行举证证明用人单位违约的责任。而用人单位是劳动过程 中的计划者、管理者、劳动条件和生产资料的提供者，始终处于主动的位置， 应让用人单位负担较重的举证责任。 2 、归责原则决定着免责事由。在过错责任原则之下，违约方只要能证明自 己无过错即可免责；而在无过错责任下，违约方欲免除责任，必须证明法定的 免责事由存在。但是如果用人单位也采用过错原则，就很容易被用人单位所利 用，成为其逃避法定义务和损害劳动者权益的借口。例如用人单位由于产品滞 销而导致资金周转困难而屡屡拖欠劳动者的工资，如果适用过错责任原则，用 人单位即可以无过错为由而免于承担责任，导致用人单位以正当理由拖欠劳动 者的工资，这当然是为法律所不容许的。因为，依约支付工资是用人单位承担 的主要义务，如果允许用人单位一方以无过错为由而拒付劳动者的工资，就会 导致用人单位以无过错为由来逃避支付劳动者工资的义务。这无疑将损害社会 的公平正义和严重危及劳动者的生存。 第4 章劳动合同违约责任的免责事由 第4 章劳动合同违约责任的免责事由 免责事由，“是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同 约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。这些法定的 免责条件和约定的免责事由统称为免责事由。o 由此可见，免责事由是一种在 合同履行过程中，如果是因为法定或约定的事由出现而导致合同不能履行，则 违约方可以免除责任的事由。免责事由有两种情况：法定的免责事由和约定的 免责事由。 4 1 法定的免责事由 关于违约责任的免责事由，不可抗力、意外事件、免责条款是法学界公认 的免责事由。我国合同法第1 1 7 条、第1 1 8 条规定，只有不可抗力可免除 合同当事人的违约责任，而且不履行合同一方应当及时通知对方并在合理期限 内提供证明。我国劳动法未对劳动合同违约责任的免责事由作明确规定， 但笔者认为，我们仍然可，以找到一些法定的免责事由的影子，如第2 5 条和3 2 条分别规定用人单位和劳动者在试用期内可以随时享有单方解约权，这是法定 的免责事由。 4 2 约定的免责事由 约定的免责事由一般为免责条款。从民法的角度上看，这是双方当事人在 合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来的责任的一种条款，它是合同的组 成部分之一，必须在违约( 侵权) 事实或违约( 侵权) 责任产生之前就已约定 好的。“然而笔者认为从劳动法的角度看，免责条款不应作为劳动合同违约责 任的免责事由。劳动者以其劳动付出换取用人单位的工资报酬，劳动者的付出 具有人身不可替代性，同时劳动合同订立后双方主体转变为不平等地位，如果 允许双方当事人约定免责条款，则可能对合同的内容打折扣，也不利于保护劳 动者的合法权益。 国王利明著：违约责任论( 修订版) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 6 2 页 1 7 第5 章劳动合同违约责任的承担方式 第5 章劳动合同违约责任的承担方式 违约责任的形式，从受害方说，是违约出现后可能得到的法律救济方式。 从违约方说，是违约后要受到的某种法律制裁；虽然劳动会圊与普通民事合 同一般违约责任形式在表现方式上是相同的，都表现为违约金、赔偿损失和继 续履行等方式，但是由于劳动合同当事人的部分特殊性，一般违约责任形式在 劳动合同中的适用也具有一定的特殊条件。 5 1 劳动合同违约责任形式 5 1 1 违约金 1 、违约金的概念 违约金是指由双方约定的在违约后一方向另一方支付的一笔金钱，是当事 人通过约定而预先确定的生效的独立于履行行为之外的给付，是当事人对违约 责任的预先约定，是一种违约责任形式。违约金是合同法规定的违约救济的重 要方式之一。而劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位 或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定，应当向对方支付的赔偿金。我们知 道，劳动合同是在劳动法和劳动合同法的严密保护下而形成的契约，并要求双 方当事人在有限的空间遵循契约自由的法则。但是学术界一致认为，补偿性违 约金仅具有损失赔偿预设功能，而惩罚性违约金兼具有担保债权实现的功能。 补偿性违约金可以适用于劳动合同的大多数情形，而惩罚性违约金则只适用于 用人单位违约情形，而不可适用于劳动者不履行劳动义务的情形。 2 、违约金的分类 从是否限制违约金适用范围的角度来看，违约金分为三种，即任意违约金、 禁止违约金和限制违约金。任意违约金是指劳动合同双方当事人可以任意约定 违约金，法律对适用范围未做任何干预。只要双方达成协议，即对双方产生法 。彭万林民法学【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 。 1 8 第5 章劳动合同违约责任的承担方式 律效力。禁止违约金是指法律明确禁止约定违约金，违约金没有适用的余地。 限制违约金是指法律允许设定违约金的情形只限于劳动者的某些违约行为。 从违约金本身性质的角度来看，违约金可以分为两种，即惩罚性违约金与 补偿性违约金。赞成违约金具有惩罚性的学者们认为，在设定了违约金的情况 下，当事人一方一旦违约，不管损失是否出现，违约方都必须承担违约金责任， 并且在承担违约金责任之后，违约方还必须继续履行本来之给付。也就是说， 违约金仅仅作为对违约行为处罚，而与损害赔偿无关。大陆法中学者大都都是 持这种观点，他们认为违约金即这种惩罚性的违约金。同时，也有学者持补偿 性的违约金是对违约损害赔偿的预先约定的观点，他们认为违约金与损害赔偿 金是一种替代关系，所以违约金约定如果过高且超过实际损害时，由于双方当 事人的法律地位是平等的，不允许一方有制裁另一方的权利，即违约金只作为 民事责任的一种，其性质只能是补偿当事人的损失。因此，当事人有权请求法 院酌情减少。笔者认为，由于民法注重意思自治，因此应当允许当事人在法律 允许的范围内选择不同性质的违约金来保障债务的顺利履行，即只要对于违约 金的约定不违背相关法律的强制规定就可以生效。而在劳动合同中，劳动者和 用人单位处于一种实质上的不平等地位，如果允许用人单位对违约金进行规定， 如果损害发生，劳动者的利益将得不到应有的保障。由此可见，劳动合同中的 违约金的适用情形只能由法律，而非用人单位进行明确规定，也不能由双方当 事人进行约定。 3 、我国劳动合同法中对违约金问题的规定 在劳动合同中，双方能否约定违约金来作为合同违约责任的一种承担方式， 各国法律的规定不尽相同。有一些国家依据合同法的原理认可劳动合同的违约 金条款。也有一些国家，如日本、韩国等国，他们在法律上明令禁止在劳动合 同中约定违约金的金额的行为，他们认为，由于受到劳动合同双方当事人地位 不同的影响，如果允许在劳动合同中约定违约金条款，一方面劳动者基于自己 的劣势地位，为了获得工作，往往不得不签订不利于自己的合同；另一方面使 得用人单位可以利用自己的优势地位，通过确定高额的违约金条款，限制人才 的流动。如果是这样，劳动合同实际上就演化成基于压制关系而由优势一方， 即用人单位对意思自治垄断的附合同。 回孔令苇劳动合同法中关于违约金的立法解析社保论坛 2 0 0 8 年第4 期 1 9 第5 章劳动合同违约责任的承担方式 对于在劳动合同中能否约定违约金，一直以来，我国的立法上一直表现出 一种回避的态度。9 4 年制定的劳动法中对于违约金这个问题并未涉及。劳 动法的这种暧昧态度，使得学术界对这个问题的理解出现了两种分歧意见： 一种是赞成在劳动合同中约定违约金，持这种观点的理由的学者们认为，由于 劳动合同虽然是特别的民事合同，但从本质上说仍然是合同，既然是合同，就 是当事人双方意思自治的产物，而“法不禁止即自由，自然应当允许双方约定 违约金责任承担方式；另一种观点是认为，劳动法的社会法本质是劳动者处于 天然的弱势地位，因此不宜允许在劳动合同中约定违约金作为责任的承担方式， 否则就会违背劳动法倾斜保护劳动者的本质，这种争论持续了1 3 年，一直就没 有停歇过。这点我们也可以从各地方的劳动立法看出。然而，立法者在经历了 1 3 年的沉默之后，终于在2 0 0 8 年新出台的劳动合同法中表明了态度，在新 的劳动合同法的第2 2 条、2 3 条、2 5 条中对劳动合同中可否约定违约金做 了具体的规定：只有在约定了服务期和竞业禁止义务的情况下，才允许约定由 劳动者承担违约金的条款。这种规定表明了国家对约定由劳动者承担违约金限 制态度，同时对用人单位承担违约金责任采取的是一种默许的态度。针对在劳 动合同的实践中出现的由于劳动双方地位不平等，而造成的处于优势地位的用 人单位提出较高违约金限制人才流动，而劳动者为获取工作，而接受不平等的 条件的问题，新的劳动合同法对劳动合同中违约金的适用范围做了一些具 体而明确的规定，但在实践中又时时体现出它的不足。其优点和不足的对比主 要体现在以下四个方面： ( 1 ) 限制了违约金的设定范围，却忽视了劳动合同中劳动者的弱势地位 从相关的法律条文中我们可以看出，劳动者只有在两种情况下才需承担支 付违约金的责任。一种情况是用人单位为劳动者提供了专项培训费用而约定了 服务期，但劳动者在服务期期间违约的。这种服务期有严格条件限制：其一， 用人单位提供的是为在国家规定提取的职工培训费用以外的费用不是用于对劳 动者的职业培训；其二，对劳动者进行的是专业技术培训，不包括职业培训。 在这种情况下，用人单位对劳动者提供培训是有一定期待的。在这种情况下， 如果劳动者服务期未满离职，会给用人单位的期待利益造成一定的影响。所以， 在此情况下规定违约金，可以对劳动者形成一定的约束，构建良好的劳动秩序。 另一种情况是对负有保密义务的劳动者，在竞业限制的期限内违约的。劳动合 同法第2 3 条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位 2 0 第5 章劳动合同违约责任的承担方式 的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单 位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竟业限制条款。劳动者违反竞 业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金 。劳动合同法第2 4 条 规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负 有保密义务的人员。由于对这些人员适用竞业限制将直接影响到用人单位的正 常经营的。故劳动合同法针对该情形设立违约金。 这两种情况下设定违约金是合理的，然而它却忽视了劳动者和用人单位之 间，劳动者一开始就处于不平等的地位。众所周知，劳动合同与民事合同本来 就是有区别的：民事合同的主体双方的地位是平等的，而劳动合同双方主体的 地位是有强弱地位差别的。针对第二种情况，尽管知悉用人单位商业秘密的人 员较之一般劳动者，其地位相对较高，但对于用人单位，他们仍然是弱者。因 为高端劳动者的劳动力仍然具有劳动力的一般特点。 在我国劳动力就业市场本身就是买方市场。劳动者往往在合同中处于弱势 地位，这种弱势地位决定了劳动者在劳动契约订立和履行过程中处于被动位置， 为了生存常常不得不接受一些苛刻的劳动条件，如低工资、高工时或恶劣的工 作环境等。由此可见，在劳动合同违约金立法中除了要考虑到劳动者与用人单 位身份的差异，还应当考虑到劳动者的弱势地位。 ( 2 ) 限定了违约金的数额，但未考虑到劳动者的财产的实际承受能力 根据劳动合同法的规定，如果劳动者违反了服务期的规定的，违约金 的数额不得超过用人单位提供的培训费用；如果劳动者违反了竞业限制的，违 约金的限制期限不得超过两年并在这两年的时间内支付经济补偿金。 然而，在实践中，若依据劳动合同法的规定，用人单位要求劳动者支 付违约金的数额，如果只是考虑到用人单位损失，向劳动者收取违约金的话， 在有些情况下，将给劳动者带来的往往是巨大的经济压力。例如，假如双方约 定服务期是5 年，月工资3 0 0 0 元，在劳动合同期间，劳动者被用人单位外派出 国培训，花去3 0 万元的培训费用。而劳动者在第三年的时候基于一种客观原因 不得不违约，则劳动者要支付服务期未履行部分所分摊的费用，即1 8 万。这样 一个数字对于一个月只有3 0 0 0 元的劳动者来说是个天文数字，对于劳动者来说 这超出了他的能力范围，因为他需要承担违约金和他的收入是极其不对称的。 o 王全兴劳动法第2 舨m 北京：法律出版社 2 1 第5 章劳动合同违约责任的承担方式 ( 3 ) 明确了用人单位原则不得与劳动者约定违约金，但并未明确违约金与 赔偿金的关系 劳动合同法第2 5 条的规定，“除法律另有规定外，用人单位不得与劳 动者约定由劳动者承担违约金。根据这一规定，如果存在由用人单位与劳动者 约定由劳动者承担违约金之类的条款，除非具备法律规定的例外情形，其他情 形一律无效。这样的规定无疑是对劳动者权益的一种保护。 但遗憾的是，现行立法虽然明确了用人单位原则上不得与劳动者约定违约 金，但却并未明确规定赔偿金和违约金的关系，即违约金和赔偿金可否同时适 用的问题仍不明确。因此在很多情况下，往往劳动者支付了违约金之后，用人 单位还要求劳动者同时支付赔偿金。这对劳动者来说要非常不公平的! 笔者 曾在人才市场报看到这样的一个报道：胡先生被公司送到国外培训，双方签订 了为期五年的服务期协议，协议中规定：服务期不满五年如离开公司，需按比 例赔偿培训费用5 万元，并支付违约金2 万元。在接受培训一年半后，他有了 一个更好的工作机会，于是向公司提出了辞职。公司表示同意胡先生辞职，但 是由于事先签订了服务期协议，胡先生必须赔偿3 5 万元培训费；并支付2 违 约金才能离开公司。胡先生认为虽然提前辞职是理亏，但是公司的培训、考试 总共花了五万元，现在却要赔五万五千元? 既然已经支付了违约金就不应该再 给赔偿金。但是公司却认为：违约金和赔偿金是双方同意的条款，当初双方都 签了字，现在就不能反悔：再说，法律并没有明确他说不能同时用违约金和赔 偿金。由此例可以看出，法律对于补偿金和违约金的关系的相关规定的不完善， 导致用人单位游离于法律之外，要求劳动者双重支付给用人单位，最终使劳动 者利益受损。 ( 4 ) 只规定了劳动者支付违约金的情形，未规定用人单位支付违约金的情形 虽然新的劳动合同法规定了劳动者在哪些情形下可以适用违约金，但却并 未明确规定用人单位在哪些情形下支付违约金，违约金、赔偿金和经济补偿金 的关系。对于该问题的相关方面，如对于用人单位在与劳动者解除劳动关系时 支付的经济补偿金，经济补偿金是否是违约金等问题，目前理论界还存在争议： 所以，在很多情况下，劳动者很难明确用人单位如果违约了，那么他应该如何 支付违约金，在现实的操作中也存在很大的困难。 o 巩春秋探索浅淡劳动合同违约金立法问题，2 0 0 7 年第8 期 2 2 第5 章劳动合同违约责任的承担方式 5 1 2赔偿损失 民事关系中的赔偿损失是指违约方不履行合同约定的义务给对方造成了损 失时，依法应当承担的赔偿责任。而在劳动法及相关的法律条文中却对劳 动合同的违约方承担的赔偿责任的情形做了一些具体的规定：( 1 ) 劳动法 第9 l 条的规定：用人单位不按合同约定或者法律的规定向劳动者支付工资的， 应承担相应的赔偿责任；( 2 ) 劳动者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单 位造成经济损失的，应依法承担赔偿责任；( 3 ) 劳动者和用人单位违反劳动 法规定和劳动合同的约定解除劳动合同，给对方造成经济损失的，应当依法承 担赔偿责任；( 4 ) 用人单位违反法律或者劳动合同约定的劳动保护义务，给劳动 者的人身造成损害的，应承担工伤赔偿责任等；( 5 ) 用人单位违反法律或者劳 动合同约定未提供劳动者工作条件等，应当承担赔偿责任；( 6 ) 因用人单位原 因订立无效劳动合同或订立部分无效劳动合同的；( 7 ) 用人单位故意拖延不订 立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不 及时续订劳动合同的。从目前我国法律对赔偿损失这一违约责任形式的规定看， 在适用的情形上，实际上是采取了列举式的规定；在赔偿的范围上，确定为直 接经济损失，不包括精神损害赔偿。笔者认为，无论是劳动合同还是普通合同， 任何一方当事人的违约行为，如果给对方造成损失，都应承担赔偿责任。在赔 偿责任的适用条件上不存在因普通合同和劳动合同性质的不同而不同。因此， 劳动法应吸收合同法对赔偿损失的有关规定。在适用的情形上，应抛弃列举式 法律规定的形式；在赔偿范围上，应增加精神赔偿项目。例如，用人单位因违 反劳动保护的义务，造成劳动者工伤的，除按规定承担物质赔偿责任外，还应 根据对劳动者精神损害的程度承担精神赔偿责任。这样可以消除目前存在相同 的人身损害，工伤赔偿标准远远低于民事赔偿现象。 5 1 3 继续履行 在合同法中，继续履行作为一种承担违约责任的方式，对合同当事人双方 都是平等适用的。但在劳动合同中，由于劳动力具有与劳动者的人身不可分离 的特性，如果强制劳动者继续履行劳动给付义务，势必会限制劳动者的人身自 由，与不得强迫劳动这一国际通行的劳动合同履行原则相悖。继续履行是指人 民法院和劳动争议仲裁机构在劳动合同中按照劳动合同双方当事人的请求，作 出要求另一方当事人继续履行合同约定义务的判决，从而实现强迫义务人履行 2 3 第5 章劳动合同违约责任的承担方式 义务的目的。因此，继续履行这一违约责任承担方式，在劳动合同中只能适用 于用人单位，而不能适用于劳动者。因此，用人单位违法解除劳动合同，如果 此时劳动者认为有必要继续履行劳动合同，且用人单位能够继续履行劳动合同， 仲裁委员会或法院此时应当支持劳动者的请求。但在劳动者一方违约的情形， 则不宜适用继续履行。 5 2 劳动合同当事人违约责任的承担 5 2 1劳动者的违约责任的承担方式 笔者认为，由于劳动者在劳动合同中处于明显的劣势地位，因此，劳动者的 违约责任的承担方式应当仅限于违约金的方式。按劳动者的不同违约行为可分 为以下几类： 1 、劳动者违法解除劳动合同的违约责任及承担方式 在1 9 9 5 年劳动部发布的违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法中规 定，劳动者违法解除劳动合同，应赔偿用人单位经济损失的份额有四项：一是用 人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；二是用人单位招收录 用其所支付的费用；三是劳动合同约定的其他赔偿费用；四是对生产、经营和 工作造成的直接经济损失。由此可以看出，如果劳动者违法解除劳动合同，要 承担的赔偿责任除了要对直接的损失进行赔偿，还要对用人单位的招收录用费 用及培训费用都要进行赔偿。当然，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自 由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者 人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 而劳动合同法第3 7 条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单 位，可以解除劳动合同。如果是在试用期内，则只需提前三日通知用人单位， 就可以解除劳动合同；第9 0 条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用 人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 2 、劳动者违反约定的保密事项和竞业限制约定的违约责任及承担方式 回高玮劳动合同的解除和违约责任工会论坛第1 1 卷第1 期2 0 0 5 年1 月 亩杨彬、黄海峰浅析劳动者的劳动合同责任 辽宁行政学院学报2 0 0 8 年第1 1 期 2 4 第5 章劳动合同违约责任的承担方式 ( 1 ) 保密事项 根据我国反不正当竞争法第l l 规定：商业秘密是指不为公众知悉，能为 权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营 信息。目前在世界上的任何一个国家，商业秘密纠纷都主要表现为劳动者带走 用人单位的商业秘密，然后利用所带走的商业秘密，与用人单位展开不正当竞 争，导致大量商业秘密侵权案件的发生。然而大多数情况下，劳动法一方面 要保护用人单位的商业秘密，另一方面也要保护劳动者的自由择业权，这两者 的矛盾要解决，要平衡两者的关系的，就必须要由法律明确规定竟业限制条款。 而对于保密义务的约定是通过保密条款来对劳动者进行竞业限制。那么，什么 是保密条款昵? 保密条款是指双方当事人约定，劳动者对用人单位的商业秘密 负保密义务的条款，包括对保密的内容、范围、期限和措施等的约定。根据劳 动合同法对于保密条款的规定，在劳动合同中可以约定劳动者保守用人单位 商业秘密的有关事项。由此可见，劳动合同法对哪些是保密条款，如何约定 并没有进行详细的规定。但我们一般认为：商业秘密主要包括本单位某产品或 工序的化学配方、生产技巧、设计图纸、技术秘密、工艺流程、以及本单位的 货源情报等一项或数项内容。 ( 2 ) 竞业限制约定 竟业限制条款在国外劳动合同立法中已广泛采用，在我国很多技术含量高 的行业及企业，如i t 行业，员工在就职时与用人单位签订竞业限制条款已不鲜 见。订立竟业限制协议的主体是用人单位与负有保守用人单位商业秘密和与知 识产权相关的保密事项义务的劳动者。劳动合同法第2 3 条规定：“用人单位 与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的 保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中 与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期 限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用 人单位支付违约金。 第9 0 条规定：“违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业 限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。那么竟业限制人员主要包括 哪些人员呢? 劳动合同法中并没有明确规定，我们认为至少应包括用人单 位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密和与知识产权 相关的保密事项的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约 定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后， 2 5 第5 章劳动合同违约责任的承担方式 竞业限制人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系 的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限 制期限，不得超过两年。 3 、劳动者违反约定服务期的违约责任及承担方式 劳动合同法第2 2 条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其 进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。那么什么是服务 期呢? 服务期是指由于用人单位提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培 训，而由用人单位与劳动者双方在劳动合同中或者在服务期协议里约定的劳动 者必须为该用人单位提供劳动的期间。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定 向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用 人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训 费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳 动者在服务期期间的劳动报酬。一服务期的约定反映了用人单位先期投入和人才 资源利用应在一定时期有所回报的利益要求，这种利益要求用合同的方式固定 下来，成为一种新型的管理方式，贯彻了诚实信用和公平原则。劳动者对服务 期约定的违反是指劳动者在服务期内解除劳动合同，不再履行劳动合同义务。用 人单位可以在当事人约定、法律允许的违约金数额内追究劳动者的违约责任。 需要注意的事，违约金数额并不等于用人单位的损失。用人单位的损失范围较大， 是为劳动者提供培训所增加的投入及其预期利益，它包括单位负担的学习费用 和预定服务期利益。而约定的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用，如 果劳动者已经履行了一部分服务期，则应当相应地减少违约金。同时不能因劳动 者违反服务期约定而损害劳动者在用人单位工作期间已经依法取得和享有的劳 动者权利。劳动者在接受培训期间依然是所在单位一员，依法享有获得劳动报酬 及劳动福利待遇的法定权利，而且是不可逆转的，不得予以追回。而且在服务期 内正常的工资调整机制同样适用于该劳动者。 5 2 2 用人单位违约责任的承担方式 1 、基本承担方式：用人单位赔偿损失应具有法定性 。杨彬黄海峰浅析劳动者的劳动合同责任辽宁行政学院学报2 0 0 8 年第1 1 期 。祝铭山主编劳动合同纠纷 中国法制出版社, 2 0 0 4 年6 月版，第1 1 2 页 2 6 第5 章劳动合同违约责任的承担方式 赔偿损失作为劳动合同违约责任的形式是各国立法的通例。我国劳动法 第9 8 条规定：用人单位如果本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立 劳动合同的，应当由行政部门责任令改正；但如果对劳动者造成损害的，还应 当承担赔偿责任。一第9 l 条又规定：用人单位如果有下列侵害劳动者合法权益 情形之一的，可以责令支付赔偿金：( 1 ) 拒不支付劳动者延长工作时间工资报 酬的；( 2 ) 克扣或者无故拖欠劳动者工资的；( 3 ) 低于当地最低工资标准支付 劳动者工资的。劳部发也有相关规定：“用人单位违反规定或者劳动合同的约定 解除劳动合同，未经当事人双方协商一致或劳动合同约定的工作任务未完成而 解除劳动合同，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。刀由此可见，劳动 法及相关法规以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的 方式。而劳部发对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额作了具体规定。 劳部发违反( 劳动法) 有关劳动合同规定的赔偿办法第3 条规定在下列情 形下用人单位应当赔偿劳动者损失：( 1 ) 造成劳动者工资收入损失的；( 2 ) 造 成劳动者劳动保护待遇损失的；( 3 ) 造成劳动者工伤、医疗待遇损失的；这些 规定都与我国劳动法倾斜保护劳动者权益的立法宗旨相一致的。除了上述规定 外，新实施的劳动合同法中还规定，如果用人单位招用与其他用人单位尚 未解除或者终止劳动合同的劳动者，若这种行为给原用人单位造成损失的，应当 承担连带赔偿责任。由此可见，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给 原用人单位造成经济损失的，除了要求该劳动者承担直接赔偿责任外，新的录用 单位应当承担连带赔偿责任，并且根据相关法律的规定，其连带赔偿的份额应 不低于对原用人单位造成经济损失总额的7 0 。那么这种向原用人单位赔偿包括 哪些损失昵? 为进一步明确连带责任的赔偿范围和责任者应当承担的赔偿份 额。根据相关的法律规定，至少应包括下列损失：( 1 ) 对生产、经营和工作造 成的直接经济损失；( 2 ) 因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。上述 法条中提到了连带赔偿责任，那么什么是连带赔偿责任，根据法律的相关规定 同，连带赔偿责任主要是指依照法律规定，相关的责任人之间有连带关系，受 损失人有权要求多数责任人中的任何一人向其赔偿损失，多数责任人中的任何 一人都有向受损失人赔偿全部损失的责任。由此可知，在劳动合同中，承担连 带责任的人就是违约的劳动者和新录用的用人单位。劳动合同法这一条款明 确的是用人单位的连带赔偿责任，这就缓解了劳动者对原用人单位损失进行赔 偿的压力。原用人单位因此遭受损失后，可以向劳动者和用人单位主张连带赔 2 7 第5 章劳动合同违约责任的承担方式 偿责任。由于劳动合同法是以保护作为弱势一方劳动者的价值取向，我们在确 定赔偿损失作为劳动合同违约责任形式的承担方式时应考虑到以下两个问题： ( 1 ) 在用人单位违约时，赋予劳动者选择继续履行或损害赔偿的权利。如 果劳动者选择的是损害赔偿，则损害赔偿必须依照实际损失为标准。这不仅使 得操作简单易行，适应合理赔偿原则，而且也照顾到了劳动者的实际承受能力， 符合法律公正要求。 ( 2 ) 在用人单位违约时，应严格按照劳动法律规章对用人单位规定的“加 重赔偿责任”。由于用人单位在双方劳动法律关系中处于优势地位，用人单位如 果提出苛刻条件要求劳动者签约，劳动者往往由于求职心切而草草签约，在这 种情况下，就不应按照劳动合同中事先约定赔偿金额，而应严格按照劳动法律 规章对用人单位规定的“加重赔偿责任 。例如亚州的一些国家如日本和韩国的 劳动立法均禁止劳动合同当事人事先在劳动合同中约定其金额或赔偿损害的计 算方法。 2 、重要承担方式：用人单位支付违约金可具有惩罚性 关于违约金的性质是指违约金具有赔偿性还是具有补偿性，或者是具有惩 罚性和补偿性两者兼而有之。前面已论述，根据违约金的性质区分，违约金可 分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指因另一方违约，而对守 约方进行弥补其所受到的实际损失而约定的违约金。惩罚性违约金是指对违约 行为进行惩罚，而要求违约方赔偿守约方实际损失额，并且赔偿的数额可以大 于守约方实际损失的违约金。对于针对用人单位违约而约定的违约金，该违约 金可以是惩罚性违约金，也可以是赔偿性违约金，赔偿额以实际的损失额为标 准。 对于针对用人单位违约而约定的违约金，该违约金可以是惩罚性违约金， 也可以是赔偿性违约金。赔偿额以实际的损失额为标准。劳部发 1 9 9 6 3 5 5 号关 于企业职工流动若干问题的通知第3 条中规定：“用人单位与职工可以在劳动 合同中约定违约金 。因此，当用人单位违约时，若劳动合同条款中有关于违约 金的约定，则用人单位应向劳动者支付违约金。而惩罚性的违约金则柯达与实 际损失额。根据劳动合同法第8 4 条的规定：用人单位违反本法规定解除或 者终止劳动合同的，应当依照本法第4 7 条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者 支付赔偿金。若用人单位未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行 第5 章劳动合同违约责任的承担方式 政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额5 0 至1 0 0 以下的标准向劳动者加付赔偿金。 3 、可选择方式：用人单位继续履行应具有区别性 我国劳动法未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。但 工会法第5 2 条和工会法解释第6 条规定，因参加工会活动或者履行 工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合 同，也可以要求赔偿损失。由此可见，用人单位的继续履行是用人单位承担违 约责任的一种可选择的方式。 用人单位的继续履行，是指用人单位不履行合同时，劳动者有权请求用人 单位按照合同约定继续履行合同的一种承担责任的方式。继续履行责任，是合 同实际履行原则，在责任制度上的体现是受合同所要实现的目的决定的。只要有 继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。继续履行需要满足