（民商法学专业论文）物权法定原则研究.pdf

摘要 “物权的种类和内容，由法律规定”，我国2 0 0 7 年3 月通过的物权 法第5 条如是规定。这就意味着，之前在我国仅作为学理存在的物权法 定原则终于变成了法律。但是，应该注意到我国物权法定原则是在其成为 “2 0 世纪以来最惨遭批判的原则之一”的理论与实践背景下确立的。在这 种背景下，各种各样的嘞权法定原则缓和说”俨然已成为主流，呦权法 定原则否认说”也不在少数。而考诸司法实践，物权法定原则也处于一种 十分尴尬的境地：这项被认为具有强制性的原则却经常被法院所规避、甚 或径直突破。但具有后发优势的我国物权法，似乎没有汲取e 述“物权 法定缓和说”的任何成分( 尽管也曾出现过“法律未作规定的，符合物权 性质的权利，视为物权”一一这一事实上否定了物权法定原则的修改，但 最终还是被放弃) 是耶，非耶? 应该说物权法定原则之形成，必是因应当时的特定社会情势所致，有 其特殊的历史背景和政策考量。唯时过境迁，社会经济生活发生了翻天覆 地的变化，与此相适应，新的制度或相关功能规范群的出现，以及既有制 度功能的效能的提高，这一切势必都会对传统的物权法定原则形成严重的 冲击。因此，在新的、交化了的情况下重新审视物权法定原则，是很有必 要和有意义的。 除引言外，文章正文共由五部分构成，具体阐述如下： 第一部分，物权法定原则的内涵与起源。该部分是本文得以进行的前 提性准备，内容较为庞杂重点阐述了对物权法定原则涵义的理解及其起 源问题，并及英美法上的“物权法定原则问题”其中，关于物权法定原则 的内涵确定问题又包括了物权法定原则的内容，“法定”的理解以及物权法 定违反的法律效果等问题。文章认为物权内容法定实际上是十分不确定的， 有意义的只是物权的类型法定；我国物权法所规定的物权法定之“法” 过于严格，行政法规、司法解释等因其具有全国普遍效力，出于现实的理 由，可以将其包含在内；物权法定原则违反的法律效果中，更重要的是债 权契约能否对抗特定第三入的问题或者说是否赋予这种无名财产权以嘟 分物权陛效力”的问题就物权法定原则的起源问题，文章认为物权法定 原则是一个近代物权法原则。文章倾向于肯定英美法系存在“物权法定原 则”，至少英美法系的法院对当事人所创设的新型财产权的态度也是相当谨 慎和保守的。 第二部分，物权法定原则的解释根据及检讨。这部分重点考察物权法 定原则的解释根据，并对各种根据进行了检讨。文章将这些解释根据分为 三种进路：即政治、历史的功能、体系维持之必须及法律经济学的论证。 并认为，传统物权法理论对物权法定原则正当性的论证存在着严重的缺陷： 政治历史的解释( 实际上只是对所有权的解释) 已然不能适用于今日的社 会；逻辑上的体系维持功能也已受到公示制度、立法和务实的司法实践的 衰减、甚或忽视；法律经济学的分析方法也并不能必然得出肯定物权法定 原则的结论通过这一部分的分析，文章初步形成了这样一种观点：不同 种类的物权，实行法定的原因未必全然相同，因而造成了物权法定原则解 释根据的多元化。 第三部分，物权法定与意思自治。这部分主要考察了物权法定原则的 规范属性，物权法定下的私法自治以及物权法定原则与契约相舯陛原则的 关系问题。认为，我们应当在私法框架内理解物权法的“强行法性质”。我 国物权法的强制法和强行法的混合陛质，在很大程度上决定了我国物权法 定原则的适用范围，在物权法定原则下，意思自治仍存在相当大的空间。 物权法定对于意思自治的限制的正当性在公示制度效能大幅度提高的今 天，已经不再符合比例原则。多元化的物权公示制度使对意思自治本身的 限制转到了对意思自治程序的限制，从而很好地协调了自由与安全的价值 冲突。合同相对性原则和物权法定原则都是为了避免当事人从事产生外部 性的约定，两者的功能在某种意义上是可以整合在一起的。物权法定的问 题在大多数的情况下都可以转化为一个合同或者约定的对外效力问题。 第四部分，物权法定原则功能解构可能性考察。这部分内容主要考察 物权法定原则的诸多功能，能否被其他制度和规范功能群所解构和替代 文章主要从物权法定原则和一物一权原则，物权法定原则和物权公示，公 信原则以及物权法定原则与信托制度等- + 3 - 面进行具体考察。文章认为， 反封建的功能，并非物权法定原则所独擅，公序良俗原则和一物一权原则 更甚之。物权公示制度对于物权法定原则具有决定作用。物权公示原则在 构成了物权法定原则与意思自治的平衡点的同时，还成为了物权法定原则 致命的突破点。随着现代公示制度效能的提高，物权法定原则便并9 公示” 的功能已遭消解，相反现代公示制度却迫切要求突破物权法定原则的束缚。 物权公示原则在降低信息成本，维护交易安全方面与物权法定原则存在着 功能重叠，存在着替代物权法定原则的可能性。 第五部分，物权法原则的运行实践和未来。该部分首先考察了物权法 定原则在实践中的运行情况。认为物权法定原则从未在实践中得到严格贯 彻，总体上看是处于一种在固守中不断被规避、甚或被突破的尴尬境地 物权法定原则的固守之原因是，一方面，传统物权体系本身的自足性，包 括传统物权种类体系的普遍陛和役权制度的补缺功能。另一方面是由于其 他制度诸如承租人优先购买权、“买卖不破租赁”规则和信托制度等在一定 程度上满足和缓和了当事人创设新物权的需求和冲动。 就物权法定原则之未来，文章认为应该充分考虑到物权法定原则在中 国语境中的特殊意义。在对现有的关于物权法定原则未来的“扬”、嘶”， “弃”三种观点进行考察后，文章提出了自己的方案。首先，考诸我国现 实，物权法定原则要“有所为，有所不为”，采取类型化适用的思路，区分 不同类型物权，合理划定物权法定原则的适用范围。动产物权可以完全放 开。而不动产物权则应区分土地与房屋等其他不动产作不同处理：在土地 上设定的物权应继续坚持法定，让物权法定原则继续发挥其“维系一国之 基本政治、经济制度的功能”；其他不动产物权则完全放开其次，在立法 技术上，将“元物权类型”进行适度抽象化，采用概括加列举”的立法 模式，为容纳新物权留下余地。最后，在司法实践中可以采用拟制、衡平 和类推等司法技术将新物权解释成为法定类型物权或给予“物权性保护”。 法院可也以通过“契约对第三人的效力”问题对物权法定原则进行规避或 淡化处理，从而最大限度的实现当事人之“物权陛意图” 【关键词】物权法定原则懈释根据意思自治物权公示原则 物权法定原则之缓和 刃捃s t i p u l a t i o nt h a t “? 如c l a s s i f i c 蚯o na n d c o n t e n to fr i g h tt op r o p e r t ys h a l l b ea v a i l a b l eo n l yi na c c o r d a n c ew i t hl a w ”i na r t i c l e5o f p r o p e r t yl a wa d o p t e di n m a r c h2 0 0 r 7m i l st h ec h a n g eo f t h e o r e t i c a lp r i n c i p l eo f t h eh u m e r u sc l a u s u si n t o r e a ls t a t u t ew h i c ht a k e sp l a c ei nt h ec i r c u m s t a n c eo f t a k i n gt h i sp r i n c i p l ea s o n eo f t h em o s ts e r i o u s l yc r i t i c i z e dp r i n c i p l e ss i n c et h e2 0 1 “c e n t u r y ”u n d e r t h i sc i r c u m s t a n c e ，t h ec o m p r o m i s e dn u m e r u se l a u s u sp r i n c i p l eh a sb e e n t h em a i n s t r e a m ，w h i l et h e o r i e sa g a i n s tt h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l e s t i l lc o m p a r a t i v e l yp r e v a i l s i nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e , t h en u n l e r u sd a u s u sp f i n d p l e a l s of i n d si t s e l fi nae m b a r r a s s e ds i t u a t i o n ：t h i ss e e m i n g i yc o m p u l s o r yp r i n c i p l e o f t e ns t a n d se v a d e d0 1 e v e ni g n o r e ab yt h ec o u r 8 t h o u g hi th a si t sp a r t i c i ：a a r h i s t o r i c a lv a l u ea n dp o s i t i v ep o l i c yc o n s i d e r a t i o ni nt h es p e c i f i cs o c i a le n v i r o n m e n t , t h i s p r i n c i p l eh a sb e e ni n e v i t a b l yc h a l l e n g e d , w i t ha d v a n c eo ft i m ea n dt h e f u n d a m e n t a ls o c i a le 幻o n o m i cc h a n g e s , b yt h ec o m i n go fs o r l 重n e ws o c i a l e c o n o m i cs y s t e m sa n dt h ec o r r e s p o n d e n tt h e o r i e sa n db yt h ed e v e l o p m e n to ft h e o r i g 砌s y s t e m t h u s , i t i so f g r e a ts i g n i f i c a n c et or e - e v a l u a t et h em u m e m sc l a t l s u s p r i n c i p l ei nan e wc h a n g e d s o c i a le c o n o m i cs i t u a t i o n m 】i sp a p e rh a sf i v ep a r t si n a d d i t i o n 幻t h ei n s t r u c t i o n ，n l ef i r s t p a r t i n t r o d u c e st h ed e e pc o n n o t a t i o no ft h en u m e r u s c l a u s u sp r i n c i p l e ( i n c l u d i n gi t sd e n o t a t i o n , i t si n t e r p r e t a t i o na n dt h el e g a l 8 p d t l l e n o 黟o fv i o l a t i o n o ft h er i n c j p l e ) , i t s o r i g i n a n dt h e p r i n c i p l e i n a n 西o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e m m 】es e c o n dp a r tf i x ：u s e so nt h ea n a l y s i so ft h et h r e eb a s e so i lw h i c ht h e n u r n g m sc l u a s u sp r i n c i p l eb u i l d s , i e r e a d j u s t m e n to ft h er e a lr i g h ti nt h ep a s t , r e q u i r e m e n to f o a r b i n g t h ef e u d a l i s tr e a lr i g h ta n dm a i n t a i n i n gt h er e a lr i g h ts y s t e m o fs e p a r a t i n gp r o p e r t yr i g h tf r o mc r e d i t o r sr i g h ta n dt h et h e o r yo f0 0 0 n o m i c j u l i s p m d e n c e t h r o u g ht h ea n a l y s i s , t h ea u t h o ra d v o c a t e st h a tn o n eo ft h e + i n t e r p r e t a t i o nc 孤j 删蚵t h ea d o p t i o no ft h i sp r i n c i p l e h i s t o r i c a la n dp o l i t i c a l i n t e q x e t a t i o n ( a c t u a n yt h ei n t e r p r e t a t i o no fo w n e l s h i pr i g h t ) i so b v i o u s l yo u to f f a s h i o n t h el o g i c a li n t e l p l e t a d o no f f u n c t i o no f m a i n t a i n i n gt h ee x i s t i n gs y s t e mi s c h a l l e n g e d , o re v e ni g n o 砖b yt h ep r o p e a yp u b l i c a t i o ns y s t e m , l e g i s l a t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c e t h ei n t e r p r e t a t i o nf r o m t h ea n g l eo f e c o n o m i c j u r i s p r u d e n c ef a i l s t oi l l u s t r a t ee x h a u s t i v e l yt h ep r i n c i p l e t h et h i r dp a r to b s e r v e st h er e g u l a t o r yn a t u r eo f t h en 1 1 m e n l sc l a u s u sp r i n c i p l e , t h ep r i n c i p l eo fp r i v a t eg o v e m a n c e u n d e rt h i sp r i n c i p l ea n dt h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h en u m e n l sc l a u s u sp r i n c i p l ea n dt h ep r i v i t yo fc o n t r a c tt h ea u t h o r a r g u e sf o rt h e m a n d a t o r yn a t u r e o ft h ep r o p e r t yl a w w i t h i nt h ef r a m e w o r ko f p r i v a t el a w u n d e rt h i sp 血d p l e , a u t o n o m yo ft h ew i l ls t i l lp r e v a i l s b u tt h e j u s t i f i c a t i o no ft h e l i m i t a t i o no ft h en u m e r t l sc l a u s u sp r i n c i p l eo n a u t o n o m yo f t h e w i l ld o e s n tc o n f o r mt ot h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o nn o w a d a y sw h e nt h ep u b l i c s y s t e mh a sa t t a c h e di n c r e a s i n gi m p o r t a n c e t h ep r i v i t y o fc o n t r a c ta n dt h e n u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l ed o n t ，i nas e n s e , c o n f l i c tw i t he a c ho t h e r i nm o s ta 瞬s t h ei s s u eo ft h en u m e r u sc l a u s u sc a nb ei n t e r p r e t e da st h ee x t e r n a lf o r c eo fa c o n t r a c t t h ef o u r t hp a r te l a b o r a t e st h ep 0 鸥i b i l i 哆o fd e c o n s t m c t i o no rs u b s t i t u t i o no f t h en u m c r l sc l a n s u sp r i n c i p l ew i t ho t h e rs y s t e m sa n df u n c t i o n a lr e g u l a t o r yb o d y i nt h ep e r s p e c t i v e so ft h er e l a t i o n s h i pa m o n gt h en a n 舱m sc l a u s u sp r i n c i p l e ，t h e p u b l i co r d e r , b o n im o r e sp r i n c i p l e , o n er i g h tf o ro n ep i e c eo fp r o p e r t yp r i n c i p l e ( s p e z i a l i t a t s p r i n z i p ) ，t h ep r o p e r t yp u b l i c a t i o np r i n c i p l ea n dt h et r u s t s y s t e mr e s p e c t i v e l y , t h u ss e r v e sa st h e b a s ef o rf u t u r er e s e a r c ho nt h i sp r i n c i p l e t h ef i f t hp a r te x p l o r e st h ep r a c t i c a lo p e r a t i o na n dp r o s p e c to ft h en u m e m s c l a u s u sp r i n c i p l e g e n e r a l l ys p e a k i n g , t h i sp r i n c i p l eh a sn e v e rb e e np u ti n t o p r a c t i c a lo p e r a t i o ns t r i c t l ya n db e e na l w a y si na ne m b a r r a s ss i t u a t i o no f 蚍 e v a d e do re v e ni g n o r e di np l a c l i c e t h ea u t h o rp r e d i c t st h ef u t u r eo f t h i sp r i n c i p l e a n da d v o c a t e st h a t ：丘r s lt h ep r i n c i p l es h o u l db ed i s t i n g u i s h e da p p l i e dw i t hs o m e r e s t r i c t i o n ；s e c o n d l y , t h i sp r i n c i p l ec o n t i n u ew i t hs o r i i gt e c h n i c a la d j u s t m e n to ni t s p r i m a r yp r o p e r t y 嘞r i nl e g i s l a t i o n ；a n dl a s l ，i nj u d i e i a lp r a c t i c e , s u c hj u d i c i a l t e c h n i q u e sa sb a l a n c e i m i t a t i o na n da n a l o g yb ee m p l o y e dt or e d u c et h en e g a t i v e e f f e c t so ft h i sp r i n c i p l eo nt h eo n eh a n da n dt h ea p p l i c a t i o no ft h i sp r i n c i p l eb e e v a d e dt h r o u g hi a n s f e ro fi ti n t oi s s u eo f t h ee f f e c to fc o n t r a c tu p o nt h el l l i l d p a r t y k e yw o r d s ：t h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l e ，b a s i sf o re x p l a n a t i o n ， p r i v a t e g o v e m a n c e ，p r o p e r t yp u b l i c a t i o n ，q u a s i n u m e r u sc l a u s u s p r i n c i p l e 引言 “物权的种类和内容，由法律规定，我国2 0 0 7 年3 月通过的物权 法) ) 第5 条如是规定。这意味着我国物权法正式确立了物权法定原则 在大陆法系民法传统中，这一原则被认为是“物权法构造的重要支柱之一”， 具有不可动摇的地位，它统率着整个物权法中的具体规范群。尽管这一原 则向来被认为是大陆法系物权法所特有，但如今，英美法系学者对此的讨 论也热烈了起来，甚至有英美学者认为物权法定原则乃是“现代财产法体 系的普遍特征”吊诡的是，物权法定原则同时也成为了“2 0 世纪以来最惨 遭批判的原则之一。现在大陆法系理论界，“物权法定缓和说”几乎可以 说已经成为了主流观点，主张废除物权法定原则的观点也层出不穷。并且， 在司法实践中，这项被认为具有强制性的原则却经常被法院所规避、甚或 径直突破，许多因应社会经济生活之需求而生的新型物权，大都得到了法 院判例的承认。 应该说物权法定原则之形成，必是因应当时的特定社会隋势所致，有 其特殊的历史背景和政策考量。唯时过境迁，社会经济生活发生了翻天覆 地的变化，新的制度或相关功能规范群的不断出现，以及既有制度( 公示) 效能的提高，这一切势必都会对传统的物权法定原则形成严重的冲击。因 此，在新的、变化了的情况下重新审视物权法定原则，是很有必要和有意 义的。 在我国( ( 物权法的立法过程中，2 0 0 6 年8 月和1 0 月的物权法草案 第五次审议稿和第六次审议稿在第3 条和第5 条曾经分别作了这样的规定： “物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权 陛质的权 利，视为物权。”有些学者认为这是一种缓和了的物权法定原则，并认为这 是“一个最有价值的修彩r ，“一个立法的杰作”。但更令 、信服的解释是， 这种规定实际上废除了物权法定原则。尽管在正式通过的文本中，物权法 仍然坚持了严格的物权法定原则，但是，立法过程中的争议就足以表明， 物权法定原则的确业已风光不再了。 立法并不能终结理论上述一切都迫使我们不得不对物权法定原则进 行重新审视和思考：物权法定原则的内涵究竟应如何理解? 它从哪里来? 人们以何种根据来解释它存在的正当性? 它是否是“现代财产法的普遍特 。常鹏翱：t 物权法的展开与反思 ，北京：法律出版社，2 0 0 7 年版，第1 0 5 页 - l - 征”，而非大陆法系所独有? 英美法上究竟有没有这项原则或类似的制度? 物权法定与意思自治的关系究竟如何? 如何理解物权法定原则的强制法属 性? 物权公示原则与物权法定原则之间又是一种什么样的关系? 物权法定 原则的运行实践究竟是一种什么样的状况? 如何评价我国物权法中关 于物权法定原则的规定? 它的未来又将是何种命运? 等等。由此不难看出， 这里既包括比较宏观的考察( 如与意思自治的关系) 也包括徜观上的探究 ( 如物权法定原则功能之解构可能性的考察) ；既包括历史的追溯( 物权法 定原则的起源问题以及它的解释根据究竟是什么? ) ，也包括对客观现实的 分析( 物权法定原则的运行实践考察) 。因此，物权法定原则看似简单，实 则是一个庞大的理论问题。 第一部分物权法定原则的内涵与起源 物权法定原则内涵的确定 ( 一) 物权法定原则的内容 物权法定原则，或称物权法定主义，“系物权法构造重要基柱之j ，o 是 1 9 世纪欧陆各国从事民法典编纂运动以来，各国关于物权立法的一项基本 原则，在物权法的结构体系中居于枢纽地位；。并且还被认为是一个论证物 权问题的起点。就其内容而言，大陆法系立法和理论上比较一致，一般均 认为物权法定原则包括物权种类法定和内容法定两个方面在德国物权法 理论上，物权法定原则被称为“类型化原则( 物权种类法定原则) ，体现 于两方面：( 1 ) 物权法中所有可能的物权陛权剩，都必须在法律中固定下来， 此即所谓的类型法定原则( n l l l n e l u sc l a u s e sd e rs a c h e n r e c h t e ；t y p e n 撇n g ) ； ( 2 ) 依第一项原则所可能成立的权利，其内容至少在轮廓上须由法律强制性 地予以确定( 内容法定原则，t y p e n f i x i e r u n g ) o ”。法国学者所解释的物权 法定，亦是仅指物权类型( 种类) 和内容的限制。西日本民法典第1 7 5 条首次明文规定了物权法定原则。学者亦将其解释为物权的种类和内容由 法律统一地确定，不允许根据当事人的意思自由决定。 我国台湾学者对于 台湾地区“民法典”第7 5 7 条的解释亦复如是：“物权法定主义者，乃物权 之种类与内容，均以“民法”或其他法律所规定者为限，当事入不得任意 创设之谓。我国2 0 0 7 年物权法第5 条正式确立了这一原则：物权的 种类和内容，由法律规定。”可以看出，我国对于物权法定原则内涵的界定与 t 述大陆法系国家并无二致。 o 谢在全：民法物权论( 上) ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版。第柏页 o 陈华彬：物权法。北京：法律出版杜，2 0 0 4 年版。第7 7 页。 o 赵廉慧；财产权的概念一从契约的视角分析，北京：知识产权出版社，2 0 0 5 年版。第1 5 3 页 o 【德1 鲍尔施蒂尔纳：德国物权法( 上册) ，张双根译，北京：法律出版社，2 0 0 4 年版第7 、5 8 页； 也有译为“种类强制和种类固定原则”。【德】曼弗雷德饫尔夫：物权法( 第1 8 版) ，吴越，季大雪译北 京：法律出版社，2 0 0 2 年版第1 4 1 5 页 o 尹田：物权法理论评析与思考，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 年版，第1 1 4 页。 母【日】田山辉明；物权法，( 增订本) ，陆庆胜译，北京：法律出版社，2 0 0 1 年版，第5 页 o 史尚宽：物权法论。北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 3 页。 。在物权法通过以前，我国大陆学者对物权法定内涵的理解存在很大分歧有坚持传统观点者；也 有在传统物权法定原则内容的基础上进行扩展者，如李开国教授认为物权法定原则除了类型法定和内容 法定外，还应包括物权设立及变动的方式，非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果；李 开国：民法基本问题研究，北京：法律出版杜，1 9 9 7 年版，第2 6 7 页；王利明先生也认为，物权法定 原则处应包括种类与内窖法定外，还应包括效力和公示方法法定王利明：物权法论( 修订版) ，北京： 中国政法大学出版社，2 0 0 0 年短，第1 3 页批评者多认为，这种扩展说混淆了物权法的强制法属性与作 3 1 物权类型法定 有观点认为，在物权法定内涵中，有意义的实际是“类型强制”，不同 的物权类型在法律文本中有不同的，但又独立的物理空间布置，如物权法 中的“抵押权? 和“质权 规定在不同章节，其中有不同的规范内容，这 些内容之所以不同，是因为它们从属于不同的物权，可以说，物权类型统 领了不同的规范内容，规范内容支持了特定的物权类型。在此意义上，改 变物权的内容也就是间接地创设了物权的新类型。既然物权类型决定了物 权内容，类型强制也应包含内容强制，所以在物权法定的内涵中区分类型 法定与内容法定，是相当勉强”的。笔者也认为，既言物权种类，必是 首先依某种标准对物权进行分类后的结果。这些标准大都是来自于物权本 身的构成要素，即物权的主体、客体及内容等三方面任何物权都是由此 三要素构成，如果将物权内容从其中抽出，在特定情况下，自有强调某种 物权特殊j 陛的必要，但在关涉物权法定原则一一这一较为宏观陛的情况时， 这种做法就没有什么意义了，并且这还将会使物权种类几乎等同于“物权 名称”了。而从司法裁判的角度来看，法官首先要看的是系争“物权在 名称上是否属于法定的类型范围内，如是，则接下来还必须考察该“物权? 的具体内容是否符合法律的规定；如否，亦不应简单地否定之，仍必须考 察该“物权”的具体内容，根据当事人之真意，看是能否将其解释成法定 类型的物权。所以，区分物权类型与内容法定的意义的确不大因此，物 权法定原则的内容，以限定于物权之种类法定便已足，内容法定，实已蕴 含其中，似无单列之必要。 物权的种类法定直接决定了一国的物权体系。理论上，立法者可基于 历史的原因、现实经济生活的需要以及公共政策的考虑，规定任何一种物 权，而不必顾及学理上的分类。这种规定本身是一种列举式的，概念化的， 各种物权的类型位阶较低，内涵也较为丰富，但抽象性不足在物权法定 下，如果法律未对某种物权种类进行明确规定时，不可按一般私法观念理 解为法无明文禁止即为许可”，而只能作相反解释，即禁止当事人创设法 为此种强之法属性之一种体现的物权法定原则，实际上是对物权法规范作为强制性规范特性的一种概括， 而不是传统民法上的物权法定。否则，整个物权法岂不就只有一个“物权法定原则一了f o 常鹏翱：物权法的展开与反思，第1 0 9 页 o 史尚宽：物权法论第1 3 页 。参见b g b k o m m n s l a u d i n g c r $ c i l e r , 1 2 a n o r 8 5 4 , r l z ，3 8 ，转 l 自苏永钦：私法自治中的经济理性，北京： 中国人民大学出版社，2 0 0 4 年版第8 6 页 o 当然，若要就物权类型作具体的分析，那构成该类型的“内容”无疑是分析的主要对象故本文在这种“递 进”而非“并列”的意义上，仍然采用物权内窖法定的说法。 律没有明文规定的物权类型因此会造成一国物权体系的封闭性和僵硬性。 所以，物权种类法定要求立法者在可接受的反公有”状态。的情况下，规 定尽可能多的物权种类，以达到一种“最优标准化的状态”。 物权种类法定，是否还应包括物权的客体法定呢? 有学者认为，“物” 的种类与范围也须是法定的，因为物权类型的划分与客体的限定密切相关 例如，所有权在立法上被分为动产所有权与不动产所有权两大类，用益物 权原则上应设于不动产之上，抵押权包括不动产抵押权、动产抵押权、权 利抵押权、集合财产抵押权，质权分为动产质押与权利质押。可见，无论 在物权的基本分类还是物权的内部类型设计，均涉及“物”的问题如果 关于物权的客体问题不在法律上明确规定。则物权的类型强制将形同虚设 故物权客体的法定性亦应属于物权法定的内容之一。笔者亦表赞同，理由 一如上述。但更进一步认为，物权客体在物权法定原则中的地位与作用是 十分复杂的。物权立法的首要问题之一就是要确定“物辛纱的问题，实际 上主要就是确定所有权客体的范围问题。但在确定了物权( 所有权) 的客 体范围后，立法者接下来还要根据历史传统、经济需求、物本身的特陛以 及公共政策( 如效率、环境保护、弱势群体之保护等) 等诸多因素的考量， 在这些物”上分配、建构权利义务关系一一即规定各种他物权。也就是 说并不是所有的物上都能设定所有种类的物权，这就造成了各种他物权的 客体的差异，物权法定原则固定了这种差异。 应该注意的是，他物权的客体范围与所有权的客体范围并不总是一致 的：所有权的客体以有体物为限，而他物权则不尽然如此，他可能还包括 各种“无体物”，如以债权、知识产权等为客体的质权，以建设用地使用权 为客体的抵押权等这在很大程度上是因为将所有权的客体限定为有体物， 目的之一就是要与无体物权利区分开来，为建立物权和债权贝j 产权体系奠 定基础。与所有权相比，它物权的功能并不以区分权利、建构体系为重，其 本身只是财产权流转和交易的手段，目的主要在于实现所有权、债权、知识 。美国学者迈克尔赫勒( m i c h a e lr h e l l c r ) 提出的概念，大致可以理解为：传统的“公地悲剧”会造成资 源的浪费和无效率，从而论证了私有财产的意义但是如果对某项财产进行过分分割。每个权利人都 享有排他的权利，那么对这项财产的利用，由于要与更多的权利人打交道，交易成本会变得更高所以 这同样也会造成资源的浪费和无效率对此，后文也有介绍。 。刘宝毛：物权体系论中国物权法上的物权类型设计第7 4 页； 。所以各种物权实行法定的原因未必全然相同，这使得物权祛定原则并没有一个牢固的、统一的理论基 础而立法者的种种考虑因素必然是特定历史时期的产物。时过境迁，当这些因素中有一个发生变化时， 整个物权法定原则就会受到冲击 s 产权等财产权益的经济功用。因此，他物权( 尤其是担保物权) 内在的就 具有一种冲破物权( 客体) 法定的动力。这就要求法律在规定他物权的客 体时，要具有相当程度的弹性。我国( ( 物权法在这方面，有了很大的进 步。如第1 1 7 条将用益物权的客体扩展到不动产和动产，第1 5 6 条将地役 权的客体界定为不动产而非土地；，第1 8 0 条第1 款第7 项将抵押权的客体 扩展到“法律行政法规未禁止抵押的其他财产”。这不仅极大地增强了这 些他物权衍生能力，而且在一定程度上还可能对我国过于严格的物权法定 原则有所缓和。 2 物权的内容法定 物权的内容究竟所指为何? 有无一般眭的界定标准呢? 一般认为权利 内容表现为法律赋予个人实施活动的条件，即意思可支配的范围，具体因 权利类型和标的性质不同而不同。在物权，表现为对特定的物的支配 作用。李开国教授认为物权的内容即权能。孙宪忠先生也持相同观点， 认为物权的基本枳能是对物的支配或者控制。 但也有学者认为，用权能指代物权内容，并不能涵盖所有情形，最典 型的例外莫过于负担社会义务的所有权。除了权能之外，所有权还有消极 义务的内容。作为用益物权的永佃权同样如此，永佃权人在享有永佃权权 能的同时，要负担支付佃租的义务。该义务超出当事人约定之债务的范畴， 构成永佃权的负担，永佃权受让人因此负有支付佃租的义务。这些义务，如 同所有权上负载的他物权，构成对世性的物上负担( b e l a s t u n g ) ，而非针 对特定人的债务负担( v e r o f l i c h t u n g ) 由此，在权能之外，物上的义务 负担也成为物权的内容，不限于此，物权的客体，引发物权变动的法律事 实以及物权的公示形式也包括在物权内容之内。王泽鉴先生曾以不转移占 有之质权作为违反物权法定原则的示例，谢在全先生也以转移占有之抵押 权作为示例。两位先生如此例证似乎隐含了这样的认识：( 1 ) 物权法定框 架内的物权内容就是物权法对每类物权的规范内容，其中当然包括权利设 定、变动、效力等规则，如不转移占有之质权与动产质权以移转标的物的 占有为公示要件的法律规定不符，也就与动产质权的内容不符；( 2 ) 物权 法规范含义之外的内容也不能由当事人加以约定，否则就视为对物权法定 。参见常鹏翱：物权法的展开与反思第4 9 页。 o 龙卫球：民法总论，北京：中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第1 3 8 、1 3 9 页。 。李开国：民法基本问题研究第2 6 7 页；社颖、易继明：“中国物权法草案的修改意见：物权定义“ h i t p ：w w w c i v i l l a w c o m e n a r t i c l e d e f a u l ta s p ? i d = 2 8 7 4 8 ，2 0 0 6 年1 0 月2 0 日访问 o 孙宪忠；中国物权法原理，第2 7 2 8 页 内容的凌犯。所以在物权法定的意义上，物权的内容完全跳出了范围狭隘 的“权能”的藩篱，具有更丰富的内涵，可以说是主体要素之外的物权法 律关系及其法律事实的全部换言之，物权内容在此成为了一个具有广泛 包容性，但因此也高度空洞化的框架性结构，其面目实质上就是法律用以 调整特定物权的具体规范内容，即由各类物权统率的法律规范群。由此，物 权内容法定所蕴含的实际意思，就是物权法的完全强行性当事人针对具 体物权所作的约定不得超越或者改变物权法规范的含义，否则，就是对物 权法定原则的侵犯。回 正是物权内容的这种极度泛化和空洞性，极易使人把物权内容理解为 物权法规范内容，从而把物权法定原则与物权法的强行法属性相等同。也 使得在物权法定内涵中，有意义的是物权类型法定。”另外应该指出的是， 在不采物权行为的立法例，如果将物权的内容理懈为权能，由于它在契约 中表现为物权取得人的权利和物权设定人的义务。所以如何将设定物权的 契约的内容( 债权契约) 与物权的内容予以合理区分，确实是一个难题。除 此之外，笔者还认为物权的内容还应包括物权存续的时间，当事人对特定 类型物权的存续时间不得任意更改比如，传统的永佃权、我国的建设用 地使用权、农村士地承包保经营权以及担保物权存续期间的不可约定性等。 ( 二) 物权法定原则中馈定的理解 1 “法定”辩。 “法定”一词经常被用在不同的场合。在民法上，除物权法定外，还 经常见到诸如法定物权，法定继承、法定之债、法定主义的调整方式等冠 以“法定”二字的概念。那么，这两种位于“不同位置”的“法定”的意 义是否相同呢? 。苏永钦先生关于“物权法定与法定物权”的论述，笔者认 为可以参考。苏先生写道：“我们所说的法定物权，则是从物权的发生” 来界定，凡非经交易，也就是非经由自由的意思表示，单方或多方合致而 依其意思发生变动效力，径依法律规定即可发生的物权变动，就称为法定 物权，相对于此的可称意定物权。故物权法定和法定物权是两个不同的概 。常鹏翱：物权法的展开与反思，第1 0 9 页。 o 常鹏翱；“体系化视角中的物权法定”，法学研究 2 0 0 6 年第5 期，第7 8 页 o 即便是诸如“人身权法定”，“知识产权法定”的说法，虽与物权法定原则一样采取同样的法律技术，但三者各 自的立j 击政策却并不完全相同。人身权由于其伦理性质是否适合“法定”还有待商榷。知识产权法定主 要是由于知识产权客体的不特定性所致，知识产权在很大程度上可以说乃是由法律所生成。物权法定未 必是建立物权秩序的不二法门- 知识产权法定却是该领域不能放弃的基本原则参见常鹏翱；“体系化视 角中的物权法定”，第6 页 念范畴，前者和债权自由，是针对两种法律关系所定的两个相对的财产法 原则，标的是法律关系的“种类和内容。后者和意定物权，则是就两种不 同原因的物权所做的二分法，区隔的基础是绂生的原因”。逻辑上，采取 物权法定主义的原则，使所有物权的种类和内容都只能依法律规定，仍然 可以不设定任何法定物权，使物权的发生全由交易者决定。反之，物权即 使从法定转向自由，交易者已经可以自由创设物权的种类和内容，也还是 基于政策考量，让某些物权在法律规定的情形下当然发生。足见物权法定 和法定物权之间，没有逻辑上的必然关联。惟从国家介入财产权关系的角 度来看，物权法定已经对财产权的内容构成甚大的限制，在物权法定原则 下的法定物权，则是从“要不要”到“内容如何”都由国家的法律来决定， 对 - 3 事人的契约自由，自然造成最大的限制。”。所以，物权法定中的“法 定”与法定物权等概念中的“法定”意义并不相同