（民商法学专业论文）论担保物权的竞存及顺位.pdf

2 西南政法大学硕士学位论文西南政法大学硕士学位论文 论担保物权的竞存及顺位论担保物权的竞存及顺位 导导 师：李师：李 燕燕 副教授副教授 作作 者：徐者：徐 鹏鹏 专专 业：民商法学业：民商法学 中国重庆中国重庆 二八年四月二八年四月 1 中文摘要 随着我国市场经济的日益发展，债的关系广泛深入到社会各个方面。 为债权的实现而奋斗，成为法律制度发展史上一个显著特征。数个债权人 竟相设定担保物权，产生了数个担保物权共同存在，竟相求存的结果。在 这种情况下，如何规范各个担保物权之间的顺位问题，关系到担保物权人 的受偿程度，意义重大。然而，我国现有的物权法 、 担保法以及相 关的司法解释对此问题的规范仍然非常简单，无法适应实践中可能出现的 各种竞存状态，学说上对此问题进行系统分类的研究也相当缺乏。为进一 步完善相关法律制度，对竞存中的担保物权的顺位问题作出合理的规范， 平衡各方当事人的利益，发挥担保物权对促进经济流通、稳定经济秩序的 重要作用，文本运用比较研究法、系统归类法以及利益衡量等方法，对担 保物权的竞存及其顺位进行了相关研究，希望对该问题的解决能有所助益。 全本除绪言外分为三个部分，具体内容如下： 研究此问题， 首先应当规范多个担保物权同时存在并竟相求存这一现象 的称谓。本文采用了竞存这一概念以区别于竞合、并存等不够严谨的用法。 并在此基础上研究了担保物权竞存的条件。只有满足相关条件才能产生担 保物权的竞存以及相应的顺位调整问题。确定竞存中的担保物权的顺位， 应当结合民法解释学、利益衡量法以及物权法的基本原则进行规范，而不 是随意确定，否则将影响物权制度的基本价值追求。担保物权的顺位权作 为一种价值权，在实践中往往会产生转让、抛弃等情况，或者随着基础权 利的变化而变化，在此情况下，又会因采用顺位固定主义还是顺位升进主 义而产生不同的调整结果，笔者在讨论两者在我国现有国情下的优劣后， 提出应当采用顺位升进主义，同时对顺位的处分以及相应的顺位如何调整 的问题进行了研究。鉴于这些问题具有总则的性质，笔者将之归于第一部 分进行抽象和提炼来进行论述。 同类担保物权竞存的现象非常广泛，尤其以重复抵押制度为代表。本文 第二部分将同类担保物权的竞存归纳为一部分进行探讨。重复抵押是抵押 权发挥其自身价值的重要体现，是抵押物物尽所用的必然要求，我国应当 坚持承认重复抵押制度，在此基础上，对其顺位的调整应当遵循登记制度 的基本要求，即登记优先与未登记，同时登记的依登记时间先后而定，都 未登记的处于同一顺位。同时本文对确定登记的时间点等相关问题也一并 2 进行了论述。另外，在承认间接占有这一当前经济社会中广泛存在的占有 方式的基础上，承认质权之间也可以产生广泛的竞存可能。本文讨论了竞 存中的质权的顺位调整方式，即对于动产质权而言，采用成立先后来确定 其受偿顺序的先后，对于权利质权，因有登记制度的存在，则以登记的时 间而定。对于留置权的竞存问题，本文采用了较为宽松的态度，认为间接 占有的情况下也可以成立留置权，以充分适应现实生活的复杂状态，维护 当事人之间的利益平衡。对其顺位的处理，一般按照直接占有人的留置权 优先与间接占有人的留置权方式来处理，另外，本文也承认留置权的善意 取得，其取得的留置权顺位也应当优先与原留置权人。 不同类的担保物权的竞存同样也非常普遍。 这本质上是由于不同类型的 担保物权的成立要件与公示方式的制度设计可能会产生数个不同类的担保 物权竞存的情况。对此，本文第三部分进行了较为详细深入的研究。由于 动产抵押制度的建立，使得抵押权与质权的竞存问题异常突出。我国现有 法律规范对此的调整明显单薄，且不具有可操作性。本文分类讨论了抵押 权与质权竞存的几种情况，即结合成立的先后与登记与否来综合判断两者 的顺位先后，在此基础上提出比较能平衡各种利益的受偿顺位方法。抵押 权与留置权产生竞存的情况也较为常见，我国现有法律对此一律以留置权 为优先的作用值得商榷。本文认为应当将留置权区分为商业留置与民事留 置两种情况，由于其价值取向的不同，保护程度也应当有所不同。笔者认 为在商业留置的情况下，留置权不能优先与成立在先的抵押权，以保证更 为公平合理的受偿结果。在民事留置的情况下，本文也讨论了产生留质权 的各种法律情形，并对此分别进行了具体的分析和阐述。再者，当留置权 与质权竞存时，也会存在几种情况，本文也进行了分类的讨论，从法理上 阐述了相关理由。最后，对于非典型担保物权之间的竞存，本文也尝试性 地进行了论述。考虑到非典型担保物权在我国司法实践中还没有建立起完 整的体系，有些制度还没有法律明文的规范，因此论述中更多的是借鉴已 有的理论来作为论述的基础。让与担保作为一种新兴的担保物权，由于其 自身的诸多优点而得到了广泛的发展。本文论述了让与担保物权与各种典 型担保物权竞存时的顺位问题，其原理仍然是担保物权的登记与交付这些 公示方式，以及考虑其成立的先后秩序来确定。另外，所有权保留也会与 典型担保物权产生竞存，此情况下，如何调整买受人的期待权与其他担保 物权的权利关系，也是一个关系到公示制度、利益衡量以及民法基本原理 3 的问题，本文对此也进行了一定程度的探讨。 关键词：关键词： 竞存 顺位 担保物权 利益衡量 1 abstract with the development of chinas market economy, there are increasingly more and more debt relationships in every social aspect. struggling for the realization of debt rights has become an obvious character in the history of legal development. many a creditor set up collateral rights on the same real property, resulting in the competitive exists of real rights for security. under such circumstances, it has great significance to research the sequences of different collateral real rights because it relates to the extent to which people can realize their rights. however, the “real right law” and the “security law” and the relevant judicial interpretation have very simple regulations on this issue, which cannot meet the legal practice，in addition, it is also lack of systematic research of the issue in academe of our country. this paper research the competitive existence and the sequence of real rights for security in a comparative measure, systematic measure and balancing of interest measure, in the purpose of further perfecting the relevant legal system, reasonably normalizing the sequence of real rights for security, and playing its role in promoting economic development and stabling economic order. this paper has the following three parts besides the preliminary remarks: to research this question, first ill define the so-called competitive existence of several real rights for security.i hereby use “competitive existence” to distinguish concurrence and “co-existence”, and on that basis this paper researches the condition on which real rights for security exit competitively. only on the relevant conditions do have the competitive existence of real right for security and its corresponding sequence question. to ascertain the sequence of real rights for security, we should combine the interpretation science of civil law, interest-balancing method, and the basic principle of real rights for security. or else, it will affect the fundamental value of real right system. 2 as a kind of value right, the sequence right of collateral real right can often be transferred or thrown, or moved with the change of basic right. under such circumstances, there will be different results considering “sequence fixing” or “sequence moving” that will be taken. considering chinas present situation, i put forward that china should take the way of “sequence moving”. meanwhile, this paper researches how to deal with the sequence and its adjustment. considering the above questions belong to the area of general principles, i will talk about them in part one in detail. the phenomena of the competitive exist of the concurrence of security interest is very usual, especially in the repeated-mortgage. the second part of the article will make a conclusion of the competitive exist of the congener security interest in one part. the repeated mortgage is an important embodiment for the mortgage to exert its function, and it is also a necessary require for exerting the most value of the guaranty. we should insist the repeated-mortgage system, on this basic premise, we should obey the basic require of the register system to adjust the order of the security mortgage, that is, registered has a priority of the unregistered, all- registered depend on the register time, the same order among the all unregistered. the article also discuss the problem that how to confirm the time of the register. in addition, on the basic of admitting the indirect possession which largely exist in the economic society, the article admits that the pledge right also can bring abroad competitive-existed. the article discuss the way of adjusting the order of the competitive-existed pledge right. that is, for the moveable estate, we should decide the discharge order on the instauration time, for the right pledge right, we should decide the discharge order on the register time. for the problem of the competitive-existed of the lien, the article adopt a wide standard, that is ,it is can form a competitive-existed of the lien in the circumstance of the indirect possession, as to suit the complex state in the ordinary life and to balance the benefit between the parties. to settle the problem of the discharge order, we generally adopt the standard that 3 the direct-possession has a priority to the indirect possession. in addition, the article also admits the bona fide acquisition of the lien, the lien which formed by bona fide acquisition also has a priority to the original lien. the competitive-existed of security interest between different types is also very usual. it will bring the phenomena of the concurrence of different type of security interest because of the design of different instauration consideration and register mode. for this, the third part of the article makes a deep research. because of the establishment of the moveable estate system, the problem seems especially intensely on the issue of the competitive-existed between hypothec and pledge right. it is obviously absent to adjust this problem in our legal system and lack of operation regulation. the article discuss the cases of the competitive-existed between hypothec and pledge right in a systematic view, that is, combining the form order and register to adjust the discharge order, basic on that, to table a proposal a discharge order which can balance the benefit between different parties. the competitive-existed between hypothec and alien is also very obviously, it seems suspicious that giving the priority to the alien in any case when the hypothec and alien make a competitive-existed in our legal system. the article considers that we should differentiate the civil alien and business alien, and give different protection extent because of the different valuation. the article consider that in the business alien, the alien should not have a priority to the hypothec to insure a equitable discharge ordering the civil alien, the article also discuss the different cases of forming a alien, and discuss it in different cases. in addition, when the alien and pledge right make a competitive-existed, it will also results in different cases, the article also make a discussion about these circumstances. lastly, the article also discusses about the competitive-existed between untypical security interests. considering that it has not established a integrated system of the untypical security interests in our country and lacking of some necessary systems, the 4 discussion primarily adopt some theories existed in developed countries. as a newly-emerging type of security interest, alienation guarantee is developing fast because of its a good many merits. the article discuss the competitive-existed between the typical security interests and alienation guarantee，and the principles are also the systems of register, delivery and forming time. in addition, it will also happen competitive-existed between conditional sale and typical security interest. in that case, how to adjust the buyers expectant right and other hypothecs is also an issue basic on the register system, benefits balance and the civil principles. the article also makes a discussion on that. key words: concurrence sequence real right for security balancing of interest 1 目目 录录 引引言言.1 一、担保物权竞存及顺位确定的基础法理一、担保物权竞存及顺位确定的基础法理.2 （一）担保物权竞存的含义及前提.2 1 担保物权竞存的含义2 2 担保物权竞存的前提3 （二）担保物权顺位确定的基本法理原则.4 1 习惯.4 2 诚实信用、 公平公正原则.4 3 物权法的基本制度5 （三） 担保物权变动下的顺位调整模式及顺位处分问题5 1、 担保物权变动下的顺位调整模式.6 2、 关于担保物权顺位处分的说明.7 二、同种类担保物权并存中的顺位二、同种类担保物权并存中的顺位问问题题.9 （一） 抵押权之间的竞存及顺位问题.9 1 抵押权竞存的法律原因复合抵押与重复抵押.9 2 抵押权间竞存的顺位确定方法.12 （二） 质权之间的竞存及顺位问题.16 1 质权竞存的一般状态.16 2 转质情况下的质权竞存及顺位.19 3 权利质权间的竞存及顺位.19 （三） 留置权间的竞存及顺位问题21 三、 不同种类担保物权竞存中的顺位问题三、 不同种类担保物权竞存中的顺位问题24 （一） 抵押权与质权的竞存及顺位问题24 1 抵押权与质权顺位冲突的产生及其类型.24 2 抵押权与质权顺位冲突的解决.25 （二） 抵押权与留置权的竞存及顺位问题.27 1 对留置权相关问题的说明.27 2 抵押权与留置权竞存的顺位规范.28 （三） 质权与留置权的竞存及顺位问题.30 2 1 质权与留置权竞存的法理分析.30 2 质权与留置权竞存的顺位规范.31 （四） 典型担保物权与非典型担保物权的竞存及顺位问题.33 1 让与担保与典型担保物权竞存及其顺位.33 2 所有权保留与典型担保物权竞存及其顺位.35 结结语语37 参考参考文文献献39 1 引 言 担保物权竞存现象在现代社会债权人为债的实现而竭尽所能的情况下 颇为普遍。担保物权的竞存不仅是法律制度设计本身所带来的问题，同样 也是现实经济生活内在规律的外部表现。然而我国现有的法律制度对此问 题的规范在实践中却显得捉襟见肘。这本身也许是因为我国市场经济发展 程度还未达到发达国家的水平，但立法水平并不完全决定于经济发展水平， 相反，它可以通过借鉴已有立法技术使其对经济运行起到促进作用。本文 对担保物权竞存现象的研究，不仅意图对我国现有法律制度的不足作弥补 的尝试，也在于对整个担保物权相互间关系的一种整理。这种整理和尝试， 表现为对担保物权竞存现象的法理阐释，支持或反对相关观点，并试图对 如何调整各方当事人之间的利益作出相对合理的安排。因为担保物权是否 能竞存以及如何规定竞存中的担保物权的受偿顺位，直接影响到权利人的 受偿程度，其研究意义重大。 限于担保物权竞存的情况非常复杂， 本文不试图对所有可能产生竞存的 情况作出讨论，这本身或许是不可能的，也是不经济的。对基本原理的阐 释以及对若干典型的情况进行阐述，同样可以为其它可能产生的情况的处 理提供相对充分的解释基础。基于此，本身讨论的范围限定在同种担保物 权与不同种担保物权的竞存情况，并不涉及担保物权与其它若干权利（如 某些优先权）的竞存情况，后者属于广义的权利竞存的情况，并非为本文 的研究对象。本文也试图克服已有文献对相关问题研究缺乏系统性的不足， 尝试构建一个更加合理和全面的研究框架。 在研究担保物权的竞存及其顺位问题中， 本文综合运用了比较法、 经济 分析法以及利益衡量理论，这些研究方法或许可以从若干角度对笔者的论 点提供一定的理论支持，但是限于笔者才疏学浅，这些研究很有可能是不 严密、不全面和稚嫩的，其中的疏漏和不足之处，敬请各位前辈批评指正。 2 一、 担保物权竞存及顺位确定的基础法理 （一） 担保物权竞存的含义及前提 1担保物权竞存的含义 担保物权，是指以确保债务的清偿为目的，于债务人或第三人所有的 物或权利上所设定，以取得担保作用的定限物权。1现代社会中，债权人为 债权的实现而奋斗成为一种普遍现象。然债务人的财产本就有限，不可能 就各个债权人的债权提供可得全部受偿的担保财产，故一物数保现象不仅 广泛存在，而且越演越烈，甚至某些情况下抵押权人明知受偿机会渺茫， 依然奋力设定担保物权。这种现象也导致了同一担保物上的数个担保物权 竞相存在，产生了权利冲突，效力争先的问题。因此，担保物权的竞存， 实乃担保权人竞相为债权实现而奋斗在法律权利层面的生动反映！ 担保物权的竞存，是指同一财产上存在数项担保物权且其效力相互冲 突的现象。这一概念既表明了数项担保物权并存于一物之上的客观现象， 又隐寓了数项担保物权之间的效力争优或相斥的冲突关系。2对这一现象的 称谓，学术上存在多种说法。第一种称为担保物权的“并存” 。这种说法仅 仅描述上了多个担保物权同时存在的表面现象。但是对其效力的冲突有所 忽略。 “并存”有互不影响，互不竞争之意，但是数个担保物权的存在往往 是一种相互竞争，一种担保物权的实现往往就意味着其它的担保物权无法 在事实上得以实现。 这种现象在重复担保上体现得尤为明显。 因此， “并存” 的说法并不准确；第二种称为担保物权的“竞合” 。但是“竞合”一词在学 术上已经有固定含义和使用范围。是指由于某一法律事实的出现而导致两 种以上的权利或责任产生，并使这些权利或责任之间发生冲突的现象。竞 合现象系因同一个法律事实而引起，法律关系中的双方当事人相同，竞合 问题的处理规则一般是允许权利的选择行使。3这与担保物权的竞存显然是 不同的。担保物权乃是由于不同的法律事实引起不同的担保物权的产生， 而权利人通常情况下不为同一人。担保物权竞存要解决的问题，是如何确 定不同权利人之间的担保物权的受偿顺位、以及相互之间冲突的权利哪个 应当优先。这显然不是同一权利人因法律的规定而同时可对满足条件的两 个不同类型的权利进行选择行使的问题。权利或责任竞合中不存在权利之 1 谢在全： 民法物权论 （下册） ，北京：中国政法大学出版社，1999 年版，第 527 页。 2 刘保玉： “论担保物权的竞存” ， 中国法学 ，1999 年第 2 期，第 82 页。 3 王利明： 违约责任论 ，北京：中国政法大学出版社，1996 年版，第 279 页以下。 3 间的冲突与效力先后的问题。笔者认为，以上两种称谓都不能全面反映出 特定法律现象的特定内涵，概念不够严谨，易导致民法体系的混淆。因此， 笔者认为，使用“担保物权的竞存”这一称谓比较规范。其体现了数个担 保物权虽然同时客观存在，但相互竞争优先顺位与效力，实际上是争取法 律效果上得到真正的实现满足。 担保物权的竞存，从权利角度而言，在于担保物权是以确保债务的清 偿为目的的一种价值权。价值权的特性，在不以占有标的物为内容的抵押 权与权利质权上最为显著，在动产质权与留置权则次之，盖其并以占有标 的物为内容，仍对物之实体为支配之故。4因此，对于担保物权的竞存，于 抵押权上争议最少，研究最多。但对于质权、留置权之间的竞存问题则多 有争议。笔者认为担保物权竞存现象之产生，乃由其各自的权利架构，成 立要件而决定。社会经济发展产生了更为复杂的权利成立现象，担保物权 的价值权特性得到更为广泛的强调与发展，而部分担保物权所兼有的占有 权能，却因间接占有现象的普遍存在而有所减弱。法律更为关注的是如何 最大程度发挥担保物的担保价值，而不是强化其留置性功能。因此笔者认 为担保物权（包括非典型担保）之间都可以产生广泛的竞存现象，甚至还 会产生两个以上的同种担保物权或者异种担保物权之间的竞存。 2担保物权竞存的前提 担保物权竞存的成立不是无条件的，应当满足这样几个要件：第一， 各个担保物权必须存在于同一个标的物上。不管同类或者异类的担保物权， 只要存在于同一个标的物上，都可能会发生竞存现象。但是不同标的物上 的担保物权则不发生竞存现象。第二，各个担保物权须有效成立，如质权 成立后质权人将质物返还与出质人人，则质权消灭，不生质权与其他担保 物权之间的竞存问题；抵押权（最高额抵押除外）等担保物权具有从属性， 故当债权不成立，无效，被撤销时，抵押权等也不再存在，此时也不生竞 存的问题。第三，各个担保物权的存续时间上须有重合，否则不存在效力 冲突。第四，各个担保物权须为担保不同的债权而存在，为同一债权提供 担保的构成共同担保或双重担保，不存在权利效力的冲突问题，不成立担 保物权的竞存。因此，同时满足上述几个要件时，即可能会发生担保物权 的竞存。另外，广义的担保物权竞存，还包括担保物权与优先权等权利的 竞存，然此竞存范围甚广，难以穷其情形。本文采狭义的担保物权竞存内 4 谢在全，前注 1，第 528 页。 4 涵，包括同种担保物权之间，异种担保物权之间，典型担保物权与非典型 担保物权之间的竞存及顺位问题，特作说明。 （二） 担保物权顺位确定的基本法理原则 担保物权竞存时的顺位如何确定，有法律明文规定者，如物权法 第二百三十九条规定： “同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留 置的，留置权人优先受偿。 ”有法律无明文规定者，此时需依民法基本原理 及民法解释学等手段，进行学理上的判定，以指导司法实践。我国担保 法 、 物权法及相关司法解释，对某些情况下担保物权间竞存时如何确 定其顺位，都没有明确的法律规范。担保物权竞存时的顺位，属担保法适 用时应当明确予以规范的内容，否则担保物权的价值及利益保护必难谓妥 当，但我国现今法律对此却应规范而未规范，就此角度而言，可谓是法律 上的漏洞。对这些法律漏洞的补充，应当结合各种法律原则予以构建。 1习惯 用习惯来补充法律漏洞，乃各国学界的普遍方法。对于物权法而言， 由于强调物权法定原则，因此习惯能否用于补充物权法上为明文规定的内 容，似有疑问。但是， 物权法第五条规定，物权的种类和内容，由法律 规定。对于担保物权竞存时的顺位，是否能由习惯予以补充？笔者认为， 担保物权的顺位问题不属于物权的种类和内容的范畴，可以由某一地区确 实存在的习惯进行调整。但是，由于物权属绝对权，具有对世性，且顺位 问题关系当事人的利益甚巨，因此除非能证明当事人之间均知晓相关习惯 并没有排除其适用，否则不能适用习惯。 2诚实信用、公平公正原则 诚实信用乃民法的“帝王条款” ，君临整个法域，它要求人们在市场活 动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前 提下追求自己的利益。5不仅债权的行使须严守诚实信用原则，在物权法领 域，诚实信用原则也同样具有规范作用。6此原则对解释担保物权竞存及其 顺位问题具有重要的指导作用。 “善意”乃诚实信用的一种表现， “善意” 与否同样在担保物权竞存问题中具有重要意义。是否“善意”地行使担保 物权（如“善意”在留置权行使中的意义） ，关系到担保物权能否获得法律 的承认，从而关系到权利竞存能否发生以及顺位如何调整地问题。公平公 5 梁慧星： 民法解释学 ，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 295 页。 6 王泽鉴： “诚实信用仅适用于债之关系？” ，王泽鉴： 民法学说与判例研究 （1） ，北京：中国政法大学 出版社，1999 年版，第 301306 页。 5 正原则同样也如此。如何解释竞存权利的顺位，要体现公平公正的原则， 而不仅仅是立法技术或法律规则的问题。否则，即便此解释符合物权法规 则，其结果也可能是不能体现社会正义精神的。 3物权法的基本制度 物权法的基本制度贯穿于物权制度的整个领域。用物权法的基本原理 和制度来指导担保物权竞存及顺位，可以使解释结果更加符合法律体系， 保持法律体系的逻辑性和完整性，发挥对司法实践更为明确合理的指导作 用。 公示制度是物权法的一个基本制度。首先，履行了公示行为的物权比 没有履行公示行为的物权具有优先效力。因为公示行为是使物权具有对世 效力的唯一合法的手段。只有履行了公示义务，才能获得对世的权利，体 现了法律对权利义务分配的公平性。其次，同样履行了公示行为的担保物 权以时间来定其顺位的先后。因为既然都履行了义务，就以谁的履行更为 及时来确定哪个权利先发生对世效力，这是唯一公平的处理方法。再次， 都没有履行公示义务的物权，彼此之间不存在优劣问题，处于同一顺位。 除法律规定的公示方法之外的其他方法，都不能作为确定顺位的依据，因 而不能以合同订立时间来确立顺位先后。最后，登记与交付两种公示手段 不存在优劣之分，两种都是法定的公示方法。因此，如在同一标的物上存 在着一个以登记为公示方法、一个以交付为公示方法的不同担保物权，两 者之间以成立时间的先后来定其顺位。另外，我国对动产的交付作了比较 宽泛的规定，承认了三种特殊的交付方式。而直接占有与间接占有的区分 与承认，也使得质权之间，质权与留置权之间有了竞存的可能。 善意取得制度为物权法的另一项基本制度。我国物权法第一百零 六条规定了善意取得制度，并规定其他物权的善意取得参照所有权善意取 得的规定。通说认为质权可以善意取得，抵押权与留置权能否善意取得， 学说上存在争论。在善意取得的情况下，由于其为法律的特殊规定，其所 取得的质权或留置权具有相对的优先顺位。 （三）担保物权变动下的顺位调整模式及顺位处分问题 担保物权的变动会导致其顺位也相应的变动。 次序权不具有完全的独立 性，其某种程度上会随着基础权利的变动而发生调整的问题。另外，担保 物权的竞存也给顺位权人处分其顺位留下了操作空间。笔者在此仅讨论几 个总则性质的问题，对于如顺位处分的具体构成要件及学理分类，不做过 6 多的分析。 1担保物权变动下的顺位调整模式 担保物权一般具有从属性。表现在担保物权的成立以债权成立为前提， 因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。一般而论，担保物权皆有此 属性，只是在最高额抵押与最高额质押中有所减弱。因此，担保物权本身 及其基础债权发生变动，都会引起竞存中的担保物权顺位的变化。 由于担保物权不能与其基础债权分离而让与他人，即担保物权与其基 础债权不能同时分别为两个不同的权利人所有，因此债权人转让债权时， 其上的担保物权也同时移转，此时原担保物权的顺位应不生变化，盖因担 保物权权利人的变化不能对原有顺位产生影响而损害其他权利人之利益。 但是，如果经债权移转，原来多个担保物权变为一个人所有，此时若无其 他担保物权人，顺位问题已无意义，此时若还有其他的担保物权人，则从 平衡受让债权的权利人与其他债权人而言，其仍应当对该受让部分的担保 物权的顺位不变为宜。在数个抵押权竞存时，基础债权的让与导致抵押权 也同时让与，此时受让者获得让与者的债权及担保数额。 担保物权之间竞存时，其中某个或几个担保物权因实行以外的原因消 灭时，其他担保物权的顺位将发生变动。如抵押权与质权竞存时，如果抵 押权消灭，则质权自然顺位向前。在我国，大部分权利质权由于实行登记 生效主义，因此当其中一个权利质权消灭时，其他权利质权的顺位依次升 进还是固定，学说未作讨论，笔者认为权利质权采登记公示方式，参考抵 押权的相应规定处理，似应可以。学说上讨论最多的是抵押权，当顺位在 先的抵押权除因实行以外的原因消灭时，顺位在后的抵押权是否依次升进， 立法与学说都有较大争论。德国、瑞士民法采顺位固定主义；法国、日本 民法采顺位升进主义；我国台湾地区无立法明文，但学说上以次序升进为 通说。7依我国学者的看法，结合担保法及其相关司法解释，认为我国立法 和司法实践实际上采纳了顺序升进主义。8对我国将来应当采用何种次序处 理方法，学说上争论甚多。笔者在此仅阐述一下自己的几个观点： 首先，采用何种制度，应当结合本国具体国情，制度的原有基础来考 量。除非两种制度之间优劣明显，否则武断的变换原有制度，可能会产生 较大的制度成本，效果也不一定如预期理想。我国采用顺位升进主义，在 7 谢在全，前注 1，第 615 页。 8 王利明： 物权法研究 ，北京：中国人民大学出版社，2004 年版，第 555 页。 7 实践当中也未见明显不妥，似应坚持。所谓的顺位固定主义能建立起所有 人抵押制度、促进抵押权的证券化，笔者认为其与我国当前的国情不符， 从法律移植的角度而言很难实现本土化。 其次，抵押权顺位升进不会损害一般债权人的利益。这是由于抵押权 登记后能产生对世效力，一般债权人的地位不可能优于抵押权人，这本身 就是法律赋予抵押权人的权利，一般债权人若要寻求更好的保护，完全可 以要求设定抵押权，然后同样可以享受顺位升进主义带来的利益。而所谓 顺位在后的抵押权人会获得不当得利，更加不具有说服力。首先这不符合 民法对不当得利的描述，其次后位的抵押权人原本受偿的机会就较小，此 时对其进行顺位升进，符合其对自身利益的预见和期待。 最后，顺位升进主义与物权法一般原理也较为相合，符合所有权的弹 力性原则。抵押权的设定对不动产所有权形成了一定的限制，一物之上有 数抵押权，实际上是给不动产的所有权设立了多个负担，同时也是对所有 权的限制。当顺序在先的抵押权消灭以后，所有权的内容基于弹性而恢复 其内容，随之应由顺序在后的抵押权人享有并支配抵押物的价值权，所以 顺序升进主义是有其合理性的。基于这些理由，笔者以为我国完全可以继 续采用顺位升进主义，这与我国一般的民众心理也较为符合。至于社会经 济生活发展到一个新阶段使得顺位固定主义更能平衡各方当事人利益时， 完全可以通过司法解释对其进行变更。9 2关于担保物权顺位处分的说明 抵押权之间、权利质权之间产生竞存时，担保物权人可对其所享有的 顺位进行处分。我国物权法中使用了“顺位”一词，其含义与次序权、 顺序权等用法应当是一致的。学理上顺位的处分一般包括顺位的让与、抛 弃、变更。 物权法一百九十四条未对顺位的让与进行规范，仅规定了顺 位的抛弃和变更。 10但因顺位权乃法律上当然应当承认之权利，且顺位的让 与不影响抵押人及第三人的权利，解释上应当允许无疑。值得注意的是， 抵押权次序权与抵押权两种权利具有相对的独立性。抵押权次序的处分并 不代表抵押权内容的处分，但抵押权变更则可能会使其次序权产生相应的 9 笔者以为，我国设定后次序抵押权的当事人，对其顺位升进的“期待利益”是比较重视的，特别是在我 国当前这样一个抵押物