（经济法学专业论文）完善我国国有独资公司监事会制度的思考.pdf

中文摘要 中国的国有企业一直是中国经济的主导和国民经济的中坚力量。国有企业经 历了从局部、表层性的财产关系和管理关系的渐进性改革到整体、实质性的法律 形态的根本性变革。国有独资公司的创立正是这种变革的成果和采取的法律形 式。由于，监事会监督是出资人监督的基本形式，故国有独资公司监事会工作是 国有资产监管的重要组成部分。因此，在我国现行公司法对国有独资公司做出的 特别规定中包括了对国有独资公司监事会制度的特别规定。现行公司法对国有独 资公司监事会制度进行特别规定的目的在于保证投入到国有独资公司的国有资 产在生产经营活动过程中的保值与增值、避免国有资产的流失、维护出资人的合 法权益。尽管现行公司法及相关行政法规对国有独资公司监事会制度做出了一系 列的相关规定，但该制度存在着的缺陷与不足之处，在实际工作中，限制了国有 独资公司监事会监督作用的有效发挥。本文在基于国有独资公司监事会制度发展 历程与趋势的基础上，进而分析现行公司法及相关行政法规对国有独资公司监事 会制度的相关规定，指出我国现行国有独资公司监事会制度在监事会组成、职权 等方面存在的立法不足，并从不同的视角就完善监事会组成、强化监事会职权、 应明确规定有效的监事会议事规则以及加强相关继续教育措施、完善监事激励与 约束机制、完善职工监事的相关配套制度、建立监事会信息网络制度等方面提出 完善我国国有独资公司监事会制度的建议。 关键词：国有独资公司：监事会：制度完善 中图分类号： a b s t r a c t c h i n a ss t a t e o w n e d e n t e r p r i s e sh a v eb e e nt h ed o m i n a n t s t a t u si nc h i n e s e e c o n o m ya n dt h eb a c k b o n eo ft h en a t i o n a le c o n o m y s t a t e o w n e de n t e r p r i s e sh a v e e x p e r i e n c e daf u n d a m e n t a lr e f o r l t lf r o mt h ep a r t i a la n ds u r f a c ep r o p e r t yr e l m i o n sa n d m a n a g e m e n tr e l a t i o n s h i po ft h ep r o g r e s s i v ec h a n g e st ot h eo v e r a l la n ds u b s t a n t i v e c h a n g e si n1 e g a lf o r m t h ec r e a t i o no faw h o l l ys t a t e o w n e dc o m p a n yi st h eo u t c o m e o fs u c hc h a n g e sa n dal e g a lf o r m t oe n s u r et h a ts t a t e o w n e da s s e t si nw h o l l y s t a t e o w n e dc o m p a n yc a i lm a i n t a i na n da d dv a l u ei nt h ep r o c e s so fp r o d u c t i o na n d b u s i n e s sa c t i v i t i e s ，i no r d e rt oa v o i dt h el o s so fs t a t e o w n e da s s e t sa n ds a f e g u a r dt h e r i g h t sa n di n t e r e s t so fs h a r e h o l d e r , i ti sn e c e s s a r yt oi m p r o v et h ec o r p o r a t eg o v e m a n c e s t r u c t u r eo fw h o l l ys t a t e o w n e dc o m p a n y t h e r e f o r e ，s o m es p e c i a lp r o v i s i o n sw e r e s t i p u l a t e di nc u r r e n tc o m p a n yl a w b e c a u s et h a tt h es u p e r v i s i o no ft h eb o a r do f s u p e r v i s o r si s t h eb a s i cf o r mo fs u p e r v i s i o no fs h a r e h o l d e ra n da ni m p o r t a n t c o m p o n e n tp a r to fs u p e r v i s i o no fs t a t e o w n e da s s e t s t h e r e f o r e ，t h e s es p e c i a l p r o v i s i o n sc o n c e m e dt h es y s t e mo fb o a r do fs u p e r v i s o r so fw h o l l ys t a t e o w n e d c o m p a n i e s a l t h o u g has e r i e so fr e l e v a n tr e g u l a f i o n so nt h es y s t e r no fb o a r do f s u p e r v i s o r so fw h o l l ys t a t e d o w n e dc o m p a n yw e r es t i p u l a t e di nt h ec o m p a n yl a w a n dr e l a t e da d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s ，h o w e v e r , t h es y s t e mi ss t i l ln o tp e r f e c t t h e r e a r es o m ep r o b l e m sa n dd e f e c t si nt h ec u r r e n ts y s t e m ，i np r a c t i c e ，w h i c hl i m i t e dt h e e f f e c t i v e n e s sa n de f f e c to fb o a r do fs u p e r v i s o r s b a s e do nt h ea n a l y s i so ft h e e x p e r i e n c eo ft h ei m p r o v e m e n to ft h es v s t e r no ft h eb o a r do fs u p e r v i s o r so fw h o l l y s t a t e o w n e dc o m p a n ya n dt h ea n a l y s i so ft h el i m i t a t i o no ft h ep r o v i s i o n so fc o m p a n y l a wa n dr e l a t e da d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s ，t h ea u t h o rp o i n to u tt h a tt h e r ea r es o m e l i m i t a t i o ni nt h ec u r r e n ts y s t e mo ft h eb o a r do fs u p e r v i s o r so fw h o l l ys t a t e o w n e d c o m p a n ya n dm a k es o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n sf r o mo r g a n i z a t i o na n da u t h o r i t ya n d e f f e c t i v er u l e so fp r o c e d u r ea n df u r t h e re d u c a t i o na n di n c e n t i v ea n dr e s t r a i n t m e c h a n i s m sa n de m p l o y e e so ft h er e l a t e ds y s t e mo fs u p e r v i s o r sa n di n f o r m a t i o n n e t w o r ks y s t e mo f 也eb o a r do fs u p e r v i s o r so fw h o l l ys t a t e o w n e dc o m p a n yt o s t r e n g t h e nt h e i rs u p e r v i s i o np o w e r k e yw o r d s ：w h o l l ys t a t e - o w n e dc o m p a n y ；b o a r do fs u p e r v i s o r s ；p e r f e c t i o nf o rb u i l d i n gs y s t e m i i 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。 对本文的研究在做出重要贡献的个人和集体；均已在文中以明确 方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留或向国家有关部门或机构迭交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权贵州大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：导师签名：缒日期： 前言 中国的国有企业一直是中国经济的主导和国民经济的中坚力量。2 0 世纪8 0 年代以来的中国经济体制改革，其核心和关键的环节就是国有企业改革。为焕发 国有企业的生机与活力，保证国有企业经营效益及国有资产保值与增值，国有企 业经历了从局部、表层性的财产关系和管理关系的渐进性改革到整体、实质性的 法律形态的根本性变革。国有独资公司的创立正是这种变革的成果和采取的法律 形式。n 1 为了保证投入到国有独资公司的国有资产在生产经营活动中能够得到保值 和增值、避免国有资产流失，如何在不参与、不干预国有独资公司的经营决策和 经营管理活动的前提下，通过完善国有独资公司监事会制度与相关配套制度及措 施进而加强出资人对国有独资公司的监督，一直以来这都是一个值得讨论的热点 问题。 完善的国有独资公司监事会制度与相关配套制度及措施，不仅有利于从制度 上确保国有独资公司决策组织与执行组织正常地行使职权、充分发挥经营者积极 性和创造性，而且有利于充分发挥监事会的监督制约作用。最终能够实现国有独 资公司国有资产的保值与增值，从而进一步促进国有经济的发展与壮大。 第一章我国国有独资公司监事会制度概述 公司监事会或者监事的设置主要是为大陆法系国家所采用，其设置的目的在 于保证董事会的运行合乎公司及股东的利益。由于公司内部利益主体的冲突日益 进入多元化，监督机制进而也相应地变得复杂化。监事会制度是现代公司制度的 重要组成部分，对公司内部权力起着制衡的作用。 第一节国有独资公司监事会制度的发展历程 一、国有独资公司的概念 按照公司法改制后成立的国有独资公司是借鉴公司制改革国有独资企业 而确立的一种企业组织形式，是有限责任公司的一种特殊形式。根据第一次全 国经济普查主要数据公报，2 0 0 4 年末，我国从事第二、三产业的国有企业、国 有联营企业、国有独资公司共1 9 2 万个。国有独资公司的数量为1 o 万个。乜1 以贵州省为例，2 0 0 4 年末，在贵州省内从事第二、三产业的国有独资公司就有 2 5 3 个。嘲可见，国有独资公司在国民经济中占有着重要的地位。 我国现行公司法规定，国有独资公司是国家单独出资、国务院或者地方人民 政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。 根据这一规定，我们可以看出现行公司法对国有独资公司的规定具有以下几 个特点： ( 1 ) 从投资主体上看，国有独资公司投资者是特定的和单一的，即为国家。 国有独资公司投资主体的特殊性，致使国有独资公司财产也具有了一定的特殊 性，即这些财产属于国有资产；。 m 桂敏杰、安建等编：新公司法条文解析，人民法院出版社，2 0 0 6 年版，第1 5 3 页 啪国务院第一次全国经济普查领导小组办公室，中华人民共和国国家统计局，第一次全国经济普查主要数 据公报( 第一号) 贵州省第一次经济普查领导小组办公室，贵州省统计局，第一次全省经济普查主要数据公报( 第一号) 。 ( 2 ) 从责任形式上看，国有独资公司采取有限责任公司的形式。这使它与一 般的有限责任公司一样，具有有限责任公司的一般属性。即国有独资公司以其全 部财产对公司债务承担责任；国家以其出资额为限对公司承担有限责任； ( 3 ) 从所有权归属的角度看，在国有独资公司成立之后，国家向国有独资公 司投资的财产属于国有独资公司所有； ( 4 ) 从履行出资人职责上看，我国现行公司法规定了“国务院或者地方人民 政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责”。即我国现行公 司法适应我国国有资产管理体制改革后所形成的新的权利安排框架，规定了国有 资产监管机构作为依法履行出资人职责的特设机构。与政府行政部门相比，国有 资产监督管理机构的管理身份为国有资产出资者的代表者，管理对象是经营性国 有资产，管理目的是为了实现国有资产的保值与增值； 二、国有独资公司监事会制度的概念 国有独资公司所有权与经营权相分离，使得出资者对国有独资公司的经营管 理状况进行直接监督存在着一定的困难。并且，如果出资者想进行直接性监督， 则监督成本将会变得异常高昂。因此，对国有独资公司设置专门的监督机构，由 专门的监督人员行使监督权就变得具有经济上的合理性。 为了解决因所有权与经营权相分离而带来的矛盾，防止国有独资公司董事会 独断专行，督促经营管理者们谨慎行事、悉心照顾公司利益和维护出资者利益， 国有独资公司监事会制度就孕育而生。1 9 9 9 年公司法增设了国有独资公司 监事会制度，这为国有独资公司监事会制度的建立提供了法律依据。 伴随着我国经济体制改革的步伐，就国有独资公司而言，公司权力逐步集中 于决策层与经营层，董事会的权力不断随之膨胀。为防止国有独资公司董事会权 力的过分膨胀以及经营管理人员滥用职权，逐步强化国有独资公司监事会监督 权，完善监事会监督职能，使之充分发挥制衡作用就显得尤其重要了。由此可见， 国有独资公司监事会制度也在随着经济体制改革的步伐正处在一个不断调整的 过程中。 因此，2 0 0 5 年公司法对国有独资公司监事会制度进行了如下特别规定 “国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之 一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派。但是， 监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产 监督管理机构从监事会成员中指定。监事会行使本法第五十四条第( 一) 项至第 ( 三) 项规定的职权和国务院规定的其他职权。 三、国有独资公司监事会制度发展历程与趋势 ( 一) 国有独资公司监事会制度发展历程 1 9 9 3 年公司法并没有规定应当设立监事会对国有独资公司进行监督， 仅是在第六十七条做出“国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照法律、行 政法规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理 的规定。因为，在 1 9 9 3 年公司法制定时，在“应否设立监事会对国有独资公司进行监督 的 问题上，主流观点认为，在我国国有独资公司的董事会成员中，绝大多数董事会 成员是由国家授权投资的机构或者国家授权的部门委派的。如果委派的董事不合 格，可以由委派的机构或部门对不合格的委派董事进行撤换。而另一部份董事为 职工董事；这些职工董事则由公司职工民主选举产生，代表职工进行监督，同时 2 又有职工代表大会的监督，已经足以保障职工监事履行其职责。这样的制度设计 比较好，不会发生大的问题，因此，没有必要设置监事会。1 然而，这个制度设计存在着一个重大的缺陷，即由谁专门对董事会或董事进 行监督。尽管国家授权投资机构或者国家授权的部门有权对不合格的董事进行撤 换，但是，究竟哪个专门的监督机构能将董事会成员是否合格、是否有违纪等现 象真实地向国家授权投资机构或者国家授权的部门进行反映呢? 在现实生活中， 由于职工董事以及职工代表大会对董事会的监督力度事实上是很微弱的，出现了 大量的国有资产流失现象，因此，需要进一步对上述制度进行弥补。 于是，1 9 9 8 年党中央、国务院决定建立稽察特派员制度，向国有重点大型 企业派出稽察特派员，代表国有资产所有者向企业行使监督权。1 9 9 8 年7 月国 务院总理朱镕基签发国务院稽察特派员条例( 国务院令第2 4 6 号) ，明确国务 院稽察特派员的职责为监督重点大型国有企业的资产运行和盈亏状况，检查和评 价这些企业主要领导人员的经营行为和经营业绩，并提出奖惩任免建议。网向国 有重点大型企业派入稽察特派员是加强国有企业监督管理的一个重大措施。由于 建立稽察特派员制度在实际生活中取得了不错的效果，这使立法者与学者们充分 认识到建立国有独资公司监事会制度的必要性。 1 9 9 9 年9 月，党的十五届四中全会关于国有企业改革和发展若干重大问 题的决定指出，继续试行稽察特派员制度，同时要积极贯彻党的十五大精神， 健全和规范监事会制度，过渡到从体制上、机制上加强对国有企业的监督，确保 国有资产不受侵犯。阳1 因此，1 9 9 9 年1 2 月2 5 日第九届全国人大常委会第十三次 会议通过了关于修改 的决定，该决定涉及到了 增设国有独资公司监事会以及对9 3 年公司法第六十七条进行了修改。第六 十七条被修改为：“国有独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构、 部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。监事会成员不得少于三人。监事 会行使本法第五十四条第一款第( 一) 、( 二) 项规定的职权和国务院规定的其他 职权 。这表明，9 9 年公司法对国有独资公司的监事会做出规定，增设了国 有独资公司监事会制度，这为国有独资公司监事会制度的建立提供了法律依据： 虽然，9 9 年公司法对建立国有独资公司监事会制度有了相关的规定，但是， 由于我国公司化改造的时间较短，其运作存在诸多不规范的地方，配套政策和措 施也不够完善，这使得根据9 9 年公司法建立起来的国有独资公司监事会制 度的监督作用在实践中难以得到有效发挥、难以真正实现对国有独资公司特别是 公司经营决策层的有效监督。 2 0 0 0 年3 月1 5 日国务院第2 8 3 号令公布实施了国有企业监事会暂行条例 m ，这为国有企业外派监事会制度的建立提供了法律依据。外派监事会制度是由 稽察特派员制度演变而来的，其主要是针对国务院逐批向中央企业派出监事会进 行规范。其后，各省、市、自治区也比照国务院做法，由政府向所管辖的国有企 业依据国有企业监事会暂行条例派出监事会。尽管，这个国有企业外派监事 1 沈四宝等编：新公司法修改热点问题讲座，中国法制出版社，2 0 0 5 年版，第1 9 3 页。 嘲国务院国资委监事会工作局国务院国资委监事会工作技术研究中心编：监事会工作知识1 0 0 问，经济 科学出版社，2 0 0 8 年版，第2 4 页 旧国务院国资委监事会工作局国务院国资委监事会工作技术研究中心编：监事会工作知识1 0 0 问，经济 科学出版社，2 0 0 8 年版，第2 4 页。 h 1 根据2 0 0 8 年1 月1 5 日公布的国务院关于废止部分行政法规的决定( 国务院令第5 1 6 号) ，国务院 稽察特派员条例已被2 0 0 0 年3 月1 5 日中华人民共和国国务院令第2 8 3 号公布的国有企业监事会暂行 条例代替，国务院稽察特派员条例予以废止。 3 会制度并不同于9 9 年公司法对国有独资公司所规定的国有独资公司监事会 制度。但是，因为国有独资公司也是属于国有企业，故这个外派监事会制度事实 上也适用于国有独资公司。因此，从实际效果上看，这个外派监事会制度在很大 程度上起到了对9 9 年公司法国有独资公司监事会制度的弥补作用。 随着国有资产管理体制改革的进一步发展，国务院于2 0 0 3 年5 月2 7 日发布 了企业国有资产监督管理暂行条例。该条例第三十四条规定“国务院国有资 产监督管理机构代表国务院向其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司派 出监事会。监事会的组成、职权、行为规范等，依照国有企业监事会暂行条例 的规定执行。地方人民政府国有资产监督管理机构代表本级人民政府向其所出资 企业中的国有独资企业、国有独资公司派出监事会，参照国有企业监事会暂行 条例的规定执行。”该条规定不仅明确地规定了派出监事会职责的主体由原先 的政府或者政府授权的机构、部门改为国有资产监督管理机构，更重要的是，该 条规定将9 9 年公司法规定的国有独资公司监事会制度与2 0 0 0 年国有企业 监事会暂行条例规定的外派监事会制度进行了整合。也就是说，企业国有资 产监督管理暂行条例明确规定了对国有独资公司进行监督的监事会是由国有资 产监督管理机构派出的，监事会的组成、职权、行为规范等，依照国有企业监 事会暂行条例的规定执行。该规定就与国有企业监事会暂行条例进行了合 理的衔接。这就是我国绝大多数国有独资公司的监事会主要为外派监事会，而国 有独资公司内部较少设立内部监事会的原因。 以贵州省为例，贵州省外派监事会工作自2 0 0 0 年9 月开始筹备，在贵州省 省委、省政府的关怀和有关部门的支持下，贵州省政府从筹备到向贵州省国有企 业派出监事会，只用了6 个月的时间。在2 0 0 3 年国务院企业国有资产监督管 理暂行条例出台后，按照该条例的规定，承担向贵州省国有独资公司派出监事 会职责的主体应当改为国有资产监督管理机构。贵州省国有资产监督管理机构于 2 0 0 4 年组建完毕，由贵州省国有资产监督管理机构向贵州省国有独资公司派出 监事会。这就使贵州省的国有独资公司监事会在实践中出现了以下几种情况： 第一种情况是，对贵州省极少数国有独资公司( 例如贵州赤天化集团公司、 贵州开磷集团有限责任公司) 而言，监事会为内部与外部混合型监事会。监事会 成员除省国资委派监事外，还有内部有关公司监事以及职工监事； 第二种情况是，对贵州省绝大多数国有独资公司而言，其并没有建立内部监 事会，而是由贵州省、市国有资产管理机构派出监事会进行监督； 第三种情况是，还有一小部分贵州省国有独资公司，贵州省、市国资委均没 有对其派出监事会，其自身只能依靠自身设立内部监事会进行监督； 第四种情况是，剩余极少数的贵州省国有独资公司则是，既没有建立内部监 事会，贵州省、市国资委也没有派出监事会对其进行监督； 尽管，2 0 0 5 年公司法对国有独资公司监事会制度进行了新的规定。但 是，其对国有独资公司监事会制度方面规定的不详细致使目前国有独资公司的监 事会事实上依然是按照国有企业监事会暂行条例规定的国有企业监事会制度 来运行的。嘲 ( 二) 国有独资公司监事会制度发展趋势 尽管2 0 0 5 年公司法没有对国有独资公司监事会制度进行详细的规定， 但是我们也可以从其相关规定中对国有独资公司监事会制度的发展趋势进行如 下相关分析： n 1 顾功耘等著：国有经济法论，北京大学出版社，2 0 0 6 年版，第3 5 2 页。 4 第一，0 5 年公司法在国有独资公司监事会成员方面规定“除职工监事 外，监事会成员由国有资产监督管理机构委派 。笔者认为，从委派监事人员的 来源上看，立法者并没有强行规定，委派监事人员只能来自于国有独资公司的外 部。因此，委派的监事人员可以是来自于国有独资公司的外部人员，也可以是来 自于国有独资公司的内部人员。这就和2 0 0 0 年国有企业监事会暂行条例的 相关规定有所不同。依据国有企业监事会暂行条例，由国有资产监督管理机 构委派到国有独资公司的专职监事的身份为司( 局) 、处级国家工作人员。将两 者进行对比，我们就可以看出0 5 年公司法在对国有独资公司监事会委派监 事人员的来源上进行了相应的调整，并没有将委派监事的身份限定为司( 局) 、 处级国家工作人员； 第二，十届全国人大常委会第十七次会议对公司法( 修订草案) 进行了审议。 许多常委会组成人员认为，二次审议稿吸收了常委会组成人员初次审议的意见和 各方面的意见，修改得比较好。同时，有的委员建议，明确国有独资公司的监事 会属于外派监事会，由国务院派出，监事会主席按照规定程序由国务院任命。但 是，2 0 0 5 年1 0 月2 7 日公布的公司法最终并没有采取“明确国有独资公司 的监事会属于外派监事会 的建议，仅是规定“监事会成员由国有资产监督管理 机构委派 ，并没有像2 0 0 3 年企业国有资产监督管理暂行条例中那样明确规 定“国有资产监督管理机构派出监事会。可见，立法者并不想明确界定国有独 资公司监事会为外派监事会，这为完善国有独资公司监事会制度留下了发展的空 间： 第三，现行公司法中关于国有独资公司监督形式的规定，较为清楚地体 现了完善公司治理结构的意图，与国有独资企业的监督形式区别开来( 见下图) 。 关于监督形式 基于上述情形，笔者认为，现行的国有独资公司监事会制度是需要重新进行 审视和调整的。我们不能将国有独资公司监事会完全界定为一个外部监督组织， 也不应在局限于以往学说关于国有独资公司存在“内部监事会”与“外部监事会” 共同监督的理论中。这里有个对“外派”的理解问题。笔者认为，对“外派 要 从广义上去理解，国有独资公司目前采取的是单一股东或出资人代表同级人民政 府派出的方式，坚持“出资人派的原则。所以，没有必要局限于“内”与“外 的争论之中。总的来说，国有资产监督管理机构是需要按照平等的市场主体的办 法依法对国有独资公司进行规范监督。同时，考虑到国有独资公司财产具有“国 嘲国务院国资委监事会工作局国务院国资委监事会工作技术研究中心编：监事会工作知识1 0 0 问，经济 科学出版社，2 0 0 8 年版，篇2 3 9 页。 5 有性，的特点，因此，国有独资公司监事会应当成为一个既具有外部监督性，同 时又符合公司法人治理结构的监督机构。这也应当是我国国有独资公司监事会制 度发展的合理趋势。 第二节国有独资公司监事会制度的理论基础 国有独资公司监事会制度主要是以代理成本理论、分权制衡理论为其理论基 础。我国国有独资公司监事会制度正是基于这些理论基础之上，在公司治理结构 中发挥着日益重要的作用并且日趋得到完善。 一、代理成本理论 在所有者与经营者为同一的情形下，所有权和经营权是高度统一的。因此， 作为所有者的经营者能够充分地发挥自我约束能力，相应的监督机制能够自行发 挥作用。然而，对国有独资公司而言，由于股东为国家，其授权国有资产监督管 理机构代表国家对国有独资公司行使股东权进行监督管理，然而，国有资产监督 管理机构并不一定具备经营管理公司的能力或者因受到时间、精力等因素的限 制，如果由其直接进行管理将会导致管理成本的无限增大。在此种情形下，需要 将国有独资公司的经营管理权交由具有一定专业知识的专业管理人员来掌握与 执行。这就是国有资产监督管理机构与专业管理人员之间委托代理关系产生的缘 由。 由于人性是不完善的，有着自私和滥用权力的倾向。孟德斯鸠对此曾经典地 论述为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的 人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。 因此，在这种委托代理关系中， 国有资产监督管理机构关心的是国家财产的安全与保值增值问题，而专业管理人 员却有着自身的利益驱动因素。一方面，由于国有资产监督管理机构没有足够的 力量对国有独资公司的日常经营管理活动进行监督，其只能寄希望于专业管理人 员能够尽到忠诚、谨慎之义务，合理地运作公司的资产和妥善地安排公司的收益。 另一方面，国有独资公司的专业管理人员因具有自身利益驱动之因素，故在公司 的营运过程中是有可能为了追逐自身的利益，以牺牲公司及股东利益为代价追求 其自身利益的最大化。在这种情况下，就衍生出代理成本问题，也就是说，对国 有资产监管理机构而言，很难以“零成本 确保代理人一专业管理人员能够在 公司的营运和管理过程中尽到忠诚、谨慎之义务。 代理成本的内容主要包括：( 1 ) 委托人所支出的监控成本( m o n i t o r i n g e x p e n d it u r e s ) ，+ 例如设计防范代理人有逸脱常规行为的成本；( 2 ) 代理人所支 出的，欲令委托人相信其将忠实履约的成本( b o n g i n ge x p e n d i t u r e s ) ，这一成 本包括金钱与非金钱的( n o n e x p e n d i t u r e s ) 成本在内；( 3 ) 代理人所作的决策并 非最佳决策，致使委托人财产上所受的损失( t h er e s i d u a ll o s s ) 。n 阳 正是在“代理成本理论的基础上，为了保证国有独资公司的经营管理者享 有一定“弹性的管理经营权，同时，又为了对此权力进行有效的监督约束，使 公司经营管理者行为受到一定的监控，故以降低国有独资公司代理成本为重任， 监督国有独资公司经营管理者忠诚、谨慎之义务的国有独资公司监事会制度孕育 而生。 m i c h a e lc e n s e na n dw i l l i a mh m e c k i n g ：t h e o r yo ft h ef i r m ：m a n a g e r i a lb e h a v i o ra g e n c yc a s t s a n do w n e r s h i ps t r u c t u r e ，3 j f i n e c o n 3 0 5 3 6 0 ( 1 9 7 6 ) ，转引汤欣：降低公司代理成本，载于梁慧 星主编：民商法论丛( 第七卷) ，法律出版社，1 9 9 7 年版，第3 1 页。 6 二、分权制衡理论 分权制衡理论是由英国人洛克和法国人孟德斯鸠提出，经美国的汉密尔顿等 人发展的一种政治学说。它把国家权力按职能做了界分，在此基础上形成了互相 制约，互相平衡的国家权力运行机制。分权制衡理论虽然是政治学的基础理论， 但它同样适合于经济学上公司这种结构组织体。 现代组织学认为，社会组织泛指包括家庭、工厂、公司、工会、学校直至国 家政府的一切由两个以上的人组成的社会系统，从根本上说，组织乃是为了实现 某种目标的基本的社会单位互相协调而形成的系统。u u 根据这个理论，公司是现 代社会中最主要的经济组织，国家是现代社会中最重要的政治组织。因此，两者 在组织内部运作方面表现出相同的特征。西方国家公司法学者甚至觉得现代公司 就是一个微型的国家，他们认为“除公司不是主权国家( s o v e r e i g n ) 而惟有一 点资格限制外：公司与国家无其他差别。n 2 1 基于此，人们把原本属于公法领域 里的分权制衡理论引入到公司治理机制中。 由于受到分权制衡学说的影响，权力分立和权力之间相互制衡的原则在公司 内部组织机构的设置上得到了体现，即公司的重大问题决策权由公司的权力机构 股东会行使，公司的经营管理权由公司的业务执行机构董事会行使，公 司的监督检查权由公司的内部监督机构监事会行使。 随着生产力水平的提高和现代公司制度的发展，公司权力逐步集中于直接管 理的经营层身上，董事会的权力不断加大。对国有独资公司而言，为防止国有独 资公司董事会权力过分膨胀、经营管理人员滥用职权，逐步强化国有独资公司监 事会监督权，完善监事会监督职能，使之充分发挥制衡作用就显得尤其重要了。 第三节国有独资公司监事会制度的功能 一、保护股东利益 监事会制度的产生就是为了解决因所有权与经营权相分离而带来的矛盾，防 止董事会独断专行，督促经营管理者们谨慎行事、悉心照顾公司的利益和维护股 东的利益。基于此，监事会凭借着股东赋予其的监督权，为了股东的利益，专门 行使监督董事及董事会的职权。故监事会制度的产生成为维护股东利益、防止董 事会独断专行，进行分权制衡的必然结果。因此，我国国有独资公司监事会制度 的重要职能之一正是在于其对董事会和经理层的监督职能。通过监事会有效的监 督进而达到防止董事会、经理层等内部人对国有独资公司进行控制，这样可以有 力地保护国家作为国有独资公司唯一股东的利益。 二、保护公司债权人利益 在现代经济生活中，国有独资公司的良性运作不仅能够给公司及国家带来利 益，而且国有独资公司稳定、协调和健康的发展能够使公司债权人的债权得到充 分的保障。对国有独资公司的债权人而言，如果公司管理层滥用职权，造成公司 经营不善以及公司财务会计报告的任何虚假记载和公司财产的实际减少都会对 债权人债权的最终实现构成极大风险。因此，通过国有独资公司监事会对公司的 孙彤著：现代组织学，中国物资出版社，1 9 8 9 年版，第2 8 页。 ”1 l c b g o w e r ，s u p r a ， a tp 1 5 转引自梅慎耍：现代公司治理结构规范运作论，中国法制出版社， 2 0 0 2 年版，第4 3 3 页。 7 财务会计状况进行监督，能够在一定程度上起到防止公司违法行为、董事投机行 为等违法行为的发生，进而相应地降低公司债权人实现债权的风险。从这个角度 上看，国有独资监事会制度能够起到保护国有独资公司债权人利益的作用。这也 正是，我国国有独资公司监事会制度在维护国有独资公司社会责任方面所具有的 职能之一。 第二章我国国有独资公司监事会制度分析 第一节国有独资公司监事会制度特点 我国国有独资公司是借鉴公司制改革我国国有独资企业而确立的一种企业 组织形式，是有限责任公司的一种特殊形式。由于其出资主体的特殊性，致使国 有独资公司监事会制度与一般有限公司监事会制度具有异同点。 一、与一般公司监事会制度的共性 所有权与经营权相分离是现代公司的一大特点。这一特点使公司法人形成股 东会、董事会、管理层三层治理结构。这三层分别投入各自拥有的资源，既而获 得相应的回报。股东会、董事会、管理层三者之间是以契约关系紧密联系在一起 的，而这种契约关系的落实则是需要加以监督的。就我国有限责任公司而言，股 东对公司董事会以及管理层进行的监督主要是通过股东会设立公司监事会对董 事会及管理层行使监督权。这种监督既是为了防止董事会、管理层为自身利益侵 害公司利益又是为了达成公司的中长期战略目标和当期经营目标而产生的。所 以，我国有限责任公司的监督内容都是围绕公司经营工作展开的，监事会如同股 东的“眼 与“耳”。 国有独资公司监事会制度的最基本目的同样是要求国有独资公司监事会充 分扮演好出资者“耳 、“目 的角色。国有独资公司监事是接受国有资产监督管 理部门的委托，派到国有独资公司组成监事会行使监督权的。国有独资公司监事 会与一般有限责任公司监事会一样享有“检查公司财务 、“对董事、高级管理人 员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会 决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议 、“当董事、高级管理人员的行为损 害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正”等权利。也就是说，对国 有独资公司而言，监事也是接受出资者的委托，组成监事会对国有独资公司行使 监督权。 二、国有独资公司监事会制度的特性 国有独资公司的投资主体为国家，“国家 与“自然人 相比，其自身具有 一定的特殊性。“国家 的特殊性使得“国有资产 同样具有特殊性，进而导致 对“国有资产”的管理具有特殊性，这也就使国有独资公司监事会具有了与一般 公司监事会不同的特殊性。这种特殊性在于： 第一，国有资产属于全体国民所有。通常情况下，国有资产是用于公共管理 服务以及公共基础项目建设等。也就是说，国有资产具有“公益 的性质； 第二，因国有资产具有“公益”的性质，通常情况下，对国有资产的收益与 使用是由政府行政部门进行管理。这就使国有资产管理具有了一定的行政色彩； 第三，国家投入到国有独资公司的财产，在国有独资公司成立后，从所有权 的角度看，这些财产属于国有独资公司所有，但是，从财产性质上看，其依然为 8 国有资产； 第四，国有独资公司与一般的有限责任公司在社会责任上具有很大的不同。 国有独资公司并不是完全以营利为目的，当社会出现某种紧急状况，出现某种资 源短缺时，处于相关行业的国有独资公司就不可能完全以营利为目的，在这种情 况下，其所承担的社会责任就大于一般有限责任公司。在特别紧急的情况下，这 不仅是一种社会责任，甚至是一种政治任务； 基于以上几点，笔者认为，对国有独资公司的国有资产的监管，在短时期内， 是不可能不带一点儿“行政监督色彩 的。履行监督职责的国有独资公司监事会 制度也是不可能不带一点儿“行政监督色彩的。这也正是国有独资公司监事会 制度与一般有限责任公司监事会制度不同之处。例如，国有独资公司与其他的有 限责任公司一样，作为平等的市场主体，在其监事会成员中本不应当有国家工作 人员身份的监事人员。然而，在目前的现实状况中，由国有资产监督管理机构委 派到国有独资公司的专职监事的身份为司( 局) 、处级国家工作人员。我们从国 有独资公司监事会的专职监事的身份上，就能明显地感觉到行政监督的色彩。 第二节国有独资公司监事会组成分析 现行公司法规定，国务院国有资产监督管理机构代表国务院向其所出资企业 中的国有独资公司派出监事会。地方人民政府国有资产监督管理机构代表本级人 民政府向其所出资企业中的国有独资公司派出监事会。国有独资公司监事会成员 的人数不得少于五人，监事会成员包括委派监事、监事会主席、职工监事。监事 会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。 一、委派监事制度分析 现行公司法第七十一条第二款规定了“监事会成员由国有资产监督管理机构 委派。由此可知，国有独资公司监事会的组成成员除职工监事外，其余的监事 是由国有资产监督管理机构委派的，这些委派监事接受国有资产监督管理机构的 委托或委任，对国有独资公司行使监督权，为专职监事。这些委派的专职监事需 要在财务、审计等方面具有很强的业务能力，能够协助监事会主席独立地开展公 司监察工作。目前，依据国有企业监事会暂行条例的规定，委派的我国国有 独资公司中的专职监事的身份为司( 局) 、处级国家工作人员。 这种模式的优点在于： ( 1 ) 专职监事具有权威性。该权威性体现为：依法派出是权威性的本源。 国有资产监督管理机构委派专职监事的行为是有法律、行政法规依据的，是合法 行为；代表性是权威性的具体体现。因国有资产监督管理机构依法履行出资人 职责，对国有独资公司享有股东会职权及重大事项决策权，这就决定了由其委派 的专职监事具有代表国有资产监督管理机构对国有独资公司进行监督所具有的 权威性；较高的任职资格是权威性的保证。委派的专职监事必须熟悉并能够贯 彻执行国家有关法律、行政法规和规章制度，必须具有财务、会计、审计或者宏 观经济等方面的专业知识，比较熟悉企业经营管理工作，能坚持原则，廉洁白持， 忠于职守，并需要具有较强的综合分析、判断、文字撰写能力和独立工作能力； n 3 1 专职监事回避制度是权威性的保障。委派的专职监事不得在其曾经管辖的 行业、曾经工作过的企业或者其近亲属担任高级管理职务的企业的监事会中任 m 1 国务院国资委监事会工作局国务院国资委监事会工作技术研究中心编：监事会工作知识1 0 0 问，经济 科学出版社，2 0 0 8 年版，第2 5 页 9 职，这使专职监事能够客观地行使监督权； ( 2 ) 专职监事具有独立性。该独立性体现为：人事关系的独立。委派的 专职监事仅需对国有资产监督管理机构负责，无需听命于国有独资公司任何人 员。这就使其人事关系相对国有独资公司的内部工作人员而言，具有很强的独立 性；经费上的独立。专职监事属于现职国家公务员，其工资、福利待遇以及一 切工作经费均由国家财政列出，并不与所监督的国有独资公司发生任何经济关 系。这种薪金制克服了一般公司监事会监事的内部化和薪酬受到公司董事、经理 影响的弊端；1 4 1 ( 3 ) 专职监事的公正性。权威性和独立性设立的根本目的就是为了保障委 派的专职监事的公正性。这要求专职监事做到坚持依法办事、忠于职守、公正廉 洁、用辩证唯物主义的立场、观点、方法去观察问题、分析问题和处理问题。其 做出的评价与结论应当以事实为依据，以法律、行政法规、政策为准绳； 二、职工监事制度分析 职工监事制度是通过职工代表大会民主选举一定数量的职工代表进入监事 会，代表职工发挥监督作用的制度。其实质是国家委托全民的一部分，即职工通 过职工监事参与监督。这对维护国家利益，确保国有资产的保值增值，具有重要 意义。强化国有独资公司内部的民主监督，就是强化广大职工群众参与监督。 依现行公司法规定，国有独资公司监事会成员中的职工代表由公司职工代表 大会民主选举产生，任期每届为三年，具体比例由公司章程规定，但是，其比例 不得低于监事会总人数的三分之一。国有企业监事会暂行条例规定，职工监事为 兼职监事。在实践中，监事会中的兼职监事，由派出监事会企业的职工大会或职 工代表大会民主选举产生，报国有企业监事会工作办公室批准。兼职监事的条