（法律史专业论文）论行政法治原则.pdf

内容摘要 行政法治原则是行政领域实行法治的基本准则，但其内容随时代而变迁，在 不同国家有不同的具体表现形式，因此，不同的人对之有不同的理解。本文除引 言外分五个部分，探讨了行政法治原则。： j 法治思想是行政法治原则的思想基石。本文第一部分对西方法治理论思想 作了简要回顾，并且认为从法治的运行角度看，行政法治原则涉及三个最关键的 环节是立法、执法和法律监督。 行政法治原则是历史发展的产物。本列第二、三部分分别从近代和现代社 会的政治、经济和思想背景人手，从立法原则、执法原则和法律躲督原则三个方 面揭示了行政法治原则在近代和现代各自的时代特征。 行政法治原则在不同的宪法背景和法律文化传统下有不同的具体表现形 式，这种差异集中表现在各国行政法的基本原则上。本翊第四部分以当代为背 景，比较了英美法德日五国不同宪法基础上的行政法基本原则的差异，并以当代 行政法治原则的客观需要为参照坐标，总结了五国行政法基本原则的可资借鉴 之处。 ( 在对行政法治原则在近现代的历史特征的研究和对它在不同国家行政法上 的具体体现的横向比较后，本司第五部分就我国行政法治原则在立法、执法和法 律监督方面应注意的有关问题略抒已见。 关键词：法治、行政法治原则、行政法基本原则 分类号：d f o 0 5 9b 1 21 o np r i n c i p l eo fr u l eo fl a w i na d m i n i s t r a t i o n a b s t ra c t t h e p r i n c i p l eo f r u l eo fl a wi na d m i n i s t r a t i o ni sa o u n d a m e n t a lp r i c i p l eo p e r a t e di nr u l i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n t so ft h eg o v e r n m e n tb yl a w h o w e v e r ， i t sc o n t e n t se v o l v ew i t ht h ec h a n g e so ft i m e s ，a n di t sc o n c r e t ef o r m sv a r yi nd i f f e r e n tc o u n t r i e s t h e r e f o r e v i e w sa b o u ti tc h a n g ew i t hd i f f e r e n tp e o p l e i nr e s e a r c h i n gt h ep r i n d p l eo fr u l eo fl a wi na d m i n i s t r a t i o n ，t h et h e s i s h a sf i v ep a r t sb e s i d e s o r e w o r d t h ei d e ao fr u l eo fl a wi st h ec o n e r s t o n e o rt h ep r i n d p l eo fr u l eo f1 a wi na d m i n i s t r a t i o n i np a ni ，t h ea u t h o rl o o k sb a c kb r i e n yt ot h ew e s t e r nt h o u g h t sa n d t h e o r i e so ft h er u l eo fl a w ，a n dc o n s i d e r st h a tt h ep r i c i p l eo fr u l eo fl a wi na d m i n i s t r a t i o nc o n c e l t i st h r e ek e yl i n k si no p e r a t i o no ft h er u l eo fl a w ：m a k i n go fl a w a d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i n go ft h el a wa n dl e g a ls u p e r v i s i o n t h e p r i n c i p l eo fr u l eo fl a wi na d m i n i s t r a t i o nh a si t so w 1h i s t o r yo fd e v e l o p m e n t s i np a r t a n dp a r t ，a f t e ra n a l y i n gt h eb a c k g r o u n d so fp o l i t i c s ，e c o n o m y a n dl e g a lt h o u g h t si nb o t hm o d e r na n dc o n t e m p o r a r yt i m e s ，t h ea u t h o rp e n e t r a t e s i n t ot h ef e a n l r e so ft h ep r i c i p l eo fr u l eo fl a wi na d m i n i s t r a t i o ni nb o t hm o d e r na n d c o n t e m p o r a r ym e a n i r 堰i nt h r e er e s p e t i v ea s p e c t s ：t h ep r i n c i p l eo fm a k i n go fl a w ， t h ep r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i n go ft h el a wa n dt h ep r i c i p l eo fl e g a ls u p e r v i s i o n a c c o r d i n gt od i f f e r e n tc o n s t i t u t i o n a lb a c k g r o u n d sa n dl e g a lc u l t u r et r a t i o n s ， t h ep r i n c i p l eo fr u l eo fl a wi na d m i n i s t r a t i o nc h a n g e si nd e t a i l e df o r m s y e t ，t h e c h a n g e sf o c u sm o s t l yo nt h eb a s i cp r i n i c i p l e so fa d m i n i s t r a t i v el a w i np a r ti v ，t h e a u t h o rc o m p a r e st h ec o n t e m p o r a r yd i f f e r e n tb a s i cp r i n c i p l e so fa d m i n i s t r a t i v e1 a wo n d i f f e r e n tc o n s t i t u t i o nb a s eo fg r i tb r i t a i n ，t h eu n i t e ds t a t e s ，f r a n c e ，g e m n a n y a n dj a p a n w i t ht h ec r i t e r i ao fc o n t e m p o r a r yo b j e c t i v en e e df o rt h ep r i n c i p l eo fr u l e o fi a wi na d m i n i s t r a t i o n t h ea n t h e rc o n c l u d e sw i t ht h ed i s i r a b l ep a r t so ft h o s eb a s i c p r i n d p l e so fa d m i n i s t r a t i v el a wi nt h o s ef i v ec o u n t r i e s a f t e rr e s e a r c h i n gt h ef e a t u r e so ft h ep r i n c i p l c eo fr u l eo fl a wi na d m i n i s t r a t i o n i nb o t hm o d e ma n dc o n t e m p o r a r yt i m e sa n dc m p a r i n gt h ep a r t i c u l o rf o r m so ft h e p r i n c i p l eo fr u l eo f1 a wi na d m i n i s t r a t i o ni nt h ea d m i n i s t r a t i v el a wo ft h o s ec o m t e m p o r a r yf i v ec o u n t r i e s ，i np a r tv ，t h ea u t h o rg i v e sh i so w r li d e a so nc h i n a sp r i n c i p l eo fr u l eo fl a wi na d m i n i s t r a t i o n ，o nt h r e ea s p e c t s ：t h em a l d n go fl a w ，t h ea d m i n i s t r a t i v ee x e r t i n go fl a wa n dt h el e g a ls u p e r v i s i o n k e yw o r d s ：r u l eo fl a w t h e p r i n c i p l eo fr u l eo fl a wi na d m i n i s t r a t i o n b a s i cp r i n c i p l e so fa d m i n i s t r a t i v ei a w 论行政法治原则 引言 行政法治原则是在行政领域实行法治应遵循的基本准则。法治的思想理论 在西方渊源流长，行政法治原则的确立也是近代西方资产阶级建立民主宪政国 家以后的事，因此本文以西方历史文化为研究的背景。 法治思想是行政法治原则的思想基石。因此，本文对西方法治理论思想的 历史发展作了简要的回顾。 法律是历史的产物。历史创造了行政法治原则，并赋予它深刻的时代精神 与特征。从近代自由资本主义社会到现代垄断资本主义社会，社会经济基础、政 治条件、思想观念都发生了深刻的变革，行政法治原则也随时代而变迁。行政法 治原则是用法律规范行政权力的组织和运行，制约行政行为，追究行政违法责 任，从而保护公民权利的准则，可以从不同角度和层面对其进行研究。从法的运 行角度看，行政法治原则涉及的最关键环节是：立法，即制定法律时应遵循什 么样的原则以制约行政权力；执法，即行政机关应遵循什么样的原则执行法律 管理社会事务；法律监督，即如何依法保障行政机关依法行政。行政法治原则 为“立法”、“执法”和“法律监督”提供了基本的准则。近代和现代的行政法治原 则的差异会在上述三个方面表现出来。本文从社会经济、政治、思想条件人手， 从“立法、“执法”和“法律监督”三个方面揭示了近代行政法治原则和现代行政法 治原则各自的时代特征。 行政法是行政法治的理性工具和产物。行政法治原则是行政法应该遵循的 基本准则。由于西方国家不同的宪法背景和法律文化传统的原因，即使是同一 时代的行政法治原则，在不同的国家也有不同的运行方法和具体表现形式。这 种差异集中表现在各国行政法的“基本原则”上，因为“基本原则”是行政法治原 则的一种具体表现形式。本文以当代为背景，比较了英、美、法、德、日五国行政 法“基本原则”的差异。本文以当代行政法治原则的时代需要为参照坐标，总结 了五国行政法“基本原则”可供我国借鉴之处。 我国行政法治建设剐刚起步，许多问题尚待探索。本文在对行政法治原则 的时代特征的历史比较和具体表现形式的横向比较后，对我国“行政法治原则” 略抒己见。 一、法治与行政法治原则 ( 一) 法治的历史回顾 法治是行政法治原则的思想基石，因此，要探讨行政法治原则，有必要对法 治的历史作一回顾。 法治观念源于西方，系统的法治理论也有悠久的历史。法治主义是为了控 制和防止行政权的恣意滥用，保障国民的权利自由而创设的。它作为行政法的 基本原理而得以发展，是行政法治原则的思想渊源。 1 古希腊人首开西方法治理论之先河。法治的观念发端于梭伦变法，亚里 士多德时已经理论化。亚里士多德师承柏拉图，但其法治理论是在否定柏拉图 人治思想的基础上形成的。在治国方略问题上，柏拉图的主张可以概括为“人治 论”，即所谓贤人政治。他曾经讥讽立法学家们是可怜虫，他们不停地制定和修 改法律，总希望找到一个办法来杜绝商业上的以及其他方面的弊端，他们这样做 其实等于在砍九头蛇的脑袋”o 。其弟子亚里士多德却明确主张“法治应当优于 人之治”。他没有给法治下定义，却提出了法治一词的基本要素：“法治应包含 两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制 汀得良好的法律。”o 从这里可以看出，严格服从良法，亦即法律的至上性和法律 的正义性就是亚氏的法治理想模式。古希腊人的法治观基本上终结于亚里士多 德，法治论最终属于道德理想范畴。法治论的着眼点。不过在于人的道德的发 展，法律的功能和价值在于促进“善”的发展，或促进城邦的正义和道德。 2 罗马人的法治观导源于古希腊，但他们注重于从政治学和法律学考察政 治生活，而不象希腊人那样关注伦理学的思考。罗马人提出了国家是一个法团 ( 法人) 的思想，国家和个人是分离的。西塞罗在分析国家和人民的关系时认为： “人民并不是以任何方式相互联系的任何人的集团。而是集合到一处的相当数量 的这样一些人，他们因法律和权利的一些共同的协定以及参与互利行动的愿望 而结合在一起。”因此，这样的国家，其权威来源于人民，人民的幸福是至高无 上的法律。作为法人团体的国家，最重要的原则，就是国家本身和政治权力的行 使必须正当而合法，法律是国家的依据，国家是法律的产物，因为人民联合和国 家形成的纽带就是法律。权力从属于法律，实行法治而非人治，这种思想也体现 在罗马法和罗马人的生活之中。西塞罗有句名言：“我们是法律的仆人，以便我 们可以获得自由。”即使是皇帝，也有服从法律的义务。罗马人关心的问题包括 2 怎样实现法治。在各种方案中，最为典型的也是最有影响的方案即混合型的共 和主义均衡制。共和政体就是重法主义。为求法治，必须建立共和政体，共和政 体本身就是法治政府。 古典的法治思想，在希腊世界破灭和罗马帝国倾覆之后，跨越历史时代，首 先在英国找到了自己忠实的继承人，并对整个近代西方法律文化产生了深远的 影响。近代资产阶级的法治理论在很大程度上就是以古希腊、古罗马的法治思 想传统为基础而形成和发展起来的。不过，法治的内涵随时代而变迁。 3 1 7 、1 8 世纪的英国是自由主义和法治主义的故乡。两位杰出的政治哲学 家和法哲学家詹姆士哈林顿和约翰洛克作出了巨大的贡献。哈林顿在其代表 作大洋国( 大洋共和国) 一书中，提出了法治共和国的模式构想，即以自由为最 高价值准则，以法律为绝对统治国家体制。哈林顿认为：“一个政府的基础或中 心就是它的基础法律。基本法所规定的就是一个人可以称为自己的东西是什 么，这就是所谓财产。同时还要规定一个人有什么凭依可以享受自己的财产，这 就是所谓保障。前者就是所谓所有权，后者就是所谓统治权或主权。”。这种基 本法也是共和国或政府的美德与权威，必须为人们所遵守，尤其为专司执法的行 政机构所服从。否则，共和国将会瓦解。“有一个条件是一切行政机构都必然相 同的，缺乏这个条件，共和国就会解体。也就是说，行政官员的手既是执行法律 的力量。那么行政官员的心就必须向人民负责，保证他施政时是按照法律行事 的。运用法律的手或剑就在行政机构之中，而不是在行政机构之上。”。这 就是共和国的依法行政的原则。哈林顿还从共和国权力所受的限制只是限于制 约和均衡中引伸出权力分立结构。他所划分的权力实质上是两种，即立法权和 执法权，丽人民则享有最高审判权。哈林顿的分权学说与盂德斯鸠的分权理论 的基本区别在于对司法独立不置一词。 步哈林顿后尘的洛克被誉为西方自由主义和法治主义的奠基人。洛克政治 法律学说的基础是维护个人的自由权利。这一基础既是自由主义的核心，也是 法治主义的奠基石。在洛克看来，政治社会或公民社会，就是制度化的自由与权 威的机制，就是法治社会。政治社会的标志，在于具有某种保护个人自然权利的 政治权力，这种权力是由参与政治社会的每一个成员通过社会政治契约( 法律) 交给或同意转让给社会( 国家) 的。法律首先是自由的宣言和保障；同时还是对 自由的界定和约束。o 这样，法律之下的个人自由就是平等的自由，法律面前人 人平等就成了重要的法治原则。法治社会的政治权力是有限的、分立的和负责 任的。有限的权力是指政治权力依法受到限制；分立的权力是指各种政治权力 依法进行划分，不能由某一个人或政治组织集中行使，即国家的立法权、执法权 3 和对外权应由不同部门执掌。这主要是因为，“如果同一批人同时拥有制定和执 行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以 使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律结合 于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反了社 会和政府的目的。”西负责任的权力是指政治权力可以依法受到追究，这是防止 政治权力侵犯个人自由的责任体制。总之，洛克的理论原则是明确的，即法治的 价值在于个人的自由权利；为了实现这一主要价值，法律必须一方面保护和扩大 个人自由权利，另一方面防止独裁、专制或限制政治权力。其中，政治权力受法 律支配是至关重要的。洛克指出，无论国家采取什么形式，统治者应以正式公布 的和被接受的法律来进行统治。这样，一个古老的政治法律理想，通过洛克的法 律限制权力以求权力达到善的目的的理论，得到了重新阐释和高扬。 英国艾尔伯特维纳戴雪不同于哈林顿和洛克，他不是一位富于思辩性和 哲理性的政治哲学家，而是注重实证研究和微观分析的宪法学家。他通过考察 和研究英国宪政，发现了英国政治的个基本原则，就是法治，在历史上第一次 明确提出了“法的统治”。该原理包括了三个方面的基本内容：正式的法绝对 优于专横的权力；一切主体平等地服从司法法院形成或运用的普通法；宪法 规范应通过普通法来实现个人的权利娜。 英国的法治理论，自戴雪之后，不断发扬。当代英国学者对法治的界定，已 略不同于哈林顿、洛克和戴雪。现代英国关于法治的涵义主要是：政府的一切 活动必须遵守法律；法治原则不局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定 标准，具有一定内容；法治原则表示法律的平等保护；法治原则表示法律在 政府和公民之间无所偏袒。 4 1 8 世纪的法国是欧洲法治理论的中心。在法国，洛克的政治哲学和法治 理论成了启蒙思想的基础。盂德斯鸠和卢梭是两位杰出的启蒙思想家。 孟德斯鸠同洛克一样，是自由主义的信徒。自由主义和法治主义之间的内 在联系，又使他也信奉法治主义。他把法看作是自由和平等的保障。他注重的 是“法的精神”，而不是法的本身。在这种精神中，包含了法、自由和政体的关系。 他在吸收洛克等人分权思想的基础上，提出“三权分立”的政治体制。盂德斯鸠 把国家权力划分为立法权力、行政权力和司法权力，认为这三种权力的划分与制 衡的直接目的就是政治自由。以“三权分立”为原则的政治体制是政治自由的根 本保障。当某一个人或组织独占或垄断了上述三种权力时，自由就不存在了，因 为在一个人或组织握有绝对权力的国家，公民的自由受不到关怀。他说：“当立 法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们 d 将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法 权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为 一。则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法 权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量”o 。孟德斯鸠在强调国家权 力均衡的同时，强调了司法权的独立。法律确认权力分立与制衡原则的精髓在 于各种权力依法而治。 卢梭是法国一位与众不同的启蒙思想家。在法治理论上，他刨立了一种民 主共和国。他说，“凡是实行法治的国家无论它的行政形式如何，我就称之 为共和国：一切合法的政府都是共和制的”。这种共和国以自然法为基础， 并具有四个基本要素：自由；平等；人民主权；合法政府及法律至上。卢梭主张主 权不可分割与转让，从而创立了国会或立法权至上的体制，并论证了国家权力合 法性的基础；在逻辑上，确立了“行政权从属于立法权”的体制，即人民主权与行 政权分开。 不管孟德斯鸠和卢梭的法治学说有多么不同，在西方各国政治宪法中，在国 家观念与生活中，我们都能找到他们的思想留下的烙印。 5 在美国，英法启蒙思想家关于民主与法治的理论在原则上被全盘接受，尤 以盂德斯鸠的思想影响最大。在联邦党人文集中，盂德斯鸠的“三权分立”理 论得到多次引证，并将分权发展到联邦和州之间。美国的潘恩和杰斐逊比其先 驱们更坚定地宣布：在专制国家中国王是法律，在自由和民主国家中法律应是国 王。国王的权力源于宪法，丽宪法来自人民的同意和契约凹。 6 法治思想是部发展史，没有一成不变的理念。1 9 5 9 年在印度召开的 “国际法学家会议”通过了德里宣言，这个宣言集中了各国法学家对于“法治” 的一般看法较权威地总结了三条原则： 根据“法治”原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保护 “人类尊严”的各种条件。 法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有 效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。 司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。 然丽，德里宣言并没有消除关于“法治”概念的理解差异。在牛津法律大 词典里，法治是“一个无比重要的，但未被定义的，也不能随便就能定义的概 念”，“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原 则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性，如：正义的基本原则、道德 原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严 5 的尊重。”“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权 力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和 团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等。它不是强调 政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法 律或萤新制定适应本身利益的法律。”凹而具有同样权威的布莱克法律辞典对 “法治”解释是：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式 出现的，具有普通适用性的法律原则称为法治。”“法治有时被称为法律的最高 原则，它要求法官制定判决( 决定) 时，只能依据现在的原则或法律而不得受随 意性的干扰或阻碍。”世牛津法律大辞典注重法律背后的价值分析，布莱克法 律大辞典注重法律本身的价值分析。但二者都将“法治”作为与“人治”的对立 面的一种社会组织结构来看待的。 7 尽管亚里士多德倡导的法治思想经历了几千年的演变，但其核心不外乎 两个大的方面：法治关注的是国家权力配置问题，是一种治国方略，强调法律 的至上性；法治之“法”必须是良法。前者是法治的“形式”标准，后者是法治的 “实质”标准。亚氏之后的各种思想理论不过是对国家权力配置规则的各种精心 设计与安排以及对“良法”的各种阐释。就前者而言，表现为法与政权的关系，其 核心是依法治国，有人将其基本内容归结为三点：政府权力要受到限制；政 府权力的行使要遵守法定的程序；设置和加强司法机关，使上述原理付诸实 现。笔者从法的运行角度看，“形式”上的法治涉及三个关键环节：立法，即 如何建立完备的法律体系；法的实施，即政府如何运行其权力；法律监督，即 如何保障法的实旅。因为司法监督只是法律监督的形式之一。至于“实质”意义 的法治，则随时代而变迁，因国家不同而异，且这种实质意义的法治寓予法律体 系之中，决定法的价值取向，不能单独存在。 行政法治原则是法治原则的重要组成部分，法治的思想当然也是行政法治 原则的指导思想。因此，行政法治原则也就涉及三个关键环节：立法，即如何 规定行政机关的权力? 执法，即行政机关应遵守什么样的规则管理社会事务； 法律监督，即如何保障行政机关依法管理社会事务。在上述三个过程中，“良 法”的取向一直发挥着重要作用。 顺便指出，在封建专制制度下，至高无上的君权和王权是法治不可逾越的障 碍。近代资产阶级民主宪政的建立是本文行政法治原则付渚实施的开端。 ( 二j 行政法治原则的概念 行政法治原则常在不同的意义上使用，因此有必要对其进行“界定”。一类 6 是专指法治原则在法国行政法上的具体表现，如：“法律规定行政活动的机关、权 限、手段、方式和违法后果。法国行政法学称这种制度为行政法治原则。”法、 德两国行政法理论基础都起源于其法治国的宪法理念。在法国表现为行政法治 原则。”o “行政法治，或称行政合法主义，是法国行政法的基本原则。它由法国 行政法院在长期的行政审判过程中通过判例形成。”凹另一类行政法治原则是没 有“国别”的限制的。如：现代平衡理论在下列三个方面发展了传统的行政法治 原则：行政法治的主体包括行政机关和行政相对方。一切行政都要服从行 政法治原则，但不同的行政有不同的要求。在行政法律关系中，行政法治对双 方主体既要制约，又要激励，对行政主体，重点是制约，对相对方重点劂在于激 励，其核心是参与管理。又如：控权论从自然权利和权力制约出发，认为由于 行政权的扩张，必须通过行政法来制约行政权防止其腐败他们将行政法治 原则归结为依法行政，将行政责任的范围限于行政主体责任。”o 又如：“行政法 治原则是指行政活动必须遵守法律，在其违反法律时受到一定的制裁，例如引起 无效，撤销或赌偿责任的结果。这是行政法的根本意义。” 本文采用广义，行政法治原则是指法治原则在行政领域的基本准则，是法治 原则的重要组成部分，其核心是指国家行政权力运行必须受到法律的制约，行政 违法行为受法律追究的基本准则。其深刻内涵随时代和文化背景而变迁，不同 的学者由于认识的角度不同而存在差异。从纵向历史发展来看，行政法治原则 有近代和现代的时代差异；从横向来看，不同国家有不同的表现形式。本文首先 从立法、执法和法律监督三个方面揭示近代行政法治原则和现代行政法治原则 的时代差异。 二、近代西方的行政法治原则 行政法治原则在近代和现代不同的社会背景下有不时的时代意义。 ( 一) 近代的社会背景 1 自由竞争的资本主义商品经济 近代社会的经济体制是自由竞争的商品经济，它是一种自由放任的个人主 义经济。经济活动的基本主体是个人，社会活动的目的只是为了个人的利益。 自由资本主义商品经济要求摆脱一切阻碍财富无限积累的羁绊，要求实行“契约 自由”、“职业自由”、“劳动自由”、“买卖自由”的自由市场经济体制。这种“自由 企业”或“私人企业”是一种自负盈亏的实体。它既要求政府保护，又反对政府对 其经济的干涉。正如恩格斯所言：“自由竞争不能容忍任何限制，不能忍受国家 监督，整个国家对自由竞争是一种累赘，对它来说，最好是没有任何国家制度存 在，使每个人都可以随心所欲地剥削他人。但是，资产阶级为了使自己必不可少 的无产者就范，就不能没有国家，所以他们利用国家来对付无产者，同时离自己 远些。”。 商品经济的天然属性决定了与其相应的上层建筑，要求在法律上确认商品 所有者的平等权与财产权，规定保护措施，排除来自国家的侵害，尤其是来自行 政权的侵害。“政府的作用是充当警察和卫士，而不是衣食住行。”。因此，行政 权的作用应限定在保障社会安全与秩序的范围，以建立一种具有同等权利的公 民能够安全自由竞争的社会秩序。近代商品经济对政治和思想领域产生了重大 影响，从而影响了近代法治原则的基本精神。 2 “三权分立”的有限政府政治体制 资本主义生产关系要求整个社会关系商品化。这种客观要求反映在政治上 就是建立“三权分立”的资产阶级民主政权，实行分权和法治。近代宪法无论是 法国还是英荚，都实行了不周形式和程度的分权，根据法治原则，行政权受法律 和立法机关的控制。近代分权和法治都有严格限制行政权的价值理念，并将个 人财产权和自由权神圣化。国家行政权力和公民权利之间的关系，在法律上是 一种“自由权”的关系，即行政机关的活动领域限于维护“社会秩序”，至于公民个 人的自由权利，保留给公民个人行使。即使在法国，行政权力与立法机关的权力 变化不居，此消彼长，但是，行政集权与经济自由也并行不悖，从拿破仑执政时期 起就是如此。这一特点，“在很长的时间以内，也是法国现代行政法所遵循的主 要原则。”o 行政权力的有限性体现在国家行政机关和公民权利的宪法上，就是 采取较严格的禁止性方式排除行政权力对公民权利的侵害和介入。对行政机关 而言，“法无明文规定即禁止”；对公民权利而言，“法无明文禁止即自由”。1 7 8 9 年法国人权宣言第5 条规定：“凡未经法律禁止的行为不得受到妨碍，任何人 不得被迫从事法律所未规定的行为。”美国宪法在国会权力部分规定：“人身保护 令状的特权不得停止之”，“公权剥夺令或追溯既往的法律不得通过之”，“无论何 州，不得行使下列权力：通过公权剥夺令，追溯既往的法律或损害契约义务 的法律”。通过这些方式，严格防止行政权对公民权利的侵害。“有限政府”名副 其实，以适应经济的发展。 3 自由主义、个人主义、机械法治主义思想 为了论证和维护资本主义制度的合理性，资产阶级思想家提出了自由主义、 个人主义和机械法治主义的思想。 8 - 自由主义和个人主义的鼻祖是英国洛克，这种思想在近代盛极一时。所谓 个人主义，是指极端的个人主义。个人是社会生活的基本单位，社会是为个人目 的而存在的。个人主义极力主张重视个人的人格神圣，不得借口社会利益侵害 个人的尊严。自由主义是个人主义思想在个人与国家关系上的客观反映。自由 主义者认为，人生而平等，国家不能妄加限制，不得借口社会利益侵害个人利益 和尊严。洛克曾以自然法的假定论证公民生命、健康、财产权利的神圣不可侵 犯。虽然他并不以为自由绝对不受限制，但仍然认为人们通过社会契约建立起 来的政府的目的仅仅在于消极地保护公民已经享有的自然权利。法律也只能在 较小的范围内限制权利。亚当斯密更是将政府的职能归结为三种：保护本国社 会的安全，使之不受其他独立社会的暴行与侵略；保护人民不使社会中任何人受 其他人的欺骗和压迫；建立和维护某些公共机关和公共工程o 。美国学者曼什 认为，从1 7 7 6 年到1 8 8 5 年，美国的公法思想主要受洛克思想的影响，根据洛克 的思想模式，存在一个纯粹私人自治的、不受国家干预的领域，个人享有财产不 受他人侵犯的神圣权利，自由意志、自由处置、自由选择。同时存在一个由州和 联邦政府制度构成的公法领域，其职能受到严格规定，旨在维持公共秩序o 。 以个人主义、自由主义为基础，近代的法治主义是机械的法治主义。近代法 治主义包括以下三层含义：第一，成文法具有绝对至上的地位和优势，它排除任 何强制和特权现象的存在；第二，法律面前人人平等，一切人包括政府官员，不分 宗教、种族、性别，在遵守法律的义务方面无一例外地平等，任何人都必须为自己 的侵权行为负责。任何行政行为都必须依据法律，政府及其官员与人民的关系 都应纳入法雄调整。第三，人民的自由和权利不可侵犯，由法律加以保障，人民 应负的义务，亦应由法律明文规定。没有法律的根据不得限制人民的权利或使 人民负担义务。 在近代的社会背景下，行政法治原则的宗旨在于制止国家行政机关干预或 限制个人的自由权利，以维护其赖以存在的经济、政治基础。 ( 二) 近代行政法治原则 在近代社会背景下，近代行政法治原则有以下特征： 1 立法原则 在近代个人主义、自由主义、机械法治主义思想的指导下，近代关于行政权 的立法遵循狭义的法律至上的思想，对人民的权利进行精心设计与安排。严格划 定行政权力的范围。这主要表现在： 立法机关严格控制立法权，排斥“行政立法”或“委托立法。 - q “有限”的政府，也需要制定一些行政管理规则，这显然与上述原则相冲突。 矛盾的解决办法，一是把制定行政规则的行为理解为“执行法律”，并限于“秩序 行政”的狭义范围；二是“委任立法”，且尽量避免这种措施，表示“权力”的委托。 在大陆法系的法国，视制定“行政管理法规”为“执行法律”，并对之严格监 督。虽然法国从大革命到1 8 7 5 年第三共和国成立前，议会与行政机关的权力关 系不稳定，但是，“法国大革命留给人们的公法遗产是国民主权，议会权力至上以 及权力的分立等观念，在人们的思想中，作为行政机关只能执行国会的意志，处 于从属地位。”o 因此，从法律上看，行政机关只能执行国会的意志，处于从属地 位。“这种理论应用到法律和条例的关系上，就是政府制定条例的权力，只以执 行法律为限。法律的效力高于条例。法律可以规定一切事项，范围不受限制。 条例的范围只在法律所规定的范围以内，没有专为条例保留而法律不能侵犯的 范围。”o 近代条例的范围不广，只限于行政警察和行政机构的内部组织。 在英国，根据议会主权，行政机关根据授权才能制定行政管理法规。这种授 权立法称为委托立法或次级立法。委托立法虽然在英国近代一直存在，但在自 由资本主义时期数量并不多，而且受法院和议会的严格监督。英国行政机关根 据英王特权虽然也能制定一些行政管理规则，不属委托立法，但是，不仅其范围 很小，而且只能在议会允许下存在，并且不能作为行政机关权力的最后和全部根 据o 。在1 9 世纪以前，这种“授权立法都不过是渭渭细流而已”；在1 9 世纪，“授 权立法都不过是在官僚政府中所作的部分特别试验而已。” 在美国，根据宪法三权分立制衡原则，行政机关制定行政管理法规也同英国 一样需要委托，并且，委托立法从联邦政府成立时起已存在，“第一届国会的第一 次会议制定了三部授重要行政权力的法律”，但委托立法的数量并不多。直至 十九世纪后半叶，国会都是对所有政府事务进行立法的主要来源，“甚至连美国 高速公路和次干公路上的限速也成为国会立法权的主题。”母在近代，法院根据 传统的分权理论，认为授权法中授予行政机关的权力，只是确定法律实施的情 况，或者补充法律所未规定的细节，不是立法权力，最起码不是专属的立法权。 法律规范务求细密，力求避免弹性。 立法是行政法治的起点。立法机关不仅掌握立法权，而且对法律规范务求 细密、避免弹性，以尽量减少行政自由裁量权。 传统的行政法治理想对行政权，特别是自由裁量权持谨慎态度，在英荚甚至 是敌视的态度。 在大陆法系的典型代表法国，在行政不适用私法规则的大前提下，把从罗马 法继承来的严格规则主义传统运用到对行政方面的立法上，表现为力求实体规 1 0 - 则的完备。法国人对行政方面立法的专注正象它热衷于其他方面的立法活动一 样。不仅如此，法国在公法特别是行政法方面要比私法方面的规则更注重具体 化。在荚美法系，戴雪将行政自由裁量等同于专制，认为“法治排除宽泛的 自由裁量权在政府那方的存在。”o 要达到这一目的，法律规则就尽量细致。 就立法的内容而言，偏重于秩序行政。“政府只关心治安、国防和外交事 务，把工业留给实业家和商人，把福利事业留给慈善机构，不为任何事情或任何 个人制订计划”，简言之，就是秩序行政。因此，近代公法不发达，凋整的范围 极其有限，民商法是调整社会关系的主要手段。在大陆法系的法国，反映了私法 自治思想的民法典在法律体系中居“软宪法”的地位。在普通法系国家，奉信“普 通法”最高的原则。“软宪法”或“普通法”从反面划清了行政权的“禁区”。作为 公法的行政法，在近代法国也是零零碎碎，在英美未得到“承认”。 2 。执法原则 近代行政法治原则在执法方面的特点是规则主义，即要求政府严格按照法 律规则对行政权的范围及其运行方式的规定执行权力，主张“无法律便无行政”。 在大陆法系，行政主体的法律适用技术侧重于对实体规则的分析，并严格遵循实 体法，法律规则等同于行政管理权的理由。在英美国家，合法性被理解为对规则 严格负责，行政机关无论作出什么性质的行政行为，一律以法律明确授权为准 据不能在法律没有授意的情况下自主地根据其认定的公共利益发挥作用。这 主要体现在两个方面： 以狭义的法律作为行政依据 根据近代的分权理论，行政机关制定的规则不属“法律”，行政依据的法律是 立法机关制定的法律。强调法律高于权力，享有至上权威。英国戴雪认为：法治 的首要之意，“与专断的权力相比，正式的法律具有绝对的至高性和主导性，排除 政府中任何形式的专断的、特权的或宽泛的自由裁量权的存在。英国公民受法 律，而且只受法律的管理。我们每个人可以因触犯法律丽受处罚，但不能因别的 任何事情受处罚。”戴雪所说的“法律”即狭义的法律。法国人权宣言规定“凡 未经法律禁止的行为不得受到妨碍，任何人不得被迫从事法律所未规定的行 为”，这里的“法律”在近代也只是狭义的法律。因此，除狭义的法律外，行政规 则、判例、行政解释等均不得作为行政的依据以约束人民的自由。相反，行政机 关不得介入民法等自治领域。 行政行为的标准是形式上合法，而不涉及或忽视法律的目的，或“合理 性”、“正义性”。成文法是防范人性弱点和实现正义的工具之一。正义就是一种 使参与者都能乐得其所的方式。然而，在规则主义思想的影响下，立法机关制定 - 1 1 - 法律就是正当分配利益的过程，而行政机关被完全排除在正当利益分配之外。 规则主义法治的具体做法是使法律与政治，特别是与政策相区别，使政府严格按 照法律规则的授权行使有限的权力，而不能简单根据政治需要发挥自由裁量权。 行政机关不必象今天，根据政治或形势的需要从事“行政立法”或其他抽象性的 行政行为。法律本身含有一种假定：法律就是按照一定的逻辑组合形成的规则 体系，它通常细致丽完善，能为执法者和被管理者的行为提供完善的指导。行政 机关行为的标准就是“形式合法”。 由于法律具有不周延性、滞后性、不合目的性的天然缺陷，因此法律即使能 保证一般正义，也难以保证个别正义。在“合法”的约束下，“行政”遂成从属而不 独立之国家作用，“依法行政沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理”四。然而， 在行政仅为“自由公民”创造一个自由发展的环境的近代，却是最适宜的了。 3 法律监督原则 法律监督是行政法治的保障措施。但在近代，根据古典的“三权分立”理论， 近代的法律监督赋予了司法机关。由于各国对分权的理解不同，法律监督主体 略有差异。在法国，由从行政权中分离出来的行政法院履行监督职能，排除了普 通法院的介入。在英美，由普通法院对行政行为进行司法审查，且美国还可进行 违宪审查。在适用规则上法国适用公法规则，英美适用私法规则等等。然而，近 代的法律监督却具有如下共性，一是监督主体单一化，二是只对行政行为进行形 式上的“合法”审查，且监督范围有限。对前者无庸赘述，现仅就后者作一论述。 近代传统的分权理论是机械的三权分立论，根据这种理论，法律只把利益实 现的判断赋予行政机关，而不能赋予其他机关。在法律规定的范围内，行政机关 可以在自由的立场上，在与立法者同等的地位上行使其权限，司法机关也不得干 涉。因此，司法监督的关键，是行政行为是否合法而不是“合理”。曾有人对司法 规则主义作过这样的批评，“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼 费，出来的是判决和从法典上抄下来的理由。” 在法国，立法一方面采取严格规则主义，不给法官留下解释法律的可能；另 一方面，在万一法律需要解释的情况下，将有关法律提交一个专门的上诉法庭解 释，该机构并不审理上诉案。这种严格规则主义传统在1 9 世纪达到了顶峰，也 对行政法庭产生了影响。法国行政法院的行政诉讼传统分类按法官权力的大小 分为四类，其中最重要的制度是越权之诉。越权之诉是当事人的利益由于行政 机关的决定而受到侵害，请求行政法院审查该行政决定的合法性，并撤销违法的 行政决定的救济手段。但在十九世纪四十年代前后，越权之诉中才出现了“合理 性”的判决，1 8 7 2 年以后，越权之诉成为真正的行政诉讼，2 0 世纪后范围才不断 1 2 扩大。英国普通法中对行政行为的“合理性”审查早在1 6 世纪就已确立，但直到 1 9 6 8 年以前，很少涉及“合理性”原则的判例o 。美国是没有文化的国家，英国的 经验就是美国的实践。在近代，“裁量问题不审理的原则曾一度风靡一时”。 对行政自由裁量权的谨慎态度与司法“不审理”似乎相互抵触，其实不然。 前者是指立法阶段尽可能不留下自由裁量的余地，执法阶段尽可能控制行政机 关的积极判断；后者是指司法机关不得介入或干涉行政自由裁量权，以体现各司 其职，互不侵犯职权。 与法律监督相联系的是行政救济制度。但在近代，行政法治原则的价值取 向是个人自由。法律对公民的自由权利已作了充分的宣告，侵权的行为相对现 代而言是极少的。在“国家主权豁免”或“国王不能为非”观念的影响下，国家不 负责任，侵权行为由官员个人负责，且实行过失责任原则。此外，要求起诉还受 起诉资格、行政机关是否“同意”、繁琐的程序限制，故救济制度极不完善。 总之，近代行政法治原则有如下特征： 1 立法以个人权利为本位，以控制行政权的活动范围为宗旨，以秩序行政为 主要内容。主张成文法至上，狭义的法律至上，排斥行政立法。法律规范务求细 密，避免弹性。 2 执法以机械的法治主义为指导，实行规则主义，消极执法，忽略法律实施 的“合理性”，只求“形式合法”。 3 法律监督范围有限，只监督是否合法，监督主体单一化。 三、现代行政法治原则 随着从自由资本主义社会向垄断资本主义社会的演化，西方行政法治原则 也发生了巨大的变革。 ( 一) 现代的社会背景 1 垄断资本主义商品经济 垄断资本主义经济基础是现代行政法治原则的社会经济条件。 资本主义商品经济的高度发展，到了十九世纪末二十世纪初，