（民商法学专业论文）论虚拟财产的民法保护.pdf

硕士学位论文 m a s t er ，st h e s l s 中文摘要 网络的出现和发展是人类继工业革命后的一次新的革命信息革命。它不仅 使人类社会的生产力的飞跃有了新的基础，更重要的是它改变了人们的生活方式。 虚拟财产就是在这一背景下出现的一种全新的事物，他为传统的民法学研究带来了 新的挑战。 所谓虚拟财产是指，由网络服务商提供的，存在于虚拟网络之中并为使用者支 配的服务项目。比如网络游戏账号及装备、o i c q 账号、电子邮箱账号等。虚拟财 产的民事法律性质并不是传统意义上的物权或者债权，它同时拥有物权和债权的法 律特征。不论虚拟财产的法律性质如何，它的权利性质是肯定的，而民法的基本价 值就在于保护民事主体各项权利。并且民法规定的权利体系不是静态的、固定的， 而是与社会发展过程同步的，它通过提供救济的方法对新型的利益进行确认，从而 衍生、发展出新的权利。因此，有关虚拟财产的民事法律关系和行为理应为民法所 调整，虚拟财产也应该得到与其他财产同等的民法保护。 目前，有关虚拟财产的纠纷，主要分为两大类，即消费者与网络运营商之间的 纠纷，消费者之间的纠纷。要减少这两类纠纷首先必须明确消费者与网络运营商之 间的权利义务关系。虽然这一关系在服务商提供的服务合同中已经做了划分，但是 这一划分通常比较模糊，或者对消费者显失公平。因此在未来的相关立法中，对服 务商和消费者权利义务应作更为明确和公平的划分，尤其是应确定服务商的信息披 露义务和消费者数据的保管义务。由于这这两项义务的确定，消费者在因服务商停 止运营或者服务器丢失数据而导致虚拟财产损失时，有对其损失进行救济的法律依 据。其次就是建立一套完整的虚拟财产交易秩序。根据1 7 1 7 3 网的有关报道，虚拟 财产交易市场规模至少超过1 0 亿元。据了解，仅在重庆一地，每年通过网吧进行 交易流通的虚拟物品价值就高达上千万元人民币。虚拟财产交易市场的火暴一方面 体现了以网络游戏为代表的网络数字化服务产业的兴旺发展。从另一方面说，虚拟 财产的交易市场也进步推动了资讯科技产业在我国的发展。然而由于网络交易本 身就存在交易安全的漏洞以及法律上在相关领域的缺位，在虚拟财产的交易过程中 欺诈和侵权的现象时有发生。在这种情况下，建立虚拟财产的交易代理制度将会很 大程度的减少此类纠纷。所谓虚拟财产的交易代理是指双方当事人的虚拟财产交易 行为由代理人完成。其作用在于：第一，减少交易成本。由于虚拟财产的交易双方 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 大多来自五湖四海互不相识，是虚拟的社区将他们联系到一起，因此面对面的进行 交易是很困难的。有的玩家为了保障交易能顺利进行不得不千里迢迢的到对方所在 地，或者委托对方所在地的朋友来完成交易，这样势必会增加交易的成本。但是， 如果存在虚拟交易的代理机构这种问题自然就迎刃而解了。第二，保障交易安全。 由于虚拟财产的特性，交易不可能像现实中一样一手交钱一手交货，虚拟物品的给 付必须在虚拟社区中完成。交易双方的给付行为存在着时间差，交易安全得不到保 障。另外，虚拟物品的交易通常没有双方签订合同等正规的交易程序也是侵权行为 时有发生的原因之一。因此代理人介入虚拟财产的交易，必定会进行签订合同等必 要的法律程序，使虚拟财产的交易正规化、法律化，很大程度上保障了交易的安全。 第三，便于监管以及保障税收。目前有关部门难以对虚拟财产交易市场进行监管的 最大难题就是不知道交易双方是谁。而在有代理机构参与的虚拟财产交易中，相关 部门的监管对象从虚无缥缈的交易双方变成了他们的代理机构，交易的代理机构对 每笔交易的详细记录会使监管部门有案可查。税务部门也不必直接对虚拟财产的交 易双方征税，代理机构就可以代为完成。 关键词：虚拟财产；民法保护；交易代理 i i 硕士学位论文 麓壳s t 曼爱s 丁秘s l s a b s t r a c t 髓e8 鞠e a 蕊& c e 拄d 蘸w e l 印搬e 矗to f 瓤l e 翔e tb 瘤毽l 矗勤嬲鑫重童黻r e v o l o l 主0 珏，锺 e n t i r c l yn e wr c v o l u t i o a f t e r 龇i i l d u s t r i a lr 州0 l u t i o nt 0u s t h ei b f o 黼a t i o nr e v o l u t 主o n 刨v c sa n e wb a s e t o t h e n i g h to f o u f f c n j l i t y b u t b e p d o r p o i n t i s t h a t i th a sc h a n g e do u r l i f es t y l e m l a lp r 叩e n yi sa l l e n t i r e l yn e wc i v i ll e g a lr e l a t i o n s h i pu n d e rs u c ha b a 呔謦u n d ，a n d 矗h a sb r 主n gn e wc h a l l 锄g et ot r a d 主婚) n a ls t 氆d yo fc i v i ll a w t 霹l ev 热珐lp f o p 醴yf e f st o 巍o s 。s o r v 搴s 氇撼s 疆p p 汝db y | 纛。主珏毛锄畦s 弭i c e p r o v i d e j 驻s te x i s t 纽也e 触t c m e ta n dc a i lb ed o m i 矗丑t e db yu s e f s ，蟊c x a m p l e ，t l l e a c c o u n t so fn e t - g a m e ，t t l ea c c o u n t so f0 i c ( ) ，t 王i ea c c o u n t so f 锄a 讥a n dt h ee q u i p m e n to f n e t g a m e ，e t c n ec i v i l l e 鲥c h a r a c t e ro f n u a lp r o p e n yd o e sn o tm e a n sm e 岫d i t i o n a l p r o p e r t yr 主g h t so rc r e d i t o r t s 蜮g h t s ，i th a sc h a r a c t e r so fb o m n om a t t e rw h a ti si t sl e g a l 艇珏f e ，l t m 毽s 量ka l 【i 砖o f 纛翡t 。硒d 氇e 娩s e 诚黼o f d v 鲑l a w 主s 静p 掩泌娃妞f i 曲t s 镪ec i v i is u b j e d 。j 缸斑es a 瑚el 纽l e ，氇。c i v i li a w ，s 矗g h ts y s t e m 主sa d 嚣v e l o p 趣gs 筘t e m w h i c hd 。v e l o p si s o c l l i o n o u s l yw i t ht h es o c i e t y _ b ym e a n so fp r o v i d er c l i c fw a yi tc a n c o l l f i r mn e wt y p eo fb e n e f i ta n dt h e nd e v e l o p sn e wr i 曲t s o ，t h o s ec i v i l l e g a l r e l a t i o n s h i p s 姐da c t i o n ss h o u l da d j u s tb yc i v i ll a w ，a n dt h ec i v i l l a ws h o u l dp r o t e c tt h e v i 粕a lp 删y 键u a l l y a s 埝p l e c lo t h 。f 甄n d so fc i v 主l 邀鸯t s ， 髓e 摊f f c 越越s s 髓s i o 矗o nv i n n a lp r o p e 畦y 鞠dkd i v i d 舞殛o 批。媳d ，o e 主| i s t h ed i s n s i o n 锄o n gt h eu s e r sa n dt h es e f v j c 。p r o v i d c r sa d 协eo t h e ro n ei st h e d i s s e n s i o na m o n gt h eu s e r s t br e d u c et t l ed i s s e n s i o nw es h o u l d 丘r s t l ym a k ec l e a rt h e j u r a lr e l a t i o sb e 铆e e nt t l eu s e r sa i l dt h es e n r i c ep r o v i d e r s a l t l l o u g ht l l es e r v ep f o v i d e r s h a v es e lo 援瞧er e l 采i o l l s h i p 泌t h es e r v i c c n t r a c t ，b n ti 童越w a y sb en o tv e 垮c l e a ro f 娃 m a y 黼媳主r t o 畦s c r s 。强e 歉黼s h o 垃l ds e 童。嚣缘e 瘀痨t 勰莲溅 谢i 雠b e t w e e n 瞧e 璐躺 a n ds e 删c ep r o v i d e r sm o r ed e a r 越df a i f ，e s p e c i 越l yw es h o u l ds o to 珏t h es e r v i p r 0 v i d e r s d u t yo fi n f o m a t i o nd i s c l o s u r ea i l dt t l ed u t yo fs a f e k e 印i n gt h eu s e r s d a t a i f w es e to 行t h e 研od u t yo f t h es e n r i c ep r o v i d e r ，t h eu s e r sw i l lh a v e1 a wt oa c c o r dw h e n t h e ys u 舭r e db e n e 区tl o s sb e 勰u s eo ft h es e 妃ep m v e r s f a l l h s o c o n d 王y w es h 叫l d 黯l a b l i 巍鑫渤p l e l 。珏s 函e s ss y s t e 摊瞌v i 虫瀛p 羚p 疆y b a r g a 遗魏辇a c c 蕊i 珏g o 臻e r e p c 臻t 艏1 7 1 7 3 ，t h em a r k e to fv i f t u a lp r o p 积y sb a 鹅越n 血gs i z e sm o r et 量l e 珏lb 主l l i o n 。i n 1 n 硕士学位论文 m a s t e st h e s i s c h o n gq i n 舀t h ev i n u a lp r o p e r t yb a r g a i n i n gi l ln e tb a rv a l u e sm o r et l l 柚1 0m i l l i o e a c 血 y e a lc o m m e r c eo fv i r t u a lp r o p e r t yi m p r o 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年这 一数字将达到1 1 3 亿人。目前，我国网民数和宽带上网人数均位居世界第二。国家 顶级域名c n 注册量首次突破百万，达到1 0 9 万，成为国内用户注册域名的首选， 稳居亚洲第一。上网计算机数达到4 9 5 0 万台，网络国际出口带宽达到1 3 6 1 0 6 m ， 网站数达到6 9 4 万个。i p 地址总数达到7 4 3 9 万个，仅次于美国和日本，位居世界 第三。互联网的影响正逐步渗透到人们生产、生活、工作、学习的各个层面。随着 网络的普及，以网络游戏为代表的虚拟社区以其独有的互动性和个性化吸引了大批 现代人的注意，也逐步成为现代人特别是年轻人生活的一部分，加入到网络游戏、 b b s 论坛等虚拟社区的网民数量也增长迅速。根据2 0 0 1 年到2 0 0 6 年网络游戏用户 数的统计，网络游戏用户以及付费用户增长迅速。 虚拟正在改变人们的组织与活动方式。它既意味着人类进入了一个数字化时 代，也意味着人类的生活方式和思维方式进入到现实性与虚拟性并存的活动时期， 使人类第一次真正拥有了两个世界：一个是现实的自然平台，一个是虚拟的数字平 台。现实世界和虚拟世界，自然平台与数字平台，相互交叉、互相包容，从而使人 的活动方式发生了革命性的变化。虚拟，就其本身来说，无非是数字化方式的构成， 虚拟通过数字化方式为人类提供了一个虚拟空间，而这一虚拟空间与网络、电脑、 高科技相结合，创造了人类前所未有的辉煌的数字时代，虚拟是与现实相对应的， 现实的东西不需要虚拟，但虚拟也不是虚构。虚拟，它本身以数字化的方式真实的 展现，对于人的视听结构是真实的。虚拟是真实的，但并不一定是现实的。换言之， 不可能的可能性是存在的。对于现存的现实性是不可能的，但在虚拟世界却是真实 的。虚拟至少是在虚拟空间通过数字化的方式存在着，不管人们对它抱什么态度。 但对于虚拟的东西，人们若普遍接受，它就会转化为真实性。比如人类的各种行为 准则，当初也只是一种虚拟的规则，人们可以接受也可以不接受，但人们一旦共同 确认之后，它就变成了约束人们行为的各种规范，影响着人们生活中的各个层面， 成为了一种真实性。在由计算机、远程通讯技术等构成的网络空间里，诞生了虚拟 社会。虚拟社会也是真实的，尽管真实性不等于现实性，但虚拟社会不是与现实社 硕士学位论文 m a s t e r lst h e s i s 会分立的。虚拟社会是以遵循和超越现实社会规范的方式产生的，它并非天外来客。 它既分离于现实社会，又存在和发展于现实社会之中。在虚拟社会中，人类的各种 社会关系产生了巨大的变革，这种关系与现实社会中人与人之间的关系有着不同的 特质。这种特质体现在连接人与人之间关系的客体的虚拟化。然而，置身其中的人 们并没有因为这些客体的虚拟特质而对它们的欲望有丝毫的减弱。这些欲望是如此 的真实，以至于有的人能为这些“毫无价值”的电磁数据一掷千金。正因为虚拟财 产的这种价值性，其衍生出的权利和权益被人们逐渐重视起来。 作为商品经济发展的产物，现代法治观念是与权利联系在一起的。法治是人类 文明的成果和千百年来社会政治组织经验的体现，具有其特定的内涵，这就是公民 在法律面前一律平等，公民的权利得到充分的保护，法律成为社会全体成员一切行 为的规范和标准。现代法治精神，就在于对权利的合理确认和对权利的充分保障， 而确认与保护权利必须依赖与民法功能的充分发挥。“法律即为客观的权利，权利 即为主观的法律”。 民法最基本的职能就在于对民事权利的确认和保护，这也是民 法具有权利法的特点。从权利救济的角度来看，无救济则无权利，通过民法的方法 提供司法救济，是确认权利的重要手段。民法不仅对各项民事主体的权利实行平等 保护，而且通过对民事权利的保障维护个人的人格尊严、价值以及生活安定。当公 民的民事权利受到侵害时，受害人均可借助侵权行为法获得救济。正如彼得斯坦 所指出的，“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸与民法和刑法的一般规则才 能得到保护。”。可见，民法保护民事主体各项权利的功能，集中体现了法律的基本 价值。民法规定的权利体系不是静态的、固定的，而是与社会发展过程同步的，它 通过提供救济的方法对新型的利益进行确认，从而衍生、发展出新的权利。尽管 民法保护的重心是权利，但也不仅限于此，合法利益也在民法保护的范围之内，所 以我国民法通则第5 条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任 何组织和个人不得侵犯。”既然围绕着虚拟财产衍生出了这么多权利和权益，那么， 本文的选题就有了其研究的意义。 o 李模：民法总则之理论与实用台北1 9 9 2 年，第2 3 页。 。【美】彼得嘶坦、约翰香德著，王献平译：西方社会的法律价值，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版，第 4 1 页。 o 王利明：民法总则研究，中国人民大学仆 版社2 0 0 3 年版，第2 4 页。 2 硕士学位论文 m a s t e 刚st h e s i s 一、虚拟财产的性质认定 近几年来，有关虚拟财产的纠纷不断，引起了社会各界对虚拟财产的极大关注。 就目前来说，有关虚拟财产的法律性质仍然不明确，欲通过司法的途径解决类似的 纠纷仍存在诸多不确定的因素，故而，对虚拟财产的保护仍然处于探索的过程中。 目前各国立法，司法和法学理论种关于此类案件的处理规定均属于真空地带，许多 人以传统的目光来看待此类新生事物，认为其实质仍为“游戏”，其纠纷也仅为虚 拟纠纷而已，难登大雅之堂，故无探讨和赋予法律规制之必要。但是，此类案件的 客观存在和日益增加的趋势，以及它给当事人个体及社会群体生活所带来的现实和 潜在的影响，已经不能简单的回避，而应以包容的心态对待它，然后再以理性的目 光审读它。 ( 一) 虚拟财产概念及特征 何谓虚拟财产? 从广义上理解，只要是数字化的、非物化的财产形式都可以纳 入虚拟财产的范畴之中，包括信息流及数字媒体等，外延极为广泛。因此其所涉 及的财产权利的内容也有较大差异。而本文所探讨的是狭义上的虚拟财产民法保护 问题，即由网络服务商提供的，存在于虚拟网络之中并为使用者支配的服务项目。 比如网络游戏账号及装备、o i c q 账号、电子邮箱账号等虚拟财产的民法保护。 虚拟财产是随着互连网的普及而出现的新兴事物，它既具有法律意义上“财产” 的某些特征，却又有所不同。 第一，价值性。价值性是虚拟财产之所以被称之为“财产”的重要依据之一。 虚拟社区就好象一个现实的社会，玩家们置身其中也有各种需要，比如衣服、交通 工具、房子等等。而这些虚拟物品实际上是虚拟社区服务商主机中的一些数据，而 虚拟社区则是由无数组这样的数据所组成。在一般的情况下，电脑中的这些数据是 没有任何实际价值的，但是有了人的参与，人们对这些数据就有了需求。比如在网 络游戏中，一所房子的数据能为玩家“避风挡雨”，一匹马的数据能使玩家跑的比 其他玩家更快。玩家通过对这些虚拟物品的占有和使用，获得了感官的刺激，达到 了娱乐的目的，从而使这些虚拟物品具有了使用价值。然而很多特殊的虚拟物品并 。陈建栋等：网络虚拟财产该如何保护，光明日报2 0 0 4 年4 月2 1 日c l 版。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 不是玩家一加入游戏就能够得到的。一件高级的虚拟物品需要玩家投入大量的时间 和精力才可能获得。比如要在游戏中得到一把高级的武器，就必须打败高级的b 0 s s 才可能得到。这就需要玩家具有足够高的级别，高超的技术和良好的运气。虚拟物 品的这种稀缺性，使得网上网下的虚拟财产交易进行的如火如荼。这一新兴的交易 市场规模至少超过1 0 亿元。据了解，仅在重庆一地，每年通过网吧进行交易流通 的虚拟物品价值就高达上千万元人民币。这也充分的彰显了虚拟财产的交换价值。 尽管虚拟财产交易价格的确定缺乏合法的机制，但我们不能否认它可以用金钱衡量 的客观事实，更何况这种交易也自发自觉地遵循着价值规律的要求。 第二，合法性。法律意义上的财产都包含权利内容，而任何一种权利之所以在 法律上成立的前提是它的合法性。民法为私法，凡民法所不禁止的就是允许的。而 目前的法律没有对虚拟财产作为法律关系的客体作出任何限制性的规定，我们仅需 探讨其取得方式的合法性。虚拟财产的取得主要有两个途径，其一就是在虚拟的游 戏中通过满足游戏规定的条件获得。其二就是通过交易从其他玩家手中获得。显然 这两种方式并没有任何违法之处，其合法性是毋庸质疑的。除此之外，还有一些玩 家通过利于外挂等黑客工具修改游戏数据来获得虚拟财产。笔者认为通过这种方式 获得的虚拟财产是不具有合法性的。首先，在正常情况下，虚拟财产的产生都必须 符合网络游戏开发商制定的游戏规则。在这种情况下获得的虚拟财产我们可以理解 为，开发商赋予的或者说是授权的。而利用外挂程序获得的虚拟财产，显然是不符 合这种规则的也不可能为网络开发商所授权。因此这是一种侵权行为，最明显的就 是侵犯了游戏开发商对其产品中所有电磁数据的著作权。另外，玩家使用私服、外 挂的行为也不利于游戏世界的公平竞争，影响整个游戏的正常运营，并最终损害其 他玩家的合法权益。但这又势必会带来另外一个问题，用户之间这种非法方式获得 的虚拟财产间的交易若不被法律保护的话，一旦发生有关纠纷利益受到侵害一方通 过何种方式才能获得法律救济? 有学者认为，通过非法方式获得的虚拟财产虽非法 律上界定的虚拟财产进而不应得到保护，但一方玩家在交易中利益受到侵害之时的 债权请求权仍应当受到法律的承认，只不过这种债权不具执行力，可视为自然之债 来处理。笔者认为，这也是一种解决的办法。 第三，虚拟性。这是虚拟财产最明显的特征。网络的虚拟环境是虚拟财产存在 的基础和前提。只有在特定的虚拟网络环境中，虚拟财产才能体现其价值。而虚拟 财产的这一特性也是与目前法律意义上财产的最主要的区别。然而，随着人类社会 o 网络游戏外部环境趋向成熟，人民邮电报2 0 0 4 年1 0 月2 0 日。 。赵占领：虚拟财产的法律保护，法制时空2 0 0 4 年第5 期。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 生产力的提高，越来越多的利益需求被列入法律保护的范围，法律关系客体的类型 也因此从有形的物体而发展到无形的利益。对于游戏进行过程中运营商与玩家之 间、玩家与玩家之间的各种法律关系来说，虚拟财产是些法律关系中权利义务所共 同指向的对象。游戏玩家在与运营商达成游戏服务合同的基础上，依投入的不同获 得不同的虚拟财产：对于这些虚拟财产，玩家可以要求运营商予以尊重并尽适当的 保存责任，也可以与其他玩家通过转让或互易行为而获利；同时也必须无条件地遵 守游戏规则、服从正当管理，并按合同要求履行付费的义务。由此可见，网络虚拟 财产的虚拟性和客体性是共存的。 ( 二) 虚拟财产法律性质分析 近几年来，有关虚拟财产的纠纷不断，引起了社会各界对虚拟财产的极大关注。 就目前来说，有关虚拟财产的法律性质仍然不明确，欲通过司法的途径解决类似的 纠纷仍存在诸多不确定的因素，故而，对虚拟财产的保护仍然处于探索的过程中。 目前各国立法，司法和法学理论种关于此类案件的处理规定均属于真空地带，许多 人以传统的目光来看待此类新生事物，认为其实质仍为“游戏”，其纠纷也仅为虚 拟纠纷而已，难登大雅之堂，故无探讨和赋予法律规制之必要。但是，此类案件的 客观存在和日益增加的趋势，以及它给当事人个体及社会群体生活所带来的现实和 潜在的影响，已经不能简单的回避，而应以包容的心态对待它，然后再以理性的目 光审读它。笔者认为，我们首先要确定的是虚拟物品是否具备法律所应赋予它们“合 法身份”的基本条件。其次，是对目前关于虚拟财产的主要几类纠纷提出解决之道。 值得欣慰的是，目前有越来越多的学者开始关注到虚拟财产问题，并展开了热 烈的讨论。其讨论的焦点主要集中在虚拟财产性质的认定上主要有以下几类观点： 第一，虚拟财产物权说。即认为网络游戏中产生的虚拟财产是一个“物”，而玩家对 其所拥有的权利是一种物权，认为是一种“私有财物”。，并且是一种动产。9 在国内 有绝大部分学者都对这种观点表示赞同。它来源于我国台湾地区法务部关于该问题 作出的函释。该函释认定“网络游戏中的虚拟财务和账户都属于存在于服务器中的 电磁纪录，而电磁纪录在刑法中可认定为动产，视为私人财产的一部分。”该观点 认为这种电磁纪录与其他无形的在技术上已能加以控制的“电汽”、“热”、“电子” 等一同应被视为广义上的物，玩家对其享有所有权，游戏供应商只提供游戏的场所 。何佳林、张敏、张强：浅谈关于保护网络虚拟财产的问题，网络安全技术与应用2 0 0 4 年第5 期。 o 于志刚：论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护， 政法论坛2 0 0 3 年第6 期。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 并负有保管的义务。韩国的相关立法也明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品 独立于服务商而具有财产价值，从而在实际上确认了虚拟财产权的物权性质。此 类说法的要点在于肯定玩家对网络虚拟财产的所有权，从而使玩家的利益得到最为 充分的保护。第二，虚拟财产智力成果说。种观点认为虚拟财产是玩家智慧与劳动 的结晶，属于创造性的智力成果，具有新颖性、创造性、可复制性并需要一定的载 体，因此应将其视为著作权来保护。正如摩利史蒂芬先生的文章“网络游戏财产 的买卖：知识产权法对数码内容创造者保护不力的又一个证据”中的观点一样，游 戏开发商只是创造了这些复杂角色的骨架。他们并没有开发玩家独特的个性，因为 玩家创造了角色的某些特征，是一种智力开发。比如，角色和游戏中其他角色会建 立某些关系和联盟，而游戏开发商并没有创造角色的这些特征，因此可以把虚拟财 产权视为知识产权。 第三，虚拟财产债权说。该观点主张玩家与游戏供应商之间 的关系是游戏服务消费合同关系。玩家享有债权，虚拟财产是其享有债权的债权凭 证。如陈旭琴和戈壁泉在”论网络虚拟财产的法律属性”一文中提到“网络游戏是 商业化服务，游戏服务商和玩家之间的关系是服务合同关系。游戏服务商对网络虚 拟财产享有所有权，他通过游戏服务合同让渡了其中的部分权能；对玩家而言，网 络虚拟财产的法律属性实质上是一种通过合同确立的债权。将虚拟财产关系认定为 债权的关系，虚拟财产仅是玩家得以请求服务商对其提供的服务内容的证据，这一 债的关系根源于玩家与服务商之间的服务合同关系。虚拟财产的重点不在于虚拟物 品本身，丽在于它所反映的服务合同关系，虚拟财产权利就是玩家可以享有由服务 商所提供的特定的服务内容的权利。同时，网络虚拟财产本身的特质也决定了它有 某些物权的特征。”。 按照以上三种说法，虚拟财产的确具有物权、债权和知识产权的一些特征。但 是，这无法准确的把虚拟财产的性质归入任何一类之中。以知识产权说为例，如果 按照此种说法那么消费者与网络运营商势的权利势必会产生冲突。比如，网络游戏 开发商制作了一款网络游戏，那么按照t r i p s 协议和我国的著作权法，其必定 会取得该款网络游戏的的著作权。而玩家手中的虚拟财产实际上也是该网络游戏的 组成部分之一，其权利也应该归属到网络开发商的著作权之中。即便是玩家对其虚 拟财产的取得付出了劳动，但是玩家也必须遵循着网络游戏本身设计好的情节步骤 等规则进行游戏，并在游戏规则指导下占有了相应的网络虚拟财产，构建了相应的 角色，这些都是游戏供应商能预见到的并努力引导玩家进行的，网络虚拟财产本身 。徐百柯：1 9 名律师建议全国人大立法保护网络虚拟财产，载中国青年报2 0 0 4 一0 1 - 0 9 要闻版。 o 陈旭琴、戈壁泉：论网络虚拟财产的法律属性浙江学刊2 0 0 4 年第5 期。 。陈旭琴、戈壁泉：论网络虚拟财产的法律属性，浙江学刊2 0 0 4 年第5 期。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 不能体现玩家的独创性。如果承认虚拟财产是物权，那么玩家对虚拟财产的所有 权能是不完整的。首先，处分权能是所有权内容的核心和基本权能，包括事实处分 与法律处分两类。事实处分，是指消耗、改变或者消灭财产的行为。而虚拟财产实 质上是网络运营商服务器中的电磁数据。如果消费者享有该虚拟财产的物权，那么 这是否意味着消费者可以对网络服务器内的数据进行随意的修改呢? 如果这样，服 务商的著作权又如何保护呢? 其次，所有权是具有无期性的，其存在不得预定其存 续期，也不因时效而消灭。而虚拟财产权会随着网络服务商的终止运营而消灭，这 与物权的无期性是相悖的。如果我们承认玩家的这种权利是债权，那么游戏服务商 可以很容易的在游戏服务条款中给此种债权加上限制( 条件或者期限) 。那么玩家 在游戏中所花费的种种心血，都有可能因为服务商的一次失误而损失殆尽。也就是 说，这个时候虽然服务商能够得到非常好的保护，但是玩家的权利却可能被置于一 种相当危险的境地。这种状况下的玩家不可能对游戏投入太多的热情，也不可能去 创造复杂的人物和高级道具圆。一个游戏的生命也将不会长久。因此，说虚拟财产 是完全的债权也是不妥的。甚至许多支持债权说的学者都承认，虚拟财产本身仍然 具有某些物权特征。 近现代市场经济中自由的商品流通，其不可或缺的前提是对商品所有者的权利 保护和对商品所有者自由的处分权的保护。因此，便产生了商品所有者不受妨碍 的支配其商品( 物) 的所有权制度，及保障其按照自己的自由意思进行商品交换的 契约制度。o 随着法律对体系性的要求，大陆法系逐渐抽象形成了物权与债权的概 念，并以此为理论构建了物权法和债权法的体系。相应的，关于物权和债权的区分 也就成为整个民法理论和民法体系赖以构建的前提和基础。然而，在网络迅猛发展 的今天，区分物权和债权的界限变得模糊。传统的物权立法模式之所以对物权和债 权进行区分，在客观上是由于现实环境条件下不具备高效率、低成本、方便、快捷 的权利公示制度和顺畅的权利信息获取渠道所致。而网络的特殊性无疑是对传统物 权和债券区分理论的一种颠覆。另外，网络环境对物权行为理论的影响还在于它使 物权行为理论的制度功能保护交易安全没有发挥余地。由于物权行为的无因性 理论本身在某种程度上具有保护交易安全的作用，故其保护交易安全的功能也最为 。陈旭琴、戈壁泉：论网络虚拟财产的法律属性，浙江学刊2 0 0 4 年第5 期。 os c c m o u ys t e p h e n s ，s a l 髂0 f i n - g a m e a 蟠e b ：a n i n u s t n t i o n o f t h cc o n 缸u i n gf a n u r e o f i n t e l l e c i u a lp r o p e n y h w t op t e dd i 垂t a l c o n t c n lc r t o i s ，8 0t c x lr c v 1 5 1 3 ( m a y ，2 0 0 2 ) ，p p 1 5 3 0 o 陈旭琴、戈壁泉： 论网络虚拟财产的法律属性，浙江学刊2 0 0 4 年第5 期。 。北川善太郎： 物权法，第2 页，引自梁慧星主编：中国物权法研究( e 册) ，法律出版社1 9 8 8 年版， 第2 4 页。 7 硕士哮拉论丈 m a s t e r st h e s i s 学者所重视。但是，网络环境的开放性、技术性、虚拟性特征使得网络交易天生 具有安全隐患，由于这种问题是由于网络交易的技术原因引起的，故即使通过一种 理论如物权行为理论的适用也是无法解决的。综上所述，在目前的网络环境下，在 分析法学对权利进行分析的时候，我们应该从广义上的权利入手，而不是从物权或 者债权入手，来定义权利。霍姆斯也认为学界的一大通病就是习惯性的采用逻辑 体系来安排事物。面对虚拟财产这种物权与债权属性交叉的特质。我们只有在把握 网络虚拟财产本身特质的前提下，抓住权利义务关系这一连接点，根据物权债权化 的原理，用动态的、发展的眼光看待网络虚拟财产，才能明确网络虚拟财产的债权 与物权的双重属性，实现物权与债权的功能互补，从而顺利的将网络虚拟财产整 合到我国的法律体系内予以保护。 o 王泽鉴著：民法学说与判例研究，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 6 5 页。 o 徐涤宇、刘辉： 网络游戏中虚拟财产权利属性之分析二元模式是否可靠，电子知识产权2 0 0 5 年 第0 6 期。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、虚拟财产所有权的归属 民法所确认的权利体现了主体的某种利益，并且是主体为实现某种利益而依法 为某种行为或不为某种行为的根据。主体在其权利受到他人侵害时，因有权请求 国家机关给予保护，从而使民事权利的实现获得了可靠的保障。因此，虚拟财产 所有权的归属将直接关系到谁的权利能够得到法律的保护，这是虚拟财产保护的 基本议题。 ( 一) 关于虚拟财产所有权的纷争 关于虚拟财产所有权的归属问题目前争议很大，消费者却认为，自己为其虚 拟财产投入了大量的精力和金钱，对其享有所有权理所当然。大部分学者也都认 为消费者对其享有所有权，游戏供应商只提供游戏的场所并负有保管的义务。在 一些国家和地区的立法也支持了这种观点。比如在韩国，法律明确规定网络游戏 中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。服务商只是为玩家的这 些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其作肆意的修改或删除，这种网财的 性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。我国台湾地区关于网络方面的法律规 定相对也比较完备，近期台湾法务部已经做出函释，确定网络游戏中的虚拟财物 和账户都属存在于服务器的“电磁纪录”，而“电磁纪录”在刑法诈欺及盗窃罪中均 可看作“动产”，视为私人财产的一部分，这就直接承认了网财所具有的财产价值。 在网络游戏中窃取他人虚拟财物会被视为犯罪行为，最高可处三年以下有期徒 刑。在这个问题上，网络服务商则存在不同的观点。他们认为虚拟财产本质 是服务器内的电磁记录，其所有权应为自己所有，而消费者只拥有其使用权。比 如美国著名的电脑游戏开发商暴雪公司。该公司目前正在全世界推广其大作魔 兽世界，并于2 0 0 5 年4 月2 6 日正式在中国大陆进行公测，该游戏服务商发出 的相关声明如下：“请注意，暴雪拥有或被独家许可了魔兽世界中所出现的一切 内容。所以，除了暴雪以外，没有人有权“出售”暴雪所拥有的内容。因此，暴 雪和第九城市均不承认魔兽世界以外的任何财产主张或与魔兽世界相关的任何 物品在真实世界中的交易。因此，您不得出售任何物品以获得真实货币或是游戏 。摘自w 1 7 1 7 3 m 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 外的有价物品。暴雪娱乐及其授权人拥有魔兽世界的一切所有权及知识产权( 包 括但不仅限于用户账号，游戏名称，电脑代码，主题，物品，角色，角色名，故 事情节，对话，妙语，游戏内场地，概念，美术工艺，动画，音效，音乐，视觉 效果，运行方式，精神权，相关文档，游戏包含程序，聊天室脚本，角色信息， 魔兽世界上播放的游戏录音，及魔兽世界客户端和服务器软件) 。”魔兽世 界用户使用条款。暴雪公司不承认游戏中玩家对于装备和道具的权利，并且切实 地采取了很多手段来对此进行防范。除了发表用户使用声明外，魔兽世界中许多 道具和装备都与玩家进行了“绑定”。绑定后的装备和道具不能移交给其他任何玩 家的人物。玩家除了将这些绑定的装备或者道具卖给游戏中虚拟的商店之外，无 法与其他的玩家就该装备或者道具进行任何交易。这种绑定方式与先前的用户使 用条款相结合，使得玩家对于装备或者道具在现实中的权利已经不复存在。有学 者认为“这款游戏在业界领导着网络游戏的发展方向，它所制定的规则，无疑也 将成为网络游戏的通行标准之一”。服务商持有这种观点并不奇怪。对于他们来 说，虚拟财产所有权的确定意义重大。一旦法律认定消费者享有虚拟财产所有权， 那么服务商将投入更大的运营成本并承担更大的运营风险。 ( 二) 虚拟财产所有权归属的认定 笔者认为，暴雪公司的这一声明的有效性以及合理性都有待商榷。首先，从有 效性来看。暴雪公司的这一声明以及其游戏中虚拟财产绑定设置真的起到了作用 吗? 事实并非如此。由于参与魔兽世界的玩家众多，其虚拟物品的线上或者线 下交易的火暴程度丝毫不比其他网络游戏逊色。在这款游戏里，甚至出现了许多专 门从事打钱的“职业玩家”。这些职业玩家通常受人雇佣，在游戏中通过杀怪获得 金币和装备，然后通过交易网站等渠道兜售给其他玩家。这些职业玩家组织严密， 规模庞大。不只在魔兽世界中国服务器，甚至北美和欧洲服务器都能看到他们的身 影。许多国外的玩家称呼这些来自中国的职业玩家“f a m e r ”。虚拟财产的稀缺性使 得其具有了交换价值。这种交换价值是和参与该网络游戏的玩家人数成正比。网络 游戏中的市场和现实中的没有本质的区别，都是遵循价值规律的。只要网络游戏中 存在虚拟物品，并能为玩家使用和交易，这一规律就不会改变。我们可以看到，魔 兽世界虽然有许多限制虚拟物品交易的设置，比如装备绑定，但是这种设置是不完 。绦涤宇、刘辉：网络游戏中虚拟财产权利属性之分析二元模式是否可靠，电子知识产权2 0 0 5 年 第0 6 期。 1 0 硕士学位论文 m a s t e 硝st h s l s 整的。换句话说，并不是所有的虚拟物品都会被绑定。一旦这些不会被绑定的虚拟 物品具有使用价值和交换价值，那么这些虚拟财产的交易必定会通过各种渠道来完 成。这些虚拟交易的灰色地带反而会带来许多监管的困难。也许有人会认为，将所 有虚拟物品都设置成绑定或不可交易的就能杜绝这些问题。如果这样，网络游戏将 失去其玩家的互动性，最终降低其可玩性，我想这也是开发商所不愿意看到的。其 次，从声名的合理性来看。本来玩家与服务商都处于不对称的地位，如果服务商再 享有包括玩家账号在内的所有虚拟财产的所有权的话，玩家的权利将无法得到保 证。比如玩家一旦在短期内忘记付费，那么服务商就能够马上收回玩家的账号和账 号内的一切虚拟财产。当游戏供应商由于经营问题依法终止游戏运营时，其与玩家 间的合同关系将自动终止，玩家也无法得到任何赔偿。另外游戏供应商可对游戏变 更升级，从而创设出更多网络虚拟财产，还可对先前的虚拟财产做出更改或废弃。 而玩家对服务商的这种变更是无法预知的，因此玩家先前的投资极有可能遭受损失 并且无法获得救济。服务商声明其享有虚拟财产所有权，实质上是免除其责任、加 重对方责任、排除对方主要权利的做法，也是与民法中的公平原则相违背的。我国 现行消费者权益保护法对消费者合同中的格式合同或格式条款做出了规定：“经营 者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等作出对消费者不公平、不合理的规定， 或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声 明、店堂告示含有前款所列内容的，其内容无效”。综上所述，服务商享有虚拟财 产的所有权是不可行的。 那么，虚拟财产的所有权是否应该完全属于消费者呢? 这对游戏开发商来说也 是不公平的。首先，当一款网络游戏被创造出来后，该款游戏的开发商就取得了， 包括游戏中虚拟物品在内的著作权。如果消费者享有游戏中虚拟财产的所有权，势 必会和开发商的权利产生冲突。其次如果虚拟财产为消费者所有，那么虚拟财产的 期限性问题将会对网络游戏运营商带来一个难以估量的影响，虚拟财产不具有期限 性意味着运营商倒闭或破产之时必须解决玩家财产损失的赔偿问题，因为既然承认 了虚拟财产的合法性且虚拟财产的所有权没有期限的限制，那么当运营商的原因网 络游戏无法继续运营，以之为存在媒介的虚拟财产的所有权将受到侵害，且往往无 法回复原状，运营商就应对此进行赔偿，而游戏中虚拟财产往往数额巨大，运营商 难以赔偿或将背上沉重的包袱，尤其是当运营商运营情况一旦出现不景气的情况就 被申请破产则将对网络游戏产业的发展带来很大的负面影响。最后如果消费者对虚 。消费者权益保护法第2 4 条 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 拟财产享有所有权的话，服务商将无法对其游戏进行升级和修改。因为游戏内容 一旦有所改变，将很有可能影响玩家手中虚拟财产的价值。服务商对游戏升级的行 为将可能面临侵权的诉讼。游戏开发商也会因此而丧失其对游戏设计的决定权，这 不但是对游戏开发不公平，也会对网络游