（国际法学专业论文）金融法律监管的机制、冲突和协调.pdf

中文接要 摘要 依法对金融业监管是现代法治国家依法治国的一项重要内容。由于金融业自 身具有的特殊性，使得传统的金融监管方式不能保障金融业的安全运行，对金融 业的监管必须是依法监管。但是金融业的依法监管又有其复杂性，主要表现在： 金融法律监管的主体是内国的权力部门，国际经济组织；金融法律监管的对象是 银行、证券和保险业等，各专业存在于不同的国家或国际社会；金融法律监管的 客体是各国金融制度的安全。各种金融法律监管已经形成了固定的模式即金融法 律监管机制。金融法律的监管实际上是国家权力的行使和让与，故内外国的监管， 国际经济组织的监管，都使该机制产生了各种冲突。为化解冲突，协调监管，也 是整个监管必不可少的方面。 为此，本文从以下几个方面加以论述：首先对金融法律监管的含义进行界定。 其次，从八个方面对现有的存在于各国或国际经济组织中的金融法监管机制加以 详细论述。它包括内国的金融法律监管机制、外国的金融法律监管机制和国际经 济组织的金融法律监管机制。再次，本文对在金融法律监管中存在的冲突与协调 进行深入地论述。它包括内国的金融法律监管机制、内外国的金融法律监管机制 和内国与国际经济组织的金融法律监管机制的冲突与协调。最后，本文就建立我 国的金融法律监管机帛4 及解决其冲突与协调提出了立法建议。 在本文的论述中，作者以金融业的背景知识为依托，从法律上对各国和国际 经济组织的金融法律监管进行论述。论证中采用了跨专业、跨学科的综合的方法， 并用历史与现实的方法，跨国家的国别比较的方法进行论述。 关键词：金融；法律监管；机制：冲突；协调 英文摘要 t h em e c h a n i s m ，c o n f l i c ta n dc o o r d i n a t i o no fs u p e r v i s i o na n d c o n t r o lt of i n a n c i a lb yl a w a b s t r a c t t os u p e r v i s ea n dc o n t r o lf i n a n c i a ls y s t e mb yl a wi so n ei m p o r t a n w o r ki nm o d e r n c o u n t r yr u ni nl a w a st h ef i n a n c i a ls y s t e mh a sas p e c i a lf e a t u r ei ni t s e l f , t h et r a d i t i o n a l w a y o fs u p e r v i s i o na n dc o n t r o lt of i n a n c i a ls y s t e mc a n n o tg u a r a n t e ei ti nas a f ew a ys o t h a tt h es u p e r v i s i o na n dc o n t r o lm u s tb er u ni nl a w h o w e v e r , i ti sc o m p l e xa n dw h i c h c a l lb es h o w na sf o l l o w ：t h es u b j e c to fs u p e r v i s i o nm a dc o n t r o lf i n a n c i a ls y s t e mb yl a w i st h ep o w e rs t r u c t t t r eo f t h es t a t e ，t h ei n t e r n a t i o n a le c o n o m i co r g a n i z a t i o n ；t h eo b j e c to f s u p e r v i s i o na n dc o n t r o lf i n a n c i a ls y s t e mb yl a w i st h eb a n k i n g ，s e c u r i t ya n di n s u r a n c i n g w h i c he x i s t si nd e f e r e n tc o u n t r i e sa n di n t e r n a t i o n a ls o c i e t y ；t h ea i mo fs u p e r v i s i o na n d c o n t r o lf i n a n c i a ls y s t e mb yl a wi st h es a f e t yo ff i n a n c i a ls y s t e mi nd e f e r e n tc o u n t r i e s n 措s y s t e mo fs u p e r v i s i o na n dc o n t r o lf i n a n c i a ls y s t e mb yl a wi nd e f e r e n tc o u n t r i e s h a v eb e c o m ef i x e dm o o d s s u p e r v i s i o na n dc o n t r o lf i n a n c i a ls y s t e mb yl a wi sam o o d o fe x e r c i s i n go ra b d i c a t i n gp o w e r , s ot h es u p e r v i s i o na n dc o n t r o lf i n a n c i a ls y s t e mo f “i n - e x ”s t a t e ，i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o nm u s tm a d ed e f e r e n tc o n f l i c t s t oo v e r c o m e t h e m t h ec o o r d i n a t ei si n d i s p e n s a b l e t h 锄：f i o r e ，t h et h e o r yi n c l u d e st h e s ep o i n t si nt h i st h e s i sa sf o l l o w i n g ：f i r s t ，t h e c o n c e p to fs u p e r v i s i o na n dc o n t r o lf i n a n c i a ls y s t e mb yl a ws h a l lb ed e f i n i t e s e c o n d ，t h e s y s t e mo fs u p e r v i s i o na n dc o n t r o lf i n a n c i a lb yl a ws h a l lb ed i s c u s s e di nd e t a i lw h i c h e x i s ti na l lc o u n t r i e sa n di n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n i ti n c l u d e s ：i n t e r n a ls y s t e mo f s u p e r v i s i o na n dc o n t r o lf i n a n c i a lb yl a w , t h ee x t e m a ls y s t e mo fs u p e r v i s i o na n dc o n t r o l f i n a n c i a lb yl a wa n dt h ei n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s y s t e mo fs u p e r v i s i o na n dc o n t r o l f i n a n c i a lb yl a w t h i r d ，t h ec o n f l i c t sa n dc o o r d i n a t ee x i s t i n gi nas y s t e mo fs u p e r v i s i o n a n dc o n t r o lf i n a n c i a lb yl a ww i l lb ec o m m e n t e dp a r t i c u l a r l y t h e ya r e ：t h ec o n f l i c t sa n d c o o r d i n a t eo fs u p e r v i s i o na n dc o n t r o lf i n a n c i a lb yl a we x i s t i n gi nt h ee 砒e m a ls y s t e m , i n - e x s t a t e ，a n di n t e m a t i o n a lo r g a n i z a t i o n f i n a l l y ，t h et h e s i sp r o v i d e ss o m ep o i n t s a b o u th o wt oe s t a b l i s ho u rs y s t e mo fs u p e r v i s i o na n dc o n t r o lf i n a n c i a lb yl a wa n dt h e w a y o f c o o r d i n a t et oo v e r c o m et h ec o n f l i c t s 英文摘要 i nt h i st h e s i s ，t h ew r i t e rd i s c u s s e st h es y s t e mo fs u p e r v i s i o na n dc o n t r o lf i n a n c i a l b yl a wi nd e f e r e n tc o u n t r i e sa n di n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o no nt h eb a s e so ff i n a n c i a l b a c k g r o u n d t h ew a yo fd i s c u s s i n ga t et h ea c r o s s s p e c i a lf i e l do fs t u d y ，t h e c o m b i n a t i o no f h i s t o r ya n dc o n t e m p o r a r ya n dt h ec o m p a r i s o no f d e f e r e n tc o u n t r i e s k e yw o r d s ：f i n a n c i a l ；l a w - s u p e r v i s i o n - c o n t r o l ；m e c h a n i s m ；c o n f l i c t ； c 0 0 r d i n a f i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士顾士学位论文：全融洼焦鉴笪数扭剑! 擅塞塑迹遢：。除论文中已 经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发 表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 ， 论文作者签名：胎易衫年夕月巧售 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密电么嘉在以上方框内打“一) 论文作者躲剩导师硌躇 日期：矿佴，。月扩日 金融法律监管的机制、冲突和协调 引言 无论是大陆法系国家，还是普通法系国家，一国的金融体系，在该国经济运 行中以及在整个世界经济体系中，都有着举足轻重的作用。同时，由于其与生俱 来的高风险和脆弱性，一直受到国家权力部门的强烈关注。在各种类型的监管中， 以法律形式进行监管，无疑是最为重要的监管方式之一。在对金融体系的法律监 管中，涉及到国家权力的行使、法律的制定与颁布、监管机构的设置、监管的运 行和各种冲突的协调等各个方面。 回顾人类社会近3 0 0 多年的发展历程，可以看出，在整个社会的经济体系中， 影响金融体系的形成及其监管制度的确立的因素主要有以下三个方面：回 第一，市场经济的高度自由发展。自从资本主义社会制度首先在英国确立以 后，资本主义市场经济从此进入了蒸蒸日上的发展阶段。1 7 7 6 年英国经济学家 亚当斯密的国富论的发表，为经济学和资本主义经济的发展提供了强大的 理论基础。从那时起，一大批倡导经济自由的学者及其著作相继问世。他们主要 的观点是，市场经济的繁荣有其内在的客观规律性，通过“市场一价格”机制就 能完全克服自由经济与生俱来的各种各样的缺陷。然而，在不同法系国家中却没 有出现象经济学家们预想和论证的那样一资本主义经济自由、健康、有序的发 展，相反，在各国经济和世界经济中，各种问题相继出现。进入2 0 世纪以后， 一方面，资本主义经济更加发展；另一方面，其固有问题也暴露得越加严重。于 是，客观上要求国家进行干预的凯恩斯主义应运而生，且得到空前的发展。 第二，国家对经济管理职能的强化。由于历史发展的原因，不同法系的国家 职能也存在较大的差异。2 0 世纪以前，国家的职能较多地体现在外交、行政管 理和司法等方面，对经济的管理比较薄弱。2 0 世纪以后，经济市场化不仅广泛 地存在各国国内，而且突破国界，市场一体化的趋势在世界范围内显得特别明显。 从而，在客观上要求国家的职能向管理方面倾斜，其财务行政、工商行政等职能 空前强化。这些国家通过财政税收手段，扶持和抑制国家经济相关部门，通过关 税手段，扩大利于本国的对外贸易，通过制定供求平衡、充分就业、物价稳定和 收支平衡等经济政策，使市场处于竞争、有序、平稳安定的运行之中。同时，又 通过设立专门的机构监督和管理本国经济中最薄弱和最需要发展的行业。 国白钦先：2 0 世纪金融监管理论与实践的回顾和展望，金融与保险，2 0 0 0 年第8 期。 引言 第三，新的法律部门不断出现，体现了国家在干预经济方面的立法与司法全 面加强。在大陆法系国家，经济法法律部门在1 9 世纪还没有出现，在2 0 世纪中 叶逐渐从民商法中分离出来。在英美法系国家，虽没有专门的经济法部门，但通 过法律规制国民经济和对外贸易，已成为国民经济和政治生活的重要方面。大陆 法系国家通过大量的立法和司法活动积极参与管理和调节国民经济。经济法虽然 起步较晚，但发展很快。它是通过使国民经济“计划化”的方式直接干预国民经 济、国家农业、知识产权和环境保护等等。它又是通过颁布劳动法、企业管理法 和反垄断法的方式，丰富了调整经济的立法。其中，这些国家的立法与司法，既 对其它国家经济法律专4 度的建设提供了较好的携样，也深刻影响了其它国家的经 济机制、发展模式和经济法律事务等各个方面。 第四，第二次世界大战后，以联合国为首的国际组织相继成立，各种国际条 约不断得到签约各方的确认，经济一体化和全球一体化不断加深，各国际经济密 切程度也得到空前的强化。早在第二次世界大战尚未结束时，部分为正义而战的 国家，就开始了筹划战后世界格局的工作。德国经济的崛起就是其中一个重要方 面。联合国的成立，是当时划时代的政治事件。与此类似，国际货币基金组织、 关税及贸易总协定、世界银行集团等国际经济机构的成立也在很大程度上推动了 世界经济的发展，这都为国际经济立法活动提供了依据。值得一提的是，由若干 国家成立的有3 0 个成员国共同签署的巴塞尔如今已成为国际金融类企业经营的 范本。而世界贸易组织的成立，成为全世界范围内的调整国际货物、劳务服务和 知识产权的最为重要的国际经济组织。这些国际组织分工与协作，使得今天的国 际经济体系得以健康、有序、顺利地发展。 正是由于这四个方面的原因，今日的国际金融体系才得以正常发展，各国家 和整个国际社会的监管才得以正常进行。在各种监管中就包括对整个金融体系的 监管。金融业已从零散无序的监管，逐步走向较为清晰、稳定而统一的监管方向。 与此同时，对金融的监管不但为实务部门提供了很好的使用工具，同时也在学术 界日渐成为独立的学科与研究方向。通过法律进行监管，已经是对金融监管中最 为主要方面，它已经成为许多国家或国际金融机构普遍接受的最为有效的监管方 式之一。事实上，对金融的监管应当从两方面考虑：一是整个监管应当通过有关 法律来进行，二是由金融体系中的各个主体自我监管。整个监管活动是在两个层 次之间进行的，即在本国内和国际社会范围内来进行的。 2 金融法律监管的机制、冲突和协调 经过2 0 世纪世界经济的充分发展，对金融体系的监管比以往的任何一个阶 段都显得重要了。 首先，在一国国民经济体系中，金融机构虽不生产出实实在在的物质产品， 但却以其特有的方式向各个行业、各个组织提供结算、资金、保障、筹资场所和 其他各种金融产品的服务显然，金融体系已经占据了一国经济中枢的地位。 其次，在全球经济体系中，金融机构一方面在国际金融市场中向金融产品的 需求者提供各式各样的服务，一方面则正在向它国投资：或是设置自己的分支机 构、或是直接收购，它已经成为一国经济体系的一部分了。 第三，金融业与生俱来的脆弱性使得金融体系时时刻刻都处于高风险的运行 之中。一旦其中某个环节受到破坏，势必影响整个信用体系的安全，甚至会诱发 本国乃至于国际金融危机。 第四，对金融衍生商品交易的监管不善，更增添了金融体系的风险。如1 9 9 5 年巴林银行新加坡分行亏损5 4 5 亿美元后的倒闭，1 9 9 6 年的三井住友银行巨亏 4 0 亿美元。 第五，近年来由于经济形势的发展，金融混业经营在若干发达国家开始出现， 并对发展中国家产生很大影响。分业经营与混业经营本身就有其风险，在客观上， 必须要求有与之相适应的监管方式。如此等等。可见，对金融的监管是摆在我们 面前何等重要的课题。 我国对金融监管的研究始于2 0 世纪后期的中国经济体制改革 。当时较早论 述金融监管的文章多见于经济学家的著述，如中央银行学。9 0 年代后期， 该项研究有了一定的发展。至2 1 世纪初，一批有影响的金融监管专著陆续出现， 如现代金融监管体制研究，由我国著名经济学家白钦先先生主编的现代金 融监管研究丛书系列若干种，等等。 我国在法学领域对金融监管的研究起步稍晚。至2 0 0 5 年，已经陆续出版了 一系列专著，如金融监管学原理， 金融企业集团法律监管研究，金融 全球化与金融监管立法研究，等等。 与此同时也有一部分金融监管的文章相继问世，如金融机构市场退出机制 的国际比较与我国的制度选择，外资银行在华发展战略及监管，等等。 何德旭： 金融监管；世界趋势与中国的选择，管理世界2 0 0 3 年第9 期。 3 引言 这批著作或文章各有所长，它们分别从不同的角度对现代金融监管作了较为 全面而深刻的研究。比如，有的对一国的监管体系作了较为全面地介绍，有的从 不同的专业分工加以研究，有的按国别进行研究，还有的从金融集团的角度加以 论述等等。其中值得一提的是现代金融监管研究丛书系列。该系列丛书主要 有二个方面的特点：一是它分别由发达国家金融监管比较研究、各国衍生 金融市场比较研究和金融监管的国际协调与合作等专著构成，从不同的方 向对金融监管加以专门研究；二是在每个专著中都采用了比较的方式进行的论 述，即对主要发达国家或国际经济组织的金融监管体制，从不同的方面加以对比 研究。 和上述的专家学者相比，本文的研究多是承袭前人的成果，其区别和特点是： 第一、在对监管行为定性上，从正式研究开始时，首先把监管行为界定为一 种行政行为，即它是由一定的机构或组织依职权或授权行使公权力的行政行为。 整个监管机制就是行政权力行使的机制。 第二、从研究角度上看，研究的着眼点不是基于某一特定的国家，而是基于 一国的投资主体，分别站在“内国”角度和“外国”角度上进行研究，即力争使 研究思路和方法与已有的经济著作区别开来。 第三、由于金融监管事实上是一种行政权力的行使，因此监管机关在内国监 管时，必然有同一部门行使几种权力和同一对象受不同权力部门监督的情况；当 国际经济组织依条约进行监管时，必然也会遇到国家主权与国际组织监管权的冲 突与协调的问题。 第四、对于整个监管的研究，本文采用了“四分法”，即按照“监管主体”、 “监管对象”、“监管内容”和“监管客体”四个方面进行研究。 以上四点是本人在总结前人研究成果的基础上，结合学习有关知识的体会， 逐渐思考而得的，是在研究方法上的一种新尝试；此外，本文在研究中采用了大 量的比较方法。 4 金融法律监管的机制、冲突和协调 第1 章金融法律监管概述 一般认为，金融法律监管在不同国家或者整个国际社会有不同的含义和表 现。狭义的金融法律监管是指在一国国内用法律形式对该国的整个金融体系进行 监管。这种监管并非是孤立存在的，它有其特定的含义并与其所在国的政治制度 紧密相连。从一定意义上说，金融法律监管是国内法律制度的具体体现。 1 1 金融法律监管的含义 要研究金融法律监管，首先要了解金融法监管律的基本概念和它与其相关概 念之间的关系。 金融法律监管既不同于泛指的金融监管、公司内部监管、国家行政金融监管， 也不是普通的国际经济协定，它是指国家立法机关、国家行政机关( 或授权组织) ， 为保证金融体系的安全运行，在与国际法律文件协调下，分别制定对金融体系进 行监管的法律法规，并依法对金融体系监管，理顺各种国家权力的活动总称。 从广义上讲，金融监管包括有关机构或部门施加于金融体系，或通过一定方 式渗透于金融体系的内部，由金融体系内部对其自身的经营进行监督和管理的一 切活动。金融法律监管则是国家通过立法、司法对本国的金融体系进行监督和管 理。当其参加整个国际社会金融活动时，国际组织与国际条约也直接或间接地成 为该国金融法律监管的一部分。 从金融监管的整个过程来看，金融法律监管主要包括以下几个要素： 监管主体。金融法律监管主体包括立法主体、司法主体和执法主体。首先， 在大陆法系国家中，因为依靠法律对金融体系监管，所以有立法机关制定相应的 法律法规来调整金融体系的运行。其次，在英美法系的国家中，法院的判例也被 用来规制金融体系。相应的行政部门或被授权的机构在行使职权时，也必然要依 照国家的法律进行监管。因此，它们都成了金融法律监管的主体。 监管对象。金融法律中的监管对象是整个金融体系，它包括银行、保险、证 券、信托等各种金融机构和金融市场。这些机构和交易场所，可能存在于一国境 内，也可能跨越国境成为国际机构和国际金融市场。它们是整个法律监管中的被 监管者，监管关系所共同指向的对象。 o 李焱徐强( 2 0 0 2 年6 月1 0 目) ，谢平阐述金融监管新思路 ，国研网首页 金融市场 金融研究 5 第1 章金融法律监管概述 监管客体。金融法律中的监管客体是指在法律监管中，监管主体( 通过) 法 律对监管对象进行法律监管时，要保护的该国金融制度、政策以及整个国际金融 体系的安全。前者包括一国的金融机构的经营业务范围的划分、金融市场的交易 规则，以及两者的保护制度等；后者包括整个国际货币体系的安全制度等。 监管内容。金融法律中的监管内容是监管主体在监管过程中，为保护监管客 体不受侵犯而设计的一系列髓管项目，包括金融机构的市场准入、监管指标、监 管方式、跨国监管、市场退出和国际经济组织制定的各种指标等等。 监管机制。金融法律中的监管机制是指监管主体颁布的成文法的效力及于监 管对象、法院判例的效力以及执法主体行使国家权力的方式。或者说，整个金融 的法律监管是通过何种方式加以实现的。 监管冲突。金融法律中的监管冲突是指在监管机制中，国家权力由不同的监 管主体分别行使，同时每个监管主体行使国家权力又及于不同的对象，同一监管 对象受到来自不同的国际权力的监管，尤其是跨国监管和国际组织的监管中的管 辖权冲突，致使国家权力及于监管对象时造成的监管权力的碰撞。 监管协调。金融法律中的监管协调是指在监管机制中出现监管冲突时，为使 监管得以顺利地进行，由有关部门以一定的方式理顺国家权力、消除各个国家之 间的管辖权力冲突，而采取的各种方式的总和，它包括协调各部门法、调整执行 机关和参与多边谈判等等。 以上七个方面是金融法律监管中必须包含的要素。 1 2 金融法律监管与其它监管的关系 金融法律监管与金融行政监管是金融监管的不同方面，它们都是国家权力应 用到经济管理中的表现，行政监管和金融法律监管有其内在的联系与区别。 金融法律监管与金融行政监管的相互关系具体表现在： 第一，金融监管中的法律监管是法律在金融监管中的运用，处于“静态”中 的法律不会对金融体系的监管施加作用，它必须由执法者在行使行政职权时才能 体现出来；金融行政监管中的行政主体在监管时，其执行监管职能的行为都必须 有法律的明确规定，即都必须是依法行政，金融法律监管与金融行政监管有其相 互依存性。 6 金融法律监管的机制、冲突和协调 第二，金融法律监管与金融行政监管在一定程度上都是国家权力运用的表现。 金融法律监管是国家权力中的立法权和司法权的表现形式，包括大陆法系国家的 成文法和普通法系国家的司法判例在金融监管中的运用；金融行政监管是国家权 力中的行政权力在金融监管中的运用，即使是行政授权的组织或机构，也要求依 法行政，其行为也属于行政行为。 第三，金融法律监管与金融行政监管虽然是不同国家权力机关行使不同权力 的表现，但它们都是现代国家运用国家权力管理或者干预经济的方式同时，它 们作用的监管对象都是一国的金融体系；当监管领域跨出国界时，监管的对象也 是相同的。 金融法律监管与金融行政监管之间的区别是明显的具体表现在： 第一，金融法律监管，是指通过立法、司法使得颁布的法律、法规和产生的 法院判例对金融体系产生法定的约束力，是国家行使立法权力与司法权力的形式： 金融行政监管是国家行政机关或行政授权部门行使国家行政权力的形式，两者的 国家分权具体表现不同。 第二，金融法律监管，是一个国家立法、司法权力的表现，即使在国际社会 中，各国签署的文件和通过的协议也要通过一定的形式产生法律效力。金融行政 监管通常指国家行使行政权力的形式，但是也有特殊情形，即在一个金融实体( 如 金融机构和金融市场) 内也有其金融“行政”监管。这种特殊的金融“行政”监 管，是指公司治理中三权分立制度的公司内部行政权力的行使。这个行政只是公 司内部的行政，这个行政权也只是公司内部的行政权，它不是国家权力。 1 3 金融法律监管的模式 依照法律对金融体系进行监管是法治国家管理国家事务的根本原则。历史上， 国家对经济发展的管理曾出现过不同的理论，或者认为国家应当彻底放弃对经济 的管理，任凭经济自由发展，依靠市场自身的力量来实现经济的繁荣和发展；或 者认为，国家应当承担对整个国民经济发展的引导和管理，法律就是管理经济的 重要而有效的手段之一。对金融实行有效的监管，正是为了行使管理国家经济的 权力。在大陆法系和普通法系国家，它们的金融法律监管就呈现着各自的特点。 7 第1 章金融法律监管概述 与普通法系国家不同，大陆法系国家的立法特别强调经济立法。运用法律直 接调整和规范经济行为，对金融体系的监管更是如此。德国的经济立法虽不像其 他大陆法系国家那么多，但对金融监管的立法也不少，如公布了金融法、联 邦银行法、投资银行法、抵押银行法和证券交易法等等。德国对 金融监管的立法还表现在，有些州也颁布了法律，如储蓄银行法、住宅银 行法等。中国也颁布了人民银行法、商业银行法和证券法等，以 监管其金融体系。 相对于大陆法系国家，普通法系国家没有专门的经济法部门，尽管也颁布成 文法，规制其金融体系，但同时又以司法判例的形式加强金融监管。相对来说， 美国的成文法较多，有国民银行法、联邦储备法、银行竞争法、储 蓄真实法、联邦储备保险公司改进法和存款机构放松监管和货币控制法 等。而影响较大的有1 9 3 3 年的格拉斯一斯蒂格尔法和1 9 9 9 年的金融现代化 法前者使美国的金融业产生了分业经营模式，后者则是美国金融业产生了混 业经营模式。美国还通过法院判例来监管，如1 9 8 0 年后的美国金融控股公司设 立或收购非主营证券业的投资银行时，联邦储备理事会做出的司法解释，得到了 最高法院的支持。 在整个国际社会中，金融法律监管，主要通过两个层次来实现： 第一个层次包括国际经济组织对整个国际经济社会加以监管、若干国家参加的 有关金融管理的协定，各个国家参加的世界贸易组织。第二个层次包括由主权国 家在参加国际经济组织或参与各种经济协定时，签署的各种法律文件在国内产生 的法律效力 在第一个层次中，在整个国际经济社会的监管里，对于国际经济组织，监管主 体是国际经济组织的执行机构，监管对象是各个国家的货币制度和汇率制度，监 管客体是各国金融制度的安全等等。在若干国家参加的有关金融管理协定中，巴 塞尔协议的影响最广，它对市场准入、资本充足率、流动性等方面制定了明确 的标准。而世界贸易组织则是以金融服务贸易协议来监管银行、证券和保险 市场的开放。在第二个层次中，主要是各个国家对国际经济组织和国际经济协议 的法律文件的认同，将其转换为国内法律施行。整个国际社会是由拥有主权的国 家构成的，对存在于国家之上的法律文件的认可，必然出现国家主权与国际协定 8 金融法律监管的机制、冲突和协调 的冲突与让与金融法律监管也处于国际经济法律制度与本国法律制度的共同规 制之下。 1 4 金融法律监管的法理基础 金融法律监管，从广义上说，它不仅仅是表现在实体法的规定，同时还表现 在法律的事实上，即行政主体依法进行监管。应当说明的是，第一，在整个国际 社会中，虽然没有一部凌驾于各个主权国家的法律，但是，对金融的法律监管是 通过各个国家参加的多边协定和政府间的国际组织完成的；第二，对于行业自律 组织和金融机构内部的法律监管，也是以法律作为其监管依据的。 管辖是指由一定的国家机关( 或授权组织) ，依照有关法律，对属于本辖区 域内的各种实体进行管理和约束的活动。管辖权则是指国家通过法律授予管辖本 区域的一种权力。广义的管辖权包括两方面的内容，一是指国家对整个领域内和 领域外的部分事项所具有的管理权力，它包括立法权力，行政权力和司法权力等 等；二是指在国家的司法审判中，法院在审理民事、刑事和行政等案件时，依法 具有受理、审查和审判等各种司法权力。这两种权利，实质上都是国家权力在各 个行业的具体分配和运用在金融法律监管中，每个监管对象受到监管首先就是 它应受到所在的特定区域的管辖。在各种管辖主体中，行使的管辖权的，在内国 有的专门机构，在特定的区域则由当地主管部门行使；在国际的法律监管中，或 者是有关国际经济组织，或者是非政府组织的专门部门；从另一种角度看，金融 法律监管又包括内国和外国的金融法律监管。总之，一切金融法律的监管的前提 就是监管主体必须拥有管辖权。 法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件决 定的统治阶级( 或人民) 意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治 阶级( 或人民) 所赖以存在的社会关系、社会秩序和社会发展为目的的行为规范 体系的一切规范的总和。一般说来，一国的法律大体上有宪法( 根本性法律) 、 基本法律、一般法律。如果从部门的角度可以分为民法、商法和经济法等。从法 律规制的对象上划分，有公法和私法。但是作为对金融监管作用的法律，它似乎 应包括两层含义：一是作为国家颁布的规范性文件，二是行使监管主体实施法律 监督时的基本依据。前者包括带有行政法性质的经济法，带有民法性质的商法。 9 第1 章金融法律监管概述 这些法律从根本上给金融体系的安全运营做出了明确的规定，它是金融体系运行 的得到国家保证的基础。后者是国家实行监管时，作为行政机关依法履行其职责 的根本依据，对于授权组织来说，它也是授权组织行使监管权的根本保证和实施 依据。 国际条约是指国家与国家之间、国家与国际组织之间或国际组织与国际组织 之间缔结的旨在规范签约方的权利与义务的双边或多边协议。其参与国际条约签 订的各方只能是国家和国际组织；自然人、法人或其他组织不能成为国际条约的 主体。国际条约的签订应当以国际法为依据。国际条约应当是规范签约主体各方 的就某一问题或某一领域。在日益密切的国际经济交往中，有越来越多的事务是 以国际条约的形式将各国共同关心的事项加以规定。对于金融的法律监管，从国 际法的角度来考虑，应当包括两个方面的内容：一是来自各国之间自发产生的国 际经济组织的监管，二是来自各国已经参加的属于正式国际经济组织的监管。前 者虽然由自发的形成，但是经过成员国的认可，其实它已经成为有约束力的法律 渊源了；而后者，它有广泛的国际性，各参加国参加正式的国际经济组织，其中 有的国际组织已经成为联合国的组成部分。 1 0 金融法律监管的机制、冲突和协调 第2 章金融法律监管的机制 广义上的金融法律监管有两个方面的含义固：第一，它是把整个国际社会的 金融体系作为监管对象的。包括对内国的金融体系的法律监管和对整个国际金融 的监管。但是，法律是静止的，只有它被适用或被公布后才产生它的预测作用， 从而法律监管才会产生作用。即整个的发生作用要有一个过程它要有它自己 的运行的机制。第二，金融法律监管，它在一定意义上来说是一国立法机关，为 着本国的国民经济目标，对金融体系在各个方面加以立法，从而在法律层面上对 金融体系加以监管。即它是一项立法活动，金融法律监管是建立在立法层面的， 以法律文件明示的方式对金融体系加以监督规范和管理的活动。 在对金融法律监管的研究中，如无特别说明，本文指以国家权力机关或授权 部门，依法对整个金融体系进行监管的权力划分与行使、机构的设置和监管活动 的实施等等，即金融法律监管机制的问题。具体而言，在金融监管中，金融法律 监管的机制主要有以下几种： 2 1 内国金融法律监管机制 2 1 1 内国金融法律监管机制之直接监管 内国的直接监管往往是处在经济发展不发达的国际之中。为了保证本国的经 济健康发展，由内国政府根据本国的金融体系发展水平，设计并实施大体与本国 经济、行政和法律机制发展水平比较接近的监管机制。 内国直接监管机制就是在内国的金融监管中，国家监管机关或授权组织，依 据有关法律行使国家权力，对它所管辖的各金融机构和金融市场直接行使监管权 力的监管机制。 内国直接监管机制的运行方式是国家依法设立行政机构，直接监管整个金融 体系，或者由国家授权某个组织来完成。在该机制中，国家监管权直接及于金融 体系，监管权没有被分解为几个权力，不是由不同部门分别行使，监管主体与监 管对象直接相连，监管对象以完整的状态存在。 实行直接监管机制在各个国家之间有所不同。在大陆法系国家和英美法系国 家，自由资本主义市场经济时期市场经济相对发达，但远不及今天，资本主义信 。陈安等：国际经济法学，第2 页，北京大学出版社，2 0 0 1 年4 月第2 版。 1 1 第2 章金融法律监管的机制 用体系刚刚得到巩固，金融业发展不算充分，混业经营是其主要特点；国家对金 融的监管也和金融体系相适应，监管机制也采取了最简化的方式。 在内国直接监管机制中，其监管主体有的是国家监管机构，有的是专门的行 政机关；其监管客体，是内国的金融安全制度和金融政策；其监管对象，是内国 的金融体系，包括各类金融机构和金融市场。 内国直接监管机制存在于金融业相对不发达的国家的发展阶段。早期的英美 法系国家和大陆法系国家都曾有过这种发展历史，2 0 世纪后期，我国自从该改 革开放后一直到现在，都在采用这种机制。 2 。1 2 内国金融法律监管机制之二平行监管 与内国的直接监管机制有所不同，在经济发展到一定水平之后，国家的行政 制度与法制的发展也有所提高。客观上要求有与现行的国际经济和政治生活一致 的监管模式，以适应和管理整个内国金融的运行。 内国的平行监管机制，是在内国监管中，国家监管机关或授权组织，依法将 原来的由一个机构行使的监管权力，分别由几个机构行使，形成了各类机构间隔 按自己专业分工的监管机制。 内国平行监管机制的运行方式是国家按照金融体系的专业分工，分别设立专 门的行政机关或监管机构，按照监管金融专业分业经营分业监管的原则，进行监 管。在这种机制下，金融业实行分立经营，银行、保险、证券等行业相互隔离， 与此相适应，国家的监管机构也是按金融业分工形式分别设立监管机构，分门别 类的监管， 进入资本主义金融垄断的市场经济阶段后，金融业得到一定的发展。特别是 进入到2 0 世纪2 0 年代时，资本主义世界的经济危机的爆发，使得一方面，国家 加强了对国民经济的管理，国家增加管理经济的机构；另一方面，安全的金融业 发展，成为了当时金融业几个首要的目标，金融业被人为地划分为彼此隔离的几 个行业。于是，平行的监管机制在各个国家得以确立。 内国平行监管的主体是该国的专门金融机关或授权组织，不同的是，它不再 是单一的监管机构而是将单一机构“分拆”为几个与金融对应的监管部门。监管 对象是将整个金融体系“拆分”后的各个行业。其监管内容与监管客体，与内国 直接监管的监管客体大体一致。 金融法律监管的机制、冲突和协调 在英美法系国家中的英国，在2 0 世纪9 0 年代前，曾经采用由不同部门监管 其相应的金融机构。比如，( 1 9 8 0 年银行法授权英格兰银行业对银行业进行 监管，1 9 8 6 年的金融法服务法授权投资委员会监管证券与投资业，贸工部 通过下属的保险协会负责监管保险领域。囝 2 1 3 内国金融法律监管机制之三交叉监管 从理论上说，在各种监管机制中，应当有交叉监管机制。在对英国的金融监 管机制的研究中曾有人探讨过设计成混合交叉的监管方式，来监管整个英国的金 融业。这种监管方式的好处是监管格局不做大的调整，但也可能有政出多门的现 象出现。 内国交叉监管机制是指在对内国的金融监管中，各个监管机关或授权组织， 依法对内国的金融业分别进行综合监管所形成的监管机制。 内国交叉监管机制的运行方式是，由于国家的机关部门由类别不同的机构组 成，它们都对本国的金融业机构监管。其监管机制与上述两种监管机制不同，国 家监管机构不再是与金融体系一一对应，也不是只有一个监管机构监管所有的金 融机构，而是几个国家机构都行使国家权力，都对金融进行监管，每个机构都对 各个金融架构都进行监管，形成了典型的权力交叉行使的运行机制。 在对内国的监管中，已有的监管机制都有其各自的缺点与长处，金融业的经 营方式也有了较大的变化，有一些学者不断提出所谓的“功能监管”。在这种理 论下，传统的“分业”为主的金融业经营方式发生了较大变化，客观上也要求监 管方式也要发生相应的调整。于是，改革现有的金融法律监管方式的观点也应运 而生。 内国交叉监管的主体，是依法得到国家权力的各行政部门或授权组织，履行 监管职责的各种机构。监管客体，是为保证内国的金融业正常运行的各种经济政 策等。监管对象是整个内国的金融行业。 经研究过英国监管机制而知，原来的监管机制是：英国的银行由英格兰银行 监管，保险业由贸工部监管，证券业由证券投资局监管。理论上探讨的改革后的 监管方式是银行、保和证券公司的银行业务都由英格兰银行监管，三家公司的保 险业的监管由贸工部监管，证券业由证券投资局监管。 。白钦先，张荔发达国际金融监管比较研究，1 5 5 页中国金融出版社，2 0 0 3 年4 月第1 版。 1 3 第2 章金融法律监管的机制 2 1 4 内国金融法律监管机制之四双轨监管。 这是比较有特点的监管机制。它主要存在与英美法系的联邦制国家中。在联 邦制国家里，国家权力的划分，行政机制双元性，直接影响着它的内国的监管机 制的形成与运行。 内国双轨监管机制是指在联邦制国家中，联邦政府机构和州政机构府分别行 使各自的权力，在各自的权力与管辖范围内，对其管辖领域内的金融机构进行监 管的一种机制。 在内国双轨监管机制中，处于监管地位的是联邦监管机构和州监管机构。在 联邦制国家中，联邦政府与各州在权力上作了权力的进一步划分，两类权力机构 分别行使各自的权力对其监管对象进行监管。由于州与联邦政府的特殊关系 即它们不是大陆法系的中央与地方的关系，因此监管机制中的监管活动，分别在 两个相对独立的层面进行的。基于这种特点，把它称作“双轨”的监管机制。英 美法系中的美国是这种监管机制的典型代表。美国银行业分为在州和联邦政府两 级注册银行，类似地，监管机构也分别由两个享有登记权力的州和联邦的监管机 构进行监管。 内国采用双轨监管机制的原因，主要有三个方面。首先，这是因为在联邦制 国家中，国家权力就是由州和联邦分别享有。联邦的权力由州授予，联邦和州的 管辖范围在联邦宪法中有明确规定。对金融机构监管的权力也只能是联邦和州分 别在自己的范围内行使。其次，在联邦制国家，州已经开始受理州注册登记。按 照注册登记分权的划分机制，对在州和联邦注册的金融机构，其监管也自然要与 两类权力机构分别行使。 在内国的监管机制中，其监管主体有两类：一是，在各州中，有属于州的盆 管机构，它在州的范围内行使州的监管权力；二是在联邦中有属于联邦政府的监 管机构其中，比较著名的是美国联邦储备委员会。监管客体也随着监管机构 相适应，州金融业和联邦金融业，它们主要是由银行业、保险业和证券业等构成 从而构成了联邦监管系统的监管对象。其监管内容与监管客体，与前面各种 机制中的监管客体和内容大体相近。 o 张娥，李燕燕：美国对外资银行监管制度框架的演进，金融理论与实践2 0 0 4 年第1 2 期 1 4 金融法律监管的机制、冲突和协调 采用双轨监管机制的家，在英美法系的国家中有美国等。在该国中，有两个 监管主体，一是联邦监管，一是州监管。在联邦的监